Постанова

від 16.01.2012 по справі 22/295

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2012 № 22/295

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Сітайл о Л.Г.

суддів: Алданової С.О .

Дикунської С.Я.

при секретарі: Діма ковій Г.О.

за участю представників ст орін:

від позивача - Михайлиц ька А.Ю.

від відповідача - Власо ва Н.М.

від третьої особи 1 - не з' яв илися

від третьої особи 2 - не з' яв илися

від третьої особи 3 - не з' яв илися

розглянувши матеріали апе ляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоресурс і Ко» на рішен ня Господарського суду міста Києва від 23.09.2011 року (суддя Самс ін Р.І.)

за позовом Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «Енергоресурс і Ко»

до Публічного акціоне рного товариства «Дельта банк»

треті особи 1.ОСОБА_7

2.Комінтернівський ві дділ Державної виконавчої сл ужби Харківського

міського управління юстиції

3.Фізична особа-підпри ємець ОСОБА_6

про визнання виконавч ого напису нотаріуса таким, щ о не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою від повідальністю «Енергоресур с і Ко» звернулось до суду з по зовом про визнання виконавчо го напису від 28.04.2011 року № 1559, вида ного приватним нотаріусом Ки ївського міського нотаріаль ного округу, таким, що не підля гає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що у виконавчому написі з азначені суми заборгованост і, які не можуть вважатися без спірними, а через ненадання б анком підтвердження переход у прав нового кредитора за кр едитним договором № 3/МСБК-08-ПЗ У від 07.02.2008 року, позивачем прав омірно не сплачена сума зазн ачена в претензії від 24.02.2011року .

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 23.09.2011 року в ідмовлено в задоволені позов у Товариства з обмеженою від повідальністю «Енергоресур с і Ко» до Публічного акціоне рного товариства «Дельта банк», треті особи: ОСОБА_7 , Комінтернівський відділ Де ржавної виконавчої служби Ха рківського міського управлі ння юстиції, Фізична особа-пі дприємець ОСОБА_6 про визн ання виконавчого напису нота ріуса таким, що не підлягає ви конанню.

Ухвалюючи рішення, суд зазн ачив, що виконавчий напис вчи нено нотаріусом з дотримання м вимог чинного законодавств а, а тому підстави для визнанн я його таким, що не підлягає ви конанню, відсутні.

Не погоджуючись з вищезазн аченим рішенням, позивач зве рнувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій п росить скасувати рішення суд у від 23.09.2011 року та прийняти нов е рішення, яким позов задовол ьнити.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 21.10.2011 року, у складі колегії с уддів: головуючий суддя - Бо рисенко І.В., судді: Ільєнок Т.В ., Шипка В.В., апеляційну скаргу прийнято до провадження та п ризначено до розгляду 22.11.2011 рок у.

Розпорядженням виконуючог о обов' язки керівника апара ту Київського апеляційного г осподарського суду від 16.12.2011 ро ку № 01-24/829 «Щодо призначення пов торного автоматичного розпо ділу справ», у зв' язку з пере буванням головуючого судді ( судді-доповідача) Борисенка І.В. на лікарняному, призначен о повторний автоматичний роз поділ справи № 22/295.

Справу № 22/295 передано голову ючому судді: Сітайло Л.Г., судд ям: Алдановій С. О. та Дикунськ ій С.Я.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 19.12.2011 року призначено розгля д справи 27.12.2011 року.

В судове засідання 27.12.2011 року з' явилися представники поз ивача та відповідача. Предст авники третіх осіб у признач ене судове засідання не з' я вились.

Відповідно до ст. 77 ГПК Украї ни господарський суд відклав , в межах строків, встановлени х статтею 69 цього Кодексу, роз гляд справи до 16.01.2012 року.

В судове засідання 16.01.2012 року з' явились представники поз ивача та відповідача. Предст авники третіх осіб у признач ене судове засідання не з' я вились, про час та місце розгл яду апеляційної скарги повід омлені належним чином, про що свідчить відповідний штамп апеляційного господарськог о суду на звороті у лівому ниж ньому куті ухвали від 27.12.2011 рок у з відміткою про відправку д окумента, здійсненою згідно з вимогами Інструкції з діло водства в господарських суда х України, затвердженої нака зом Голови Вищого господарсь кого суду України від 10.12.2002 № 75.

Крім того, про належне повід омлення зазначених представ ників про розгляд апеляційно ї скарги свідчить повідомлен ня про вручення поштового ві дправлення.

Враховуючи вищевикладене, колегія судів приходить до в исновку про можливість розгл яду апеляційної скарги, за на явними матеріалами та без уч асті представників третіх ос іб, оскільки неявка вказаних представників не перешкоджа є розгляду апеляційної скарг и по суті.

Згідно зі ст. 101 ГПК України а пеляційний господарський су д не зв' язаний доводами апе ляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованіст ь рішення місцевого господар ського суду у повному обсязі .

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апел яційної скарги та дослідивши наявні матеріали справи у по вному обсязі, перевіривши по вноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку , а також проаналізувавши пра вильність застосування судо м першої інстанції норм мате ріального та процесуального права, встановив наступне.

07 лютого 2008 року між ТОВ «Укра їнський промисловий банк» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 укладено кредитни й договір № 3/МСБК-08-ПЗУ, на умов ах якого останнім отримані к редитні кошти в сумі 500 000 грн.

Пунктом 3.1 вказаного догово ру визначено, що виконання по зичальником зобов' язань за цим договором (повернення кр едиту, сплата процентів за ко ристування ним, комісій, штра фних санкцій, інших платежів , передбачених договором) заб езпечується зокрема, але не в иключно:

- іпотекою нежитлових примі щень 1-го поверху № 114-126 в житлово му будинку літ. «А-9», загально ю площею 99,4 кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1, що нал ежать на праві колективної в ласності АТ «Енергоресурс».

07 лютого 2008 року, в забезпечен ня виконання вищезазначеног о зобов' язання, між ТОВ «Укр аїнський промисловий банк», як іпотекодержателем, та АТ « Енергоресурс», як іпотекодав цем, укладено іпотечний дого вір, предметом якого є нерухо ме майно: нежитлові приміщен ня 1-го поверху № 114-116, 119, 121, 122, 125, 126 в жи тловому будинку літера «А-9», щ о розташовані за адресою: А ДРЕСА_1, загальною площею 99, 4 к в. м (п. 1.2 іпотечного договору).

Право вимоги за кредитним д оговором № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008р . та договорами укладеними в з абезпечення його виконання, в тому числі за іпотечним дог овором від 07.02.2008р., передано від повідачу за договором про пе редачу активів та кредитних зобов' язань Укрпромбанку н а користь Дельта Банку ві д 30.06.2010р., підтвердженням чого є акт приймання-передачі кред итних договорів, договорів з астави (іпотеки), поруки, креди тних справ від 27.08.2010р. (витяг зал учено до справи).

Згідно з п.1.1 ст. 512 ЦК України к редитор у зобов' язанні може бути замінений іншою особою внаслідок переданням ним св оїх прав іншій особі за право чином (відступлення права ви моги)

Статтею 513 ЦК України передб ачено, що правочин щодо зміни кредитора у зобов' язанні в чиняється у такій самій форм і, що і правочин, на підставі я кого виникло зобов' язання, право вимоги за яким передає ться новому кредиторові.

Відповідно до ст. 517 ЦК Україн и первісний кредитор у зобов 'язанні повинен передати нов ому кредиторові документи, я кі засвідчують права, що пере даються, та інформацію, яка є в ажливою для їх здійснення. Бо ржник має право не виконуват и свого обов'язку новому кред иторові до надання боржников і доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанн і.

Таким чином, підтвердження м права вимоги відповідача п о кредитним зобов' язанням м ає бути договір відступлення права вимоги, але відповідач надав тільки акт приймання-п ередачі кредитних договорів , договорів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ.

30 грудня 2010 року відповідач н аправив позивачу претензію № 02.1-250 в якій зазначив, що позичал ьник не виконує умови Догово ру кредиту, порушуючи строки повернення кредиту та сплат и відсотків. Внаслідок цього у позичальника виникла прос трочена заборгованість, яка станом на 30.12.2010 року, становить 421 348,35 грн., в тому числі : заборго ваність за поточним кредитом в розмірі 383 333, 24 грн., заборгован ість за поточними відсотками в розмірі 5 297,49 грн., заборгован ість за простроченими відсот ками в розмірі 32 087,62 грн. Невико нання позичальником своїх зо бов' язань, передбачених п. 6.1 .3 Договору кредиту, є підставо ю для примусового стягнення (в тому числі шляхом зверненн я стягнення на заставлене ма йно) всієї заборгованості за Договором кредиту. Запропон овано відповідачу, як фінанс овому поручителю розглянути претензію, в іншому випадку с тягнення буде звернено на пр едмет іпотеки, або кредитор з вернеться з позовом до суду.

У відповіді на вищезазначе ну претензію позивач зазначи в, що боржник має право не вико нувати свого зобов' язання н овому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зо бов' язанні. У зв' язку з від сутністю документального пі дтвердження переходу прав ви моги, позивач відмовляється від виконання претензії від 30.12.2010 року.

24.02.2011 року відповідач повторн о направив позивачу претензі ю № 02.1-389 в якій зазначив, що оскі льки позичальник не виконує умови Договору кредиту забор гованість, станом на 24.02.2011 року, становить 426 055,47 грн., в тому числ і : заборгованість за поточни м кредитом в розмірі 383 333, 24 грн., заборгованість за поточними відсотками в розмірі 5 297,49 грн., заборгованість за простроче ними відсотками в розмірі 42 722, 83 грн. Разом з претензією наді слано акт приймання-передачі кредитних договорів, догово рів застави (іпотеки), поруки, кредитних справ.

У відповіді на вищезазначе ну претензію позивач зазначи в, що взв»язку з відсутністю д оказів підтвердження прав кр едитора по кредитним зобов' язанням Фізичної особи-підпр иємеця ОСОБА_6, позивач, як майновий поручитель останнь ого, відмовляється від викон ання зобов' язання.

05 квітня 2011р. відповідач звер нувся до приватного нотаріус а Київського міського нотарі ального округу з заявою (№ 02.1-531 в ід 05.04.2011р.) щодо вчинення викона вчого напису на іпотечному д оговорі № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008р., по свідченому приватним нотарі усом Харківського міського н отаріального округу за реєст ровим номером 480, що укладений в забезпечення виконання зо бов' язань по кредитному дог овору № 3/МСБК-08-ПЗУ від 07.02.2008 року .

28 квітня 2011р. приватним нотар іусом Київського міського но таріального округу вчинено в иконавчий напис, зареєстрова ний в реєстрі за № 1559, на підста ві якого запропоновано зверн ути стягнення на предмет іпо теки згідно з іпотечним дого вором № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008 року т а задовольнити вимоги ПАТ «Д ельта Банк» в розмірі 470 180, 09 грн ., з яких:

- сума заборгованості за кре дитом 383 333, 24 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення кредиту - 2 107, 37 грн .;

- сума заборгованості за від сотками - 57 179, 73 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення відсотків - 2 791, 33 г рн.;

- сума заборгованості по ком ісії за кредитом - 23 596, 44 грн.;

- розмір пені за несвоєчасне повернення комісії - 1 171, 99 грн ..

Відповідно до ст. 87 Закону Ук раїни «Про нотаріат» та ч.1 1 п. 2 82 «Інструкції про порядок вчи нення нотаріальних дій нотар іусами України», затверджено ї наказом Міністерства юстиц ії України від 03.03.2004 р. N 20/5, для стя гнення грошових сум або витр ебування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавч і написи на документах, що вст ановлюють заборгованість. Пе релік документів, за якими ст ягнення заборгованості пров адиться у безспірному порядк у на підставі виконавчих нап исів, встановлюється Кабінет ом Міністрів України.

Частиною 1 ст. 88 Закону Україн и «Про нотаріат» встановлено , що нотаріус вчиняє виконавч і написи, якщо подані докумен ти підтверджують безспірніс ть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем та за умови, щ о з дня виникнення права вимо ги минуло не більше трьох рок ів, а у відносинах між підприє мствами, установами та орган ізаціями - не більше одного ро ку.

Згідно з частинами 4, 6 п. 283 Інс трукції вчинення виконавчог о напису в разі порушення осн овного зобов'язання та (або) ум ов іпотечного договору здійс нюється нотаріусом після спл иву тридцяти днів з моменту о держання іпотекодавцем та бо ржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушен ь. Виконавчий напис на іпотеч ному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекод ержателя за основним зобов'я занням, включаючи сплату про центів, неустойки, основної с уми боргу та будь-якого збіль шення цієї суми, яке було прям о передбачене мовами основно го зобов'язання, вчиняється н отаріусом за умови подання і потекодержателем документі в, достатніх для встановленн я безспірності заборгованос ті га прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2 п. 284 І нструкції нотаріус вчиняє ви конавчі написи, якщо подані д окументи підтверджують безс пірність заборгованості або іншої відповідальності скар жника перед стягувачем.

Заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перел іком документів, за якими стя гнення заборгованості прова диться у безспірному порядку , затвердженому постановою К абінету Міністрів України.

Таким чином, з урахуванням в ищенаведених норм, така забо ргованість або інша відповід альність боржника має бути б езспірною і не потребує дода ткового доказування.

Доказами, які підтверджуют ь наявність чи відсутність з аборгованості, а також встан овлюють розмір заборгованос ті, можуть бути виключно перв инні документи, оформлені у в ідповідності до вимог ст. 9 Зак ону України "Про бухгалтерсь кий облік та фінансову звітн ість".

Вчиняючи виконавчий напис , нотаріус повинен перевірит и наявність умов, за яких можл иво вчинення виконавчого нап ису, зокрема:

- чи підпадає заявлена вимог а під той вид заборгованості , про який іде мова в Переліку документів, за якими стягнен ня заборгованості провадить ся у безспірному порядку на п ідставі виконавчих написів н отаріусів, затверджений пост ановою Кабінету Міністрів Ук раїни від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік );

- чи подані всі передбачені Переліком документи та чи оф ормлені вони належним чином;

- чи підтверджують подані до кументи безспірність заборг ованості боржника перед стяг увачем та прострочення викон ання зобов'язання;

- чи не виник спір між заінте ресованими особами;

- чи не минув встановлений з аконодавством строк для вчин ення виконавчого напису;

- чи не порушується територіа льність вчинення вказаної но таріальної дії.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 З акону України "Про іпотеку" у р азі невиконання або неналежн ого виконання боржником осно вного зобов'язання іпотекоде ржатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобо в'язанням шляхом звернення с тягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на з вернення стягнення на предме т іпотеки також виникає з під став, встановлених статтею 12 ц ього Закону. Звернення стягн ення на предмет іпотеки здій снюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нот аріуса або згідно з договоро м про задоволення вимог іпот екодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 35 вказаного За кону у разі порушення основн ого зобов'язання та/або умов і потечного договору іпотекод ержатель надсилає іпотекода вцю та боржнику, якщо він є від мінним від іпотекодавця, пис ьмову вимогу про усунення по рушення.

Відповідно до ст. 12 Закону Ук раїни "Про іпотеку", ст. 592 ЦК Укр аїни, п.п. 5.2.6 ст. 5 та ст. 9.2 ст. 9 креди тного договору № 3/МСБК-08-ПЗУ ві д 07.02.2008 року, та п. 2.1.6 ст. 2 іпотечног о договору № 3/Zмсбкіп-08 від 07.02.2008 р оку передбачено, що у разі пор ушення іпотекодавцем обов'яз ків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати достроко вого виконання основного зоб ов'язання, а в разі його невико нання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з претензії в ідповідача від 04.02.2011 року остан ній запропонував позивачу сп латити суму заборгованості в розмірі 426 055, 47 грн. В разі невико нання зобов' язання, останні й зазначив, що стягнення буде звернено на предмет іпотеки , або кредитор буде вимушений звернутися з позовом до суду , з покладенням на позичальни ка та позивача оплати витрат на нотаріальні послуги, спла ти державного мита та інших в итрат, пов' язаних з примусо вим стягненням заборгованос ті та реалізацією предмету і потеки. В той же час, на підста ві оскарженого виконавчого н апису, запропоновано задовол ьнити вимоги стягувача в сум і 470 180, 09 грн.

На підставі вищевикладено го, колегія суддів приходить до висновку, що при вчиненні в иконавчого напису нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу ОСОБА_7 не додержано вимог безспірност і заборгованості та відсутно сті спору між заінтересовани ми особами.

Враховуючи вищевикладене, висновки господарського суд у не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуальн ого права, у зв' язку з чим, рі шення господарського суду пе ршої інстанції у цій справі п ідлягає скасуванню, а позовн і вимоги позивача - задоволен ню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 105 Господ арського процесуального код ексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Енергоресурс і Ко» зад овольнити.

Рішення господарського су ду міста Києва від 23.09.2011 року у с праві №22/295 скасувати та прийня ти нове рішення у справі.

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис п риватного нотаріуса Київськ ого міського нотаріального о кругу № 1559 від 28.04.2011 року, вчинени й на договорі іпотеки № 3/Zмсбк іп-08 від 07.02.2008р, посвідчений прив атним нотаріусом Харківсько го міського нотаріального ок ругу за реєстровим номером 480 таким, що не підлягає виконан ню.

Стягнути з Публічного акці онерного товариства «Дель та банк» на користь Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Енергоресурс і Ко» 941,00 гр н. судового збору

Стягнути з Публічного акці онерного товариства «Дель та банк» на користь Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Енергоресурс і Ко» 470,50 гр н. судогово збору за подання а пеляційної скарги.

Видачу наказів доручити го сподарському суду міста Києв а

Головуючий суддя Сітайло Л.Г.

Судді Алданова С.О.

Ди кунська С.Я.