Постанова

від 11.01.2012 по справі 4/121-09

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

                                     

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

11 січня 2012 року                                                           Справа № 4/121-09  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого  судді                         Саврій В.А.

судді                                                   Філіпова Т.Л. ,

 судді                                                   Савченко Г.І.   

секретар судового засідання Бугай Н.С.,              

розглянувши апеляційну скаргу позивача об»єднання підприємств «Український музичний альянс»на рішення господарського Вінницької області від 27.10.2011 р. у справі №4/121-09 за позовом об»єднання підприємств «Український музичний альянс»м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Смарт»м. Вінниця

про зобов»язання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою таїх примірників на умовах доданого проекту

за участю учасників судового процесу:

від позивача –Калениченко  Павло Анатолійович (директор об»єднання підприємств «Український музичний альянс»)            

від відповідача –ОСОБА_1 (довіреність №б/н від 13.12.2011 р.)         

 До початку розгляду справи розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 14.12.2011р. змінено склад суду у даній справі. У зв'язку з неможливістю приймати участь в судовому засіданні 14.12.2011 року судді  Маціщук А.В., внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У справі № 4/121-09 визначено  колегію суддів у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Філіпова Т.Л. ,  суддя Савченко Г.І.  

                                                          ВСТАНОВИВ:

          Відповідно до рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2011 року  у справі № 4/121-09 (суддя Білоус В.) у позові об»єднання підприємств «Український музичний альянс»м. Київ до товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Смарт»м. Вінниця про зобов»язання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників на умовах доданого проекту відмовлено.

          Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги відповідають чинному законодавству і фактичним обставинам справи, зокрема відсутністю в проекті спірного договору умови про його строк, що в силу ст. 180 Господарського кодексу України є істотною умовою будь-якого господарського договору. Неналежністю поданих позивачем доказів, а саме актів моніторингу №21 від 20.11.2009 року та №54 від 03.10.2011 року.

          Не погоджуючись із рішенням господарського суду Вінницької області від 27.10.2011р. у справі № 4/121-09 позивач –об»єднання підприємств «Український музичний альянс»подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення у якому задоволити позовні вимоги.

          Скаржник/позивач зазначає зазначає, що при вирішенні оскаржуваного рішення, судом прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

          Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник пояснює, що у своєму рішенні місцевий господарський суд зазначає, що у п. 4.1 проекту спірного договору позивач вказав, що договір є безстроковим. Однак на погляд суду, такий строк повинний бути виначений в місяцях, роках або з вказівкою на конкретну дату, оскільки законодавством передбачено строк чинності прав інтелектуальної власності на фонограми, відеограми та виконання. Залишення строкум договору, запропонованого позивачем, може привести до порушення прав відповідача, який вимушений буде виплачувати винагороду за відсутності на те підстав з огляду на строки захисту суміжних прав.

          На думку позивача встановлений законодавством строк чинності майнових прав на фонограми, відеограми чи виконання не може слугувати критерієм для визначення строку спірного договору.

          Щодо належності поданих позивачем доказів скаржник відмічає, що у рішенні господарський суд Вінницької області зазначив, що він не бере до уваги і вважає неналежними доказами ретрансляції відповідачем фонограм, вказаних в актах моніторингу №21 від 20.11.2009 року та № 54 від 03.10.2011 року, складені керівником позивача і керівником ТзОВ «Комп Мьюзік», оскільки відповідно до законодавства такий акт має бути складений контролюючим органом, а не позивачем. На підтвердження цього суд посилається на Указ Президента України №436/2011 від 08.04.2011 року «Про затвердження Положення про Державну службу інтелектуальної власності України».

          При цьому місцевий суд не звернув увагу на те, що до повноважень позивача як уповноваженої організації колективного управління належить функція контролю за правомірним використанням фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань. Зазначена обставина підтверджується свідоцтвом № 6/УО від 02.04.2009 року та низкою наступних положень законодавства.

          Відповідно до ч.2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління.

          Відповідач надіслав на адресу Рівненського апеляційного суду 24.10.2011р. відзив на апеляційну скаргу в якій відмітив, що він не погоджується з доводами викладеними позивачем в апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2011 року законним, оскільки суд першої інстанції, виконавши усі вимоги цивільного судочинства відповідно до ст. 2 ЦПК України вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст. 8 ЦПК України, а також правильно витлумачив ці норми; та обґрунтованим, оскільки воно було ухвалене на основі повно і всебічно з»ясованих обставин, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, а також містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставин, які мають значення для справи.           

          В судовому засіданні апеляційної інстанції 11.01.2012р. представники сторін    підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.  

   Розглядом матеріалів справи встановлено:

          Позивач діє на підставі Статуту (т.1 а.с.27-40) в новій редакції, зареєстрований в Шевченківській районній державній адміністрації м.Києва 30.04.2009р.  за № 10741050010000467. Згідно статуту метою створення і завданням діяльності позивача є розвиток і підтримка законного обігу і використання об'єктів авторського та суміжних прав в Україні, здійснення колективного управління майновими правами суб'єктів авторського та суміжних прав відповідно до законодавства. В п. 4.3 статуту передбачено, що повноваження на колективне управління майновими правами надаються позивачеві суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі  відповідно до чинного законодавства України.

          02.04.2009р. за № 6/УО Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, згідно повноважень наданих наказом Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008р. №1175, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2009р. за №66/16082 «Про визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю»,  позивачеві свідоцтво (т.1 а.с.13)    про визначення позивача –організації колективного управління –уповноваженою організацією здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх:

- публічного сповіщення в ефірі;

- публічного сповіщення по проводах (через кабель) відповідно постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку їх виплати», та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм, і зафіксованих у них виконань.

          Визначення позивача, як Уповноваженої організації з повноваженнями вказаними у названому свідоцтві № 6/УО від 02.04.2009 р. також стверджується копією наказу Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки від 02.04.2009 р. №7/2009 –УО (т.1 а.с.15).

          Згідно статуту (т.1 а. с. 51-59) відповідача в новій редакції, зареєстрований державним реєстратором виконавчого комітету Вінницької міської ради Кузьміною О.В. 10.09.2009 р. за № 11741050013001658 до предмету діяльності включено надання телекомунікаційних послуг, включаючи послуги кабельного телебачення і кабельного радіомовлення, з трансляції (ретрансляції) телебачення та радіомовлення. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення відповідачеві видано ліцензію  провайдера програмної послуги серії НР № 0226-п зі строком дії ліцензії з 04.12.2002р по 04.12.2012 р. зі зміненими додатками від 07.07.2011р. до названої ліцензії. Згідно додатку № 6 до названої ліцензії серед програм, які ретранслюються відповідачем абонентам кабельного телебачення, під порядковим номером 74 вказано TV»

          01.06.2009 р. між ТзОВ «Торсат»м. Київ і відповідачем було укладено договір №1286-фт (т. 1 а.с. 79-83) про надання прав на ретрансляцію  відповідачем  Програми TV»на території м. Вінниці в межах кабельного телебачення. В п.1 цього договору ТзОВ «Торсат»і відповідач обумовили, що під ретрансляцією необхідно розуміти приймання зі спутника і одночасну передачу повною і незмінною Програми в мережі кабельного телебачення. При цьому така передача має здійснюватися в реальному масштабі часу, без затримки і змін.

          2005р. між ТзОВ «Комп Мюзік»м.Київ (в договорі Правовласник) і позивачем (в договорі Альянс) було укладено договір № 01-20/05/05 (т.1 а.с.200-202) згідно якому ТзОВ «Комп Мюзік»надано позивачеві у використання на виключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення  винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи  так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50%, під час використання третіми особами об'єктів суміжних прав з каталога ТОВ «Комп Мюзік»на території України шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби зв'язку, в т.ч. передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу інтернет.

          Із листа EMIMUSIC INTERNATIONAL SERVICES LIMITED і його перкладу на українську мову (т.1 а.с.197-198) вбачається, що телевізійна програма TV», яка включає в себе різні звукові записи, права на які належать EMIMUSIC із зазначенням в листі їх переліку, була трансльована в Україні. В цьому листі EMIMUSIC стверджує, що надало єдині і виключні права в Україні ТОВ «Комп Мюзік»для укладення договорів з місцевими телерадіокомпаніями та кабельними операторами для використання звукозаписів EMIMUSIC з метою розповсюдження та трансляції і збирання доходів самостійно чи через уповноважену організацію колективного управління об'єднання підприємств “Український музичний Альянс». Також в названому листі EMI MUSIC стверджує, що не надавало жодної ліцензії чи іншого дозволу FTV Programm Gmb H shion TV»іншим українським кабельним ретранслюючим компаніям, ні ТОВ «Торсат»для трансляції, розповсюдження чи кабельної ретрансляції вказаних в листі звукозаписів EMI і зафіксованих у них виконань.

          З листом № 01-13/07/09 від 13.07.2009 р. (т.1 а.с.19) позивач направив відповідачеві два примірника проекту договору №01-13/07/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників (надалі проект договору № 01-13/07/09К про виплату винагороди), копію свого свідоцтва про визначення організації колективного управління... № 6/УО із зазначенням того, що копія свідоцтва завірена печаткою позивача і підписом його директора.

          Відповідач з листом № 545 від 17.08.2009 р. повернув позивачеві не підписані два примірника проекту договору № 01-13/07/09/К про виплату винагороди, не підписаними, мотивуючи це тим, що до проекту договору не було додано належним чином засвідчених копій документів, які б стверджували повноваження директора позивача Калениченка П.А. підписувати договір від імені позивача і ненаданням засвідченої копії свідоцтва про облік організації колективного управління №4/2003 від 22.08.2003р., на яке зроблено посилання в преамбулі проекту договору.

          Непідписання відповідачем проекту договору №01-13/07/09/К про виплату винагороди стало причиною виникнення переддоговірного спору.

          Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

          Згідно ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб‘єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

          Відповідно до ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограм, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім‘я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

          Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

          Згідно ст. 452 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на об‘єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключена право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

          Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

          Відповідно до ст. 453 ЦК України, використанням виконання є: 1) доведення виконання до відома публіки під час його здійснення; 2) записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів; 3) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі; 4) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання; 5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання; 6) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею.

          Використанням виконання є також інші дії, встановлені законом.

          Згідно ст. 454 ЦК України, використанням фонограм, відеограми є: 1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми; 2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

          Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

          Відповідно до ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права»від 23.12.93 р. № 3792-ХІІ (надалі –Закон), суб'єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники.

          Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

          Згідно ст. 37 Закону, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

       Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення.

          Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

          Кабінетом Міністрів України можуть установлюватися мінімальні ставки винагороди за використання об'єктів суміжних прав та порядок їх індексації.

          Відповідно до ст. 39 Закону, майновим правом виконавців є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду; г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

          Майнові права виконавців можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання виконань, розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору і використання виконань, територія, на яку розповсюджуються передані права тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

          Згідно ст. 40 Закону, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

          Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

          Відповідно до ст. 43 Закону, допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

          Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

          Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

          Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

          Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (надалі –Порядок).

          Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку, він визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

          Згідно п. 2 розділу ІІ Порядку комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

          Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку, до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

          Згідно п. 4 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

          Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

          Враховуюче вищевикладене, право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

          Відповідно до приписів статей 1, 43 Закону і розділу ІІ Порядку, відповідач підпадає під визначення суб'єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.    

          Обов'язковість укладення суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена ч. 3 ст. 179 ГК України, ст. 43 Закону і п. 4 розділу ІІ названого Порядку (у чинній редакції).

          Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, обов‘язок доказування та заперечування покладається на сторони.

          Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

          За таких обставини викладені в апеляційній скарзі є такими, що підлягають  задоволенню,  а рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2011 по справі № 4/121-09 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.    

          Керуючись статтями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу –позивача об»єднання підприємств «Український музичний альянс»на рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2011 року у справі №4/121-09 задоволити.

          Рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2011 року скасувати.

          Прийняти нове рішення.

          Позов задоволити.

          Зобов‘язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Смарт»(21050, м. Вінниця, вул. Свердлова, 24, ідент. код 31602192) укласти з Об‘єднанням підприємств «Український музичний альянс»(04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814, ідент. код 31815383) Договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, проект якого поданий Об‘єднанням підприємств «Український музичний альянс», в наступній редакції:

                         ДОГОВІР №

про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення(публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників

   м. Київ                                                                                                                               дата

        Об‘єднання підприємств "Український музичний альянс", як організація колективного управління (надалі –«Організація"), що створена і діє відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права»від 23.12.93р., Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(із змінами та доповненнями), Свідоцтва про облік організації колективного управління № 4/2003 від 22.08.2003 р., Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/УО від 02.04.2009 р., в особі Директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Старт»(надалі –«Провайдер»), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення  і  радіомовлення  серія  НР № 1104 від  23.07.2003 р. та Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення  і  радіомовлення  серія  НР № 1413 від  30.01.2004 р., Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення Серії НР №0226-п від 04.12. 2002 року в особі Паращука Віталія Віталійовича, як4ий діє на підставі Статуту, з іншої сторони, (разом надалі - "Сторони") домовились про наступне:

                                                     1. Предмет договору

            1.1. Організація згідно ст.ст. 43, 48, 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права" (надалі –Закон) та п. 4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання Провайдером, без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм), об'єктів суміжних прав, шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб‘єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками), які передали так і не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

           1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

                                                         2. Зобов'язання Сторін

          2.1.   Провайдер зобов'язаний:

          2.1.1. До 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня) подавати Організації Звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповідувались (публічно повторно сповідувались) Провайдером протягом звітного кварталу. Звіт подавати відповідно до форми, яка є Додатком №1 до цього Договору, у друкованому та електроному вигляді.

          2.1.2. Щомісячно сплачувати Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм), шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 (п‘яти) відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних Провайдером з того виду діяльності у процесі якої здійснюється використання об‘єктів суміжних прав. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна сплачуватися на рахунок Організації до 15 числа місяця, наступного за звітним. В графі «Призначення платежу»платіжного доручення Провайдер вказує: «винагорода (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників за місяць __ року за Договором № 01-10/07/09/К від (дата). ПДВ не нараховується».    

          2.1.3. Провайдер зобов»язується надавати організації відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток №2 –Розрахунковий лист) не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електроному вигляді на електрону адресу: uma@uma.in.ua або факсом 044 272 05 64 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрахункові листи які належним чином заповнені, з печаткою Провайдера та підписом уповноваженої особи, повинні бути також відправлені поштою рекомендованим листомз повідомленням про вручення на адресу організації.     

          2.1.4. Надавати Організації для ознайомлення всі документи, пов‘язані із розрахунками винагороди (роялті) щодо цього Договору.

          2.2. Організація зобов'язана:

          2.2.1. Прийняти від Провайдера винагороду (роялті) відповідно до п. 2.1.2 цього Договору.

          2.2.2. У випадку пред'явлення до Провайдера претензій з боку третіх осіб щодо використання об'єктів суміжних прав, перелічених у п.1.1 цього Договору, способами, визначеними у п.1.1 Договору, за умови добросовісного виконання Провайдером умов цього Договору, Організація приймає на себе зобов'язання з врегулювання цих претензій у повному обсязі і звільняє Провайдера від обов'язку врегульовувати такі претензії самостійно.

3.   Права Сторін

          3.1.   Провайдер має право використовувати шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) по кабелю зафіксовані у фонограмах виконання, фонограми, опубліковані з комерційною метою, та їх примірники з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право та суміжні права.

          3.2.  Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

-          розгляду Переліку сповіщених в ефір зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників;

-          моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб.

                                                   4. Строк дії та зміни умов Договору

          4.1 Цей Договір набуває чинності з моменту підписання Сторонами і є безстроковим.

          4.2   Зміни і доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються в письмовому вигляді у формі додаткової угоди, що підписується обома Сторонами та є невід'ємною частиною цього Договору.

                                                   5. Вирішення спорів і підсудність

          5.1.  Сторони зобов'язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що

виникають між ними, шляхом переговорів.

          5.2.  У разі неможливості вирішення таких спорт шляхом переговорів, зацікавлена Сторона подає позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства.

                                                   6. Відповідальність сторін

          6.1. У разі невиконання Провайдером умов пункту 2.1.1 цього Договору, Провайдер сплачує Організації штраф у розмірі п‘яти відсотків від суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті за цей період.

          6.2.  Провайдер несе відповідальність за достовірність даних, зазначених у Переліку, і зобов'язаний відшкодувати Організації та суб'єктам суміжних прав, яким передані (належать) майнові права на об'єкти  суміжних  прав,  перелічені у  п.1.1 цього Договору, усі збитки, завдані Провайдером внаслідок умисного подання Організації неправдивої інформації.

          6.3.  У разі затримки платежів, передбачених п. 2.1.2 цього Договору, Провайдер зобов‘язаний виплатити Організації пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний день затримки платежів.   

7. Форс-мажорні обставини

          7.1.  Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання

зобов'язань за цим Договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили, що виникли після укладання цього Договору і якщо Сторона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору передбачити чи відвернути їх. До таких обставин, зокрема, відносяться: повені, пожежі, землетруси та інші явища природи, акти та дії державних органів, а також війни та військові дії.

          7.2.  Сторона, яка посилається на обставину непереборної сили, при їх настанні повинна негайно (протягом 3 (трьох) днів з моменту, коли Сторона дізналася про настання обставин непереборної сили та про те, що внаслідок їх настання виконання нею своїх обов'язків відповідно до цього Договору повністю або частково є неможливим) повідомити про це іншу Сторону.

          7.3.  Достатнім доказом наявності обставин непереборної сили є довідка, видана

Торгівельно-Промисловою Палатою України.

          7.4.  У разі якщо обставини непереборної сили тривають більше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін проводять переговори з метою досягнення альтернативного вирішення проблеми або припинення дії Договору.

                              8. Прикінцеві положення

          8.1. Договір маже бути змінений окремим договором, який має бути укладений у письмовій формі та підписаний уповноваженими представниками Сторін.

           8.2.  Сторони повинні у п'ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов'язань з дим Договором.

          8.3. Цей Договір може бути розірваний за домовленістю Сторін, за рішенням суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством та цим Договором, при цьому п.п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 Договору залишаються в силі до повного виконання Провайдером своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього Договору.

          8.4. Цей Договір може бути розірваний достроково за ініціативною Організації у випадку невиконання або неналежного виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Організація зобов‘язана письмово повідомити Провайдера про свій намір розірвати Договір за 30 днів до моменту припинення дії Договору.

          8.5 Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу, по

одному для кожної із Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій   формі і з моменту підписання уповноваженими представниками   Сторін стають невід'ємною частиною Договору.

           8.6. Організація є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0011 з 04.06.2009 року.

                                9.Юридичні реквізити та підписи Сторін

          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Смарт»(21050, м. Вінниця, вул. Свердлова, буд. 24 ідент. код 31602192) на користь Об‘єднання підприємств «Український музичний альянс»(04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814, ідент. код 31815383, р/р 2600409163 в ПуАТ «СЕБ Банк», МФО 300175) 85 (вісімдесят п‘ять) грн. 00 коп.  державного мита та 315 (триста п»ятнадцять) грн. 00 коп.  за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Смарт»(21050, м. Вінниця, вул. Свердлова, буд. 24 ідент. код 31602192) на користь Об‘єднання підприємств «Український музичний альянс»(04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814, ідент. код 31815383, р/р 2600409163 в ПуАТ «СЕБ Банк», МФО 300175) 470,00 грн (чотириста сімдесят грн. 50 коп.) судового збору.   

Доручити господарському суду Вінницької області видати накази на виконання  даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий  суддя                                                                         Саврій В.А.

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

 01-12/631/12  631/12