Постанова

від 25.01.2012 по справі 15/396-20/355

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2012 № 15/396-20/355

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Тищенк о О.В.

суддів: Смірнової Л.Г .

Чорної Л.В.

при секретарі Дмитрина Д.О.

за участю представників

від позивача: ОСОБ А_1 дов. №92 від 25.06.2010 року

від відповідача: 1) ОСО БА_2 дов. від 26.11.2010 року

2) не з' явився

від третьої особи: ОСОБ А_3 дов. №11/01-42/20 від 05.01.2012 року

розглянувши у відкритому с удовому засіданні

апеляційну скаргу Товари ства з обмеженою відповідаль ністю «Сузір' я»

на рішення Господ арського суду м. Києва

від 01.11.2011 ро ку

у справі № 15/396-20/355 ( суддя Палій В.В.)

за позовом Товар иства з обмеженою відповідал ьністю «Сузір' я»

до 1) Підп риємства «Центр соціально-тр удової реабілітації інвалід ів

м. Києв а» в особі Закарпатської філ ії

2) Закри того акціонерного товариств а лікувально-оздоровчих

закла дів профспілок України «Укрп рофоздоровниця»

третя особа Федера ція професійних спілок Украї ни

про забо рону використання знаку для товарів і послуг, зобов' яза ння

вчинит и певні дії, стягнення матері альних збитків у сумі

100 000,00грн . та моральної шкоди у сумі 40 000,0 0 грн.

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд Господарського суду м. Києва передані позовн і вимоги Товариства з обмеже ною відповідальністю «Сузір ' я» до Підприємства "Центр с оціально-трудової реабіліта ції інвалідів м. Києва" в особі Закарпатської філії (відпов ідач-1) про припинення дій, що п орушують права позивача шлях ом встановлення заборони від повідачу без згоди позивача використовувати у будь-який спосіб зареєстрований знак д ля товарів і послуг "Санаторі й Квітка Полонини", зобов' яз ання відповідача - 1 вилучити і нформацію про товарний знак "Санаторій Квітка Полонини" з веб-сайту www.kvitka-centr.com, а також розмі стити на цьому сайті відомос ті про порушення права інтел ектуальної власності шляхом опублікування змісту резолю тивної частини судового ріше ння по даній справі, стягненн я з відповідача на користь по зивача матеріальних збитків (упущеної вигоди) у сумі 100 000,00 гр н. та моральної шкоди у сумі 40 0 00,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтова ні тим, що відповідач-1 на влас ному сайті в мережі „Інтерне т" www.kvitka-centr.com розмістив інформаці ю про те, що ним надаються сана торно-оздоровчі послуги в ко рпусі № 2 Санаторію "Квітка пол онини". У викладеній відповід ачем інформації на веб-сайті містилися фото зображення н алежного йому приміщення, йо го контактні номери телефоні в, а також відомості щодо проп онованих послуг, які надають ся виключно Санаторієм "Квіт ка полонини". Використання зн аку для товарів і послуг "Сана торій Квітка полонини", власн иком якого є позивач на підст аві свідоцтва України №74472 від 10.04.2007р. відповідач здійснив без дозволу позивача, без укладе ння з ним відповідного догов ору та без здійснення оплати за використання знаку для то варів і послуг, чим порушив пр ава та охоронювані законом і нтереси позивача як власника об' єкту права інтелектуаль ної власності.

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 17.03.2010р. у спр аві №15/396, залишеним без змін по становою Київського апеляці йного господарського суду ві д 21.06.2010р. у справі №15/396, у позові ві дмовлено повністю.

30.09.2009 представником відповід ача подано письмове клопотан ня, в якому останній просив су д залучити до участі у справі у якості співвідповідача За крите акціонерне товариство лікувально-оздоровчих закла дів профспілок України "Укрп рофоздоровниця".

Зазначене клопотання моти вовано тим, що за договором № 2 168079/2000-40 купівлі продажу будівлі від 10 листопада 2000 року , що укла дений між ДП "Квітка Полонини " (продавець) та Підприємство м "Центр соціально-трудової р еабілітації інвалідів м. Киє ва" (покупець) та актом прийман ня-передачі від 29.12.2000 року була передана у власність Підприє мства "Центр соціально-трудо вої реабілітації інвалідів м . Києва" будівля спального кор пусу № 2 санаторію "Квітка Пол онини". Зі сторони ДП "Квітка П олонини" договір був затверд жений Головою Правління Закр итого акціонерного товарист ва лікувально-оздоровчих зак ладів профспілок України "Ук рпрофоздоровниця". Відчуженн я будівлі спального корпусу № 2 санаторію "Квітка Полонини " здійснено на підставі рішен ня Ради Закритого акціонерно го товариства лікувально-озд оровчих закладів профспілок України "Укрпрофоздоровниця " № Р 3-8 від 14.11.2000 року "Про відчудже ння основних фондів Закритог о акціонерного товариства лі кувально-оздоровчих закладі в профспілок України "Укрпро фоздоровниця", а також наказу Правління Закритого акціоне рного товариства лікувально -оздоровчих закладів профспі лок України "Укрпрофоздоровн иця" № 474 від 28.12.2000 року "про прийма ння-передачу спального корпу су № 2 санаторію "Квітка Полони ни". Товариство з обмеженою ві дповідальністю "Сузір' я" не здійснює надання санаторно- курортних послуг, тому що не в олодіє матеріально-технічно ю базою. Використання знаку "С анаторій Квітка Полонини" зд ійснює дочірнє підприємство Закритого акціонерного това риства лікувально-оздоровчи х закладів профспілок Україн и "Укрпрофоздоровниця" ДП "Кві тка Полонини".

Ухвалою Господарського су ду міста Києва від 30.09.2009 залучен о Закрите акціонерне товарис тво лікувально-оздоровчих за кладів профспілок України "У крпрофоздоровниця" (далі - в ідповідач 2) до участі у справ і № 15/396 в якості іншого відпові дача.

Постановою Вищого господа рського суду України від 12.10.2010р . у справі №15/396 рішення Господа рського суду міста Києва від 17.03.2010р. у справі №15/396 та постанову Київського апеляційного гос подарського суду від 21.06.2010р. у с праві №15/396 скасовано, справу пе редано на новий розгляд до Го сподарського суду міста Києв а.

Під час нового розгляду суд ом першої інстанції ухвалою від 08.12.2010р. призначено у справі №15/396-20/355 судову експертизу об' єктів інтелектуальної власн ості, проведення якої доруче но Київському науково-дослід ному інституту судових експе ртиз, провадження у даній спр аві зупинено.

11.10.2011р. Господарським судом м іста Києва одержано матеріал и справи №15/396-20/355 з висновком су дової експертизи об' єктів і нтелектуальної власності №11 956/10-12 від 09.09.2011р.

Рішенням Господарського с уду міста Києва від 01.11.2011 року у справі № 15/396-20/355 в позові відмовл ено повністю.

Вищезазначене рішення міс цевого господарського суду о бґрунтовано тим, що відповід но до приписів чинного закон одавства України право попер еднього користувача виникає з факту використання ним тор говельної марки до дати пода ння заявки власником свідоцт ва на торговельну марку або, я кщо було заявлено пріоритет, - до дати пріоритету заявки.

Домен www.kvitka-centr.com був придбаний в ідповідачем-1 у серпні 2006року, а сайт, на якому здійснюється в икористання спірного познач ення, створено у вересні 2006рок у, тобто, після дати подання по зивачем заявки на знак “Сана торій “Квітка Полонини”(19.08.2005р .). Натомість, матеріали справи містять докази того, що до 19.08.200 5р. відповідачем-1 у мережі Інт ернет було використано позна чення “Санаторій “Квітка Пол онини” для рекламування влас них послуг із відпочинку, лік ування та оздоровлення. Зокр ема, на сайті www. Диспетчер Куро ртів Закарпаття.info. Дані інфор маційно-консультаційні посл уги за 06.08.2005р. надавались відпов ідачу-1 Приватним підприємце м ОСОБА_4, про що складено Акт про виконання робіт №92 від 05.09.2005р.

Таким чином, відповідачем-1 до дати подання позивачем за явки на торговельну марку “С анаторій “Квітка Полонини” б уло здійснено використання с хожого із даним знаком позна чення “Санаторій “Квітка Пол онини”, що виключає необхідн ість отримання дозволу на ви користання відповідної торг овельної марки від власника свідоцтва - позивача по справ і та унеможливлює заборону в ласником свідоцтва вчиняти д ії відповідачу-1, які охоплюют ься правом попереднього кори стувача.

Доказів на підтвердження т ого, що відповідачем-1 здійсню ється використання позначен ня “Санаторій “Квітка Полони ни” у інший спосіб (а не лише у мережі Інтернет) матеріали с прави не містять та у позовні й заяві посилання на інше вик ористання - відсутнє.

Не погоджуючись із вказани м рішенням, позивач звернувс я до Київського апеляційного господарського суду з апеля ційною скаргою, в якій просит ь скасувати рішення Господар ського суду м. Києва від 01.11.2011 ро ку у справі №15/396-20/355, та прийняти нове рішення, яким позовні ви моги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга з доповн енням до неї обґрунтована ти м, що рішення Господарського суду м. Києва прийняте з поруш енням норм матеріального та процесуального права, з недо веденістю обставин, що мають значення для справи, з невідп овідністю висновків, викладе них у рішенні обставинам спр ави. Скаржник зазначає, що ак т виконаних робіт №92 від 05.09.2005 ро ку не є належним доказом, що ві дповідач 1 до дати подання поз ивачем заявки на торгівельну марку «Санаторій «Квітка По лонини» здійснював використ ання схожих із даним знаком п означення. Даний Акт в жодном у разі не доводить добросові сного використання знаку для товарів і послуг «Санаторій «Квітка Полонини» до дати по дання позивачем заявки на то ргівельну марку (19.08.2005 р.), і, відп овідно, наявності у відповід ача-1 права попереднього кори стувача.

Крім цього, додані до матері алів справи роздруківки з ме режі Інтернет, які нібито дов одять використання відповід ачем-1 у період з червня по сер пень 2005 року позначень тотожн их або схожих з торговельною маркою «Санаторій Квітка по лонини» не можуть вважатися належними та допустимими док азами, оскільки не дають можл ивості визначити коли відпов ідна інформація розміщувала сь в Інтернеті, а також те звід ки роздрукована ця інформаці я. Тобто такі роздруківки, з ог ляду на відсутність дати їх с творення, не доводять факту д обросовісного використання відповідачем позначення «Са наторій «Квітка Полонини» до дати подання заявки (19.08.2005 року ) в розумінні ст.500 ЦК України.

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 13.12.2011 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провад ження та призначено до розгл яду в судовому засіданні на 11. 01.2012 року.

Відповідно до ст. 77 Господар ського процесуального кодек су України у зв' язку з неявк ою представників відповідач а 2, колегією суддів ухвалою ві д 11.01.2012 року розгляд справи було відкладено на 25.01.2012 року.

Представник позивача в суд овому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційно ї скарги підтримав, просив ап еляційну скаргу задовольнит и, рішення Господарського су ду м. Києва від 01.11.2011 р. у справі № 15/396-20/355 скасувати, та прийняти но ве рішення, яким позов задово льнити в повному обсязі.

Представник відповідача 1 т а третя особа в судовому засі данні апеляційної інстанції заперечували проти доводів позивача, викладених в апеля ційній скарзі, просили суд ві дмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржу ване рішення Господарського суду м. Києва від 01.11.2011 р. у справ і № 15/396-20/355.

Про судове засідання 25.01.2012 ві дповідач 2 був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, пр оте представник останнього н е з' явився, причини неявки н е повідомив.

Стаття 22 ГПК України зобов'я зує сторони добросовісно кор истуватись належними їм проц есуальними правами. Явка в су дове засідання представникі в сторін - це право, а не обов' язок, справа може розглядати сь без їх участі, якщо нез'явле ння цих представників не пер ешкоджає вирішенню спору.

Згідно з пунктом 1 частини 1 с татті 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання госп одарського суду представник ів обох сторін або однієї з ни х справа може бути розглянут а без їх участі, якщо неявка та ких представників не перешко джає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення ро згляду справи є правом та пре рогативою суду, основною умо вою для якого є не відсутніст ь у судовому засіданні предс тавників сторін, а неможливі сть вирішення спору у відпов ідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з част иною 1 статті 4 ГПК України, ста тті 17 Закону України “Про вико нання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”при розгляді с прави частину 1 статті 6 Конвен ції про захист прав людини і о сновоположних свобод, колегі я суддів зазначає, що право ос оби на справедливий і публіч ний розгляд його справи упро довж розумного строку коресп ондується обов' язок доброс овісно користуватися надани ми законом процесуальними пр авами, утримуватись від дій, щ о зумовлюють затягування суд ового процесу, та вживати над ані процесуальним законом за ходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Юніон Еліментарія Сандерс проти І спанії”(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain”) від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матер іали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єкти вного розгляду справи, судов а колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скарг у Товариства з обмеженою від повідальністю «Сузір' я» у в ідсутності представника від повідача 2.

Відповідно до статті 101 Госп одарського процесуального к одексу України (далі - ГПК Укра їни) у процесі перегляду спра ви апеляційний господарськи й суд за наявними у справі і до датково поданими доказами по вторно розглядає справу, так ож апеляційний господарськи й суд не зв' язаний доводами апеляційної скарги і переві ряє законність і обґрунтован ість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляці йної скарги, наявні матеріал и справи та заслухавши поясн ення представників позивача , відповідача1 та третьої особ и, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарже ного рішення норм матеріальн ого та процесуального права, Київський апеляційний госпо дарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вірно встановлено судом першої інстанції, та підтвер джується матеріалами спрви, позивач є власником зареєстр ованої торгівельної марки „С анаторій „Квітка Полонини” з а 44 класом Міжнародної класиф ікації товарів і послуг, що пі дтверджується свідоцтвом № 74472, зареєстрованим в Державно му реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 10.04.2007р.

До 44 класу МКТП згідно навед еного свідоцтва № 74472 належать : лікарські (медичні) послуги, ветеринарні послуги, гігієні чне та косметичне обслуговув ання людей чи тварин, послуги в землеробстві, плодівництв і та лісництві, всі послуги, щ о включені до 44 класу МКТП.

Датою подання заявки позив ачем на знак “Санаторій “Кві тка Полонини” є -19.08.2005р. Дата ви дачі свідоцтва №74472 -10.04.2007р.

Домен www.kvitka-centr.com був придбаний в ідповідачем-1 у серпні 2006року, а сайт, на якому здійснюється в икористання спірного познач ення, створено у вересні 2006рок у, тобто, після дати подання по зивачем заявки на знак “Сана торій “Квітка Полонини”(19.08.2005р .).

Судом вірно встановлено, що відповідачем-1 у мережі Інтер нет до 19.08.2005р. було використано позначення “Санаторій “Квіт ка Полонини” для рекламуванн я власних послуг із відпочин ку, лікування та оздоровленн я, зокрема, на сайті www. Диспетче р Курортів Закарпаття.info. Дані інформаційно-консультаційн і послуги за 06.08.2005р. надавались відповідачу-1 Приватним підп риємцем ОСОБА_4, про що скл адено Акт про виконання робі т №92 від 05.09.2005р.

Позивач зазначає, що відпов ідач-1 на власному сайті в мере жі „Інтернет” www.kvitka-centr.com розмісти в інформацію про те, що ним над аються санаторно-оздоровчі п ослуги в корпусі № 2 санаторію „Квітка полонини”, на веб-сай ті є зображення належного йо му приміщення, контактні ном ери телефонів, відомості щод о пропонованих послуг, які на даються виключно санаторієм „Квітка полонини”. Використ ання відповідачем-1 зареєстр ованого знаку відбулося без дозволу позивача, без уклада ння відповідного договору та оплати за використання знак у, чим порушуються права пози вача, як власника знаку та зав даються збитки. Також, придба ння відповідачем-1 об' єкту н ерухомого майна у ДП “Санато рій “Квітка Полонини”, а тако ж зазначення відповідного сл овосполучення для визначенн я місцезнаходження майна у с відоцтві про право власності на майно, не дає йому права в п одальшому використовувати з ареєстрований за позивачем з нак для товарів і послуг “Сан аторій “Квітка Полонини” для рекламування своїх послуг у мережі Інтернет на власному сайті www.kvitka-centr.com.

У зв' язку з чим, позивач зв ернувся до суду з вимогами за боронити відповідачу-1 без зг оди позивача використовуват и у будь-який спосіб зареєстр ований знак для товарів і пос луг "Санаторій Квітка Полони ни", зобов' язати відповідач а - 1 вилучити інформацію про т оварний знак "Санаторій Квіт ка Полонини" з веб-сайту www.kvitka-centr.c om, а також розмістити на цьому сайті відомості про порушен ня права інтелектуальної вла сності, шляхом опублікування змісту резолютивної частини судового рішення по даній сп раві, стягнути з відповідача -1 на користь позивача матеріа льних збитків (упущеної виго ди) у сумі 100 000,00 грн. та моральної шкоди у сумі 40 000,00 грн.

Матеріали справи містять в исновок №11956/10-12 експертизи об' єктів інтелектуальної власн ості від 09.09.2011р., яким встановле но, що послуги із відпочинку, л ікування та оздоровлення, як і пропонуються на сайті kvitka-centr.com із використанням позначення “Санаторій “Квітка Полонини ” є як такими самими, так і спо рідненими із послугами 44 клас у МКТП, для яких зареєстрован о знак для товарів і послуг “С анаторій Квітка Полонини” за свідоцтвом №74472 від 10.04.2007р.; позна чення Санаторій “Квітка Поло нини”, яке використовується на сайті kvitka-centr.com є схожим за граф ічних, фонетичних та семанти чних ознаками із знаком для т оварів і послуг за свідоцтво м України №74472 стосовно наведе них у свідоцтві послуг насті льки, що це позначення і знак м ожна сплутати; використання на сайті kvitka-centr.com позначення “Са наторій “Квітка Полонини” мо же ввести споживачів в оману щодо особи, яка надає послуги 44 класу МКТП, для яких зареєст ровано знак для товарів і пос луг “Санаторій “Квітка Полон ини” за свідоцтвом №74472 від 10.04.2007 р.

Оцінюючи подані докази за с воїм внутрішнім переконання м, що ґрунтується на їх безпос ередньому, всебічному, повно му і об' єктивному досліджен ні в судових засіданнях з ура хуванням всіх обставин справ и в їх сукупності, та враховую чи їх взаємний зв' язок, Київ ський апеляційний господарс ький суд дійшов висновку, що а пеляційна скарга задоволенн ю не підлягає, а рішення суду п ершої інстанції прийнято з д отриманням норм матеріально го і процесуального права, є з аконним і обґрунтованим з на ступних підстав.

Відповідно до ст. 16 Закону Ук раїни "Про охорону прав на зна ки для товарів і послуг" свідо цтво надає його власнику вик лючне право користуватися і розпоряджатися знаком на сві й розсуд. Свідоцтво надає йог о власнику право забороняти іншим особам використовуват и зареєстрований знак без йо го дозволу, за винятком випад ків, коли використання знака не визнається згідно з цим За коном порушенням прав власни ка свідоцтва.

За приписами ст.1 Закону Укр аїни "Про охорону прав на знак и для товарів і послуг" знак - ц е позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізня ються від товарів і послуг ін ших осіб.

Частиною першою статті 495 Ци вільного кодексу України пер едбачено, що майновими права ми інтелектуальної власност і на торговельну марку є: прав о на використання торговельн ої марки; виключне право дозв оляти використання торговел ьної марки; виключне право пе решкоджати неправомірному в икористанню торговельної ма рки, в тому числі забороняти т аке використання; інші майно ві права інтелектуальної вла сності, встановлені законом.

Відповідно до ч.2 ст. 157 ГК Укра їни використанням торговель ної марки у сфері господарюв ання визнається застосуванн я її на товарах та при наданні послуг, для яких вона зареєст рована, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих видання х, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і яр марках, що проводяться в Укра їні, у проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документа ції, пов'язаній з впровадженн ям зазначених товарів і посл уг у господарський (комерцій ний) обіг.

Пунктами 4, 5 статті 16 Закону У країни "Про охорону прав на зн аки для товарів і послуг" вста новлено, що знак визнається в икористаним, якщо його засто совано у формі зареєстровано го знака, а також у формі, що ві дрізняється від зареєстрова ного знака лише окремими еле ментами, якщо це не змінює в ці лому відмітності знака; свід оцтво надає його власнику ви ключне право забороняти інши м особам використовувати без його згоди, якщо інше не перед бачено цим Законом.

Згідно із ч. 1 ст. 20 Закону Укра їни "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені ст. 16 ц ього Закону, вважається пору шенням прав власника свідоцт ва, що тягне за собою відповід альність згідно з чинним зак онодавством України.

Пунктом 4 цієї статті 16 Закон у "Про охорону прав на знаки дл я товарів і послуг" визначено , що використанням знака визн ається: нанесення його на буд ь-який товар, для якого знак за реєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіс ку, пов'язану з ним, етикетку, н ашивку, бирку чи інший прикрі плений до товару предмет, збе рігання такого товару із заз наченим нанесенням знака з м етою пропонування для продаж у, пропонування його для прод ажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); засто сування його під час пропону вання та надання будь-якої по слуги, для якої знак зареєстр овано; застосування його в ді ловій документації чи в рекл амі та в мережі Інтернет, у том у числі в доменних іменах. Зна к визнається використаним, я кщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а так ож у формі, що відрізняється в ід зареєстрованого знака лиш е окремими елементами, якщо ц е не змінює в цілому відмітно сті знака.

Судом першої інстанції вір но встановлено, що на сайті kvitka -centr.com, власником якого є відпові дач-1, здійснюється використа ння позначення “Санаторій “К вітка Полонини”, яке є схожим із зареєстрованим знаком дл я товарів і послуг “Санаторі й “Квітка Полонини” за свідо цтвом №74472 від 10.04.2007р. стосовно на ведених у свідоцтві та спорі днених товарів і послуг і вна слідок такого використання м ожна ввести в оману щодо особ и, яка надає послуги 44 класу МК ТП, що також підтверджується висновком №11956/10-12 судової експе ртизи об' єктів інтелектуал ьної власності від 09.09.2011р

Проте, згідно з п.1 ст.16 Закону України "Про охорону прав на з наки для товарів і послуг" з да тою подання заявки на знак по в'язується виникнення прав, я кі випливають із свідоцтва п ро право власності на знак, у в ирішенні питання про момент виникнення у власника свідоц тва на знак для товарів і посл уг права забороняти його вик ористання іншими особами гос подарському суду необхідно т очно з'ясовувати дату поданн я заявки на знак і дату видачі відповідного свідоцтва.

Датою подання заявки позив ачем на знак “Санаторій “Кві тка Полонини”є -19.08.2005р. Дата ви дачі свідоцтва №74472 -10.04.2007р.

Відповідно до п.6 ст.16 Закону України "Про охорону прав на з наки для товарів і послуг" вик лючне право власника свідоцт ва забороняти іншим особам в икористовувати без його згод и зареєстрований знак не пош ирюється на здійснення будь- якого права, що виникло до дат и подання заявки або, якщо бул о заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки. Такими пр авами, що виникли до дати пода ння власником свідоцтва заяв ки на реєстрацію знака, можут ь бути права іншої особи на ко мерційне (фірмове) найменува ння, географічне зазначення чи промисловий зразок, а тако ж використання іншою особою позначення, тотожного або сх ожого із зареєстрованим знак ом, до дати подання заявки або , якщо було заявлено пріорите т, - до дати пріоритету заявки (право попереднього користув ання, передбачене ст. 500 ЦК Укра їни).

Статтею 500 ЦК України перед бачено, що будь-яка особа, яка до дати подання заявки на тор говельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати п ріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовіс но використала торговельну м арку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовк у для такого використання, ма є право на безоплатне продов ження такого використання аб о використання, яке передбач алося зазначеною підготовко ю (право попереднього корист увача). Право попереднього ко ристувача може передаватися або переходити до іншої особ и тільки разом із підприємст вом чи діловою практикою або з тією частиною підприємств а чи ділової практики, в яких б уло використано торговельну марку або здійснено значну і серйозну підготовку для так ого використання.

Як зазначено вище, пунктом 4 цієї статті 16 Закону "Про охор ону прав на знаки для товарів і послуг" передбачено, що вик ористанням знака, визнається , зокрема, використання знака в мережі Інтернет.

Аналіз змісту наведених пр авових норм свідчить про те, щ о чинне законодавство не міс тить будь-яких обмежень стос овно суб'єкта права попередн ього користувача, наявність якого, в свою чергу, виключає н еобхідність отримання дозво лу на використання відповідн ої торговельної марки від вл асника свідоцтва та унеможли влює заборону власником свід оцтва цій особі вчиняти дії, я кі охоплюються правом попере днього користувача.

При цьому різновиди фактич ної реалізації суб'єктами го сподарювання прав попереднь ого користувача співпадають з визначенням форм використ ання торговельної марки, нав еденим у частині другій стат ті 157 ГК України та п. 4 ст. 16 Закон у "Про охорону прав на знаки дл я товарів і послуг".

Отже, відповідно до викладе них приписів чинного законод авства України право поперед нього користувача виникає з факту використання ним торго вельної марки до дати поданн я заявки власником свідоцтва на торговельну марку або, якщ о було заявлено пріоритет, - до дати пріоритету заявки.

Також судова колегія зазна чає, що використання знака в м ережі Інтернет не пов' язано лише із використанням знака на конкретному сайті або у ко нкретному доменному імені. Т обто, законом не встановлюєт ься обмеження у праві попере днього користувача щодо вико ристання знака лише на конкр етному сайті (на якому його бу ло попередньо використано), а бо у конкретному доменному і мені.

Колегією суддів встановле но, що відповідачем-1 у мережі Інтернет до 19.08.2005р. було викори стано позначення “Санаторій “Квітка Полонини” для рекла мування власних послуг із ві дпочинку, лікування та оздор овлення,зокрема, на сайті www. Ди спетчер Курортів Закарпаття .info. Дані інформаційно-консуль таційні послуги за 06.08.2005р. надав ались відповідачу-1 Приватни м підприємцем ОСОБА_4, про що складено Акт про виконанн я робіт №92 від 05.09.2005р.

Доказів на спростування на веденого матеріали справи не містять.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком су ду першої інстанції, що відпо відачем-1 до дати подання пози вачем заявки на торговельну марку “Санаторій “Квітка Пол онини” було здійснено викори стання схожого із даним знак ом позначення “Санаторій “Кв ітка Полонини”, що виключає н еобхідність отримання дозво лу на використання відповідн ої торговельної марки від вл асника свідоцтва - позивача п о справі та унеможливлює заб орону власником свідоцтва вч иняти дії відповідачу-1, які ох оплюються правом попередньо го користувача.

Доказів на підтвердження т ого, що відповідачем-1 здійсню ється використання позначен ня “Санаторій “Квітка Полони ни” у інший спосіб (а не лише у мережі Інтернет) матеріали с прави не містять.

Доказів того, що відповідач -2 здійснює використання позн ачення “Санаторій “Квітка По лонини” у мережі Інтернет ма теріали справи не містять.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вис новком суду першої інстанції , що вимоги позивача про забор ону відповідачу-1 здійснюват и використання даного познач ення та про вилучення познач ення “Санаторій “Квітка Поло нини” з веб-сайту www.kvitka-centr.com., є не о бґрунтованими, а отже судом п ершої інстанції правомірно в ідмовлено в їх задоволенні.

Щодо вимоги позивача про ст ягнення з відповідача заподі яних збитків у вигляді упуще ної вигоди у розмірі 100 000,00гн., ко легія суддів зазначає наступ не.

Відповідно до статті 224 ГК Ук раїни учасник господарських відносин, який порушив госпо дарське зобов'язання або уст ановлені вимоги щодо здійсне ння господарської діяльност і, повинен відшкодувати завд ані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого п орушено.

Під збитками розуміються в итрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодж ення її майна, а також не одерж ані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі нал ежного виконання зобов'язанн я або додержання правил здій снення господарської діяльн ості другою стороною.

Відповідно до статті 22 ЦК Ук раїни особа, якій завдано зби тків у результаті порушення її цивільного права, має прав о на їх відшкодування. Збитка ми є:

1) втрати, яких особа за знала у зв'язку зі знищенням а бо пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила аб о мусить зробити для відновл ення свого порушеного права( реальні збитки);

2) доходи, які особа мог ла б реально одержати за звич айних обставин, якби її право не було порушене (упущена виг ода).

Збитки відшкодовуються у п овному обсязі, якщо договоро м або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа , яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розм ір упущеної вигоди, що має від шкодовуватися особі, право я кої порушено, не може бути мен шим від доходів, одержаних ос обою, яка порушила право.

Таким чином, у вигляді реаль них збитків відшкодовуються тільки ті витрати, які особа з робила або мусить зробити дл я відновлення свого порушено го права, а у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тіль ки ті доходи, які б могли бути реально отримані при належно му виконанні зобов'язання.

Статтею 225 ГК України до скла ду збитків, що підлягають від шкодуванню особою, яка допус тила господарське правопору шення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого аб о знищеного майна, визначена відповідно до вимог законод авства; додаткові витрати (шт рафні санкції, сплачені інши м суб'єктам, вартість додатко вих робіт, додатково витраче них матеріалів тощо), понесен і стороною, яка зазнала збитк ів внаслідок порушення зобов 'язання другою стороною; неод ержаний прибуток (втрачена в игода), на який сторона, яка за знала збитків, мала право роз раховувати у разі належного виконання зобов'язання друго ю стороною; матеріальна комп енсація моральної шкоди у ви падках, передбачених законом .

Для застосування таких пра вових наслідків порушення зо бов'язань як стягнення збитк ів потрібна наявність усіх е лементів складу цивільного п равопорушення: протиправної поведінки; шкоди; причинного зв'язку між протиправною пов едінкою боржника та збитками ; вини. Відсутність хоча б одно го з вищеперелічених елемент ів, які створюють склад цивіл ьного правопорушення, звільн яє боржника від відповідальн ості за невиконання або нена лежне виконання ним взятих н а себе зобов'язань.

За загальними правилами су дового процесу кожна сторона повинна довести ті обставин и, на які вона посилається як н а підставу своїх вимог і запе речень; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені п евними засобами доказування , не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. ст. 33, 34 ГПК України).

Отже, позивач повинен довес ти наявність збитків і непра вомірної поведінки відповід ача, безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням збитків, розм ір відшкодування, а відповід ач в сою чергу повинен доводи ти відсутність своєї вини.

Важливим елементом доказу вання наявності збитків є вс тановлення причинного зв'язк у між протиправними діями чи бездіяльністю заподіювача т а збитками потерпілої сторон и. Слід довести, що протиправн а дія чи бездіяльність запод іювача є причиною, а збитки, як і виникли у потерпілої особи , - наслідком такої протиправн ої поведінки.

Стягнення збитків у вигляд і реальних збитків та упущен ої вигоди є одним із видів цив ільно-правової відповідальн ості. Для застосування такої міри відповідальності потрі бна наявність усіх елементів складу цивільного правопору шення. За відсутності хоча б о дного з цих елементів цивіль на відповідальність не наста є.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не надав суду належні докази щодо наявнос ті складу цивільного правопо рушення, як необхідної умови для покладення на відповіда ча 1 цивільно-правової відпов ідальності у вигляді відшкод ування збитків та наявності підстав для покладення на ві дповідача 1 цивільно-правово ї відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Позивачем не доведені суду обставини заподіяння збиткі в, наявності протиправної по ведінки відповідача 1, причин ного зв'язку між діями відпов ідача 1 та понесеними збиткам и.

Враховуючи викладене, суд п ершої інстанції дійшов вірно го висновку, що позовні вимог и в частині стягнення з відпо відача збитків у розмірі 100 000,00г рн. є не обґрунтованими, а отж е судом першої інстанції пра вомірно відмовлено в їх задо воленні.

Щодо вимоги позивача про ст ягнення з відповідача 40 000,00грн . моральної шкоди, колегія суд дів зазначає наступне.

Відповідно до частини перш ої статті 91 ЦК України юридичн а особа здатна мати такі ж цив ільні права та обов' язки (ци вільну правоздатність), як і ф ізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належа ти людині.

Статтею 94 ЦК України передб ачено право юридичної особи на недоторканність її ділово ї репутації, на таємницю коре спонденції, на інформацію та інші особисті немайнові пра ва, які можуть їй належати.

Згідно з частиною другою, тр етьою статті 23 ЦК України мора льна шкода полягає, зокрема, у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фіз ичної або юридичної особи. Ро змір грошового відшкодуванн я моральної шкоди визначаєть ся судом залежно від характе ру правопорушення, глибини ф ізичних та душевних страждан ь, погіршення здібностей пот ерпілого або позбавлення йог о можливості їх реалізації, с тупеня вини особи, яка завдал а моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування , а також з урахуванням інших о бставин, які мають істотне зн ачення. При визначенні розмі ру відшкодування враховують ся вимоги розумності і справ едливості.

Частиною першою статті 1167 Ц К України передбачено, що мор альна шкода, завдана фізичні й або юридичній особі неправ омірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовуєт ься особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадкі в, встановлених частиною дру гою цієї статті.

Отже, фактами, з якими матер іальний закон пов' язує наст ання цивільно - правової відп овідальності за заподіяння м оральної шкоди, є: наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність пр ичинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням запод іювача, а також вини останньо го в її заподіянні.

У постанові Пленуму Верхов ного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Пр о судову практику в справах п ро відшкодування моральної ( немайнової) шкоди" також визн ачено:

- під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральн их чи фізичних страждань а бо інших негативних явищ, з аподіяних фізичній чи юрид ичній особі незаконними ді ями або бездіяльністю інши х осіб;

- під немайновою шкодою, за подіяною юридичній особі, с лід розуміти втрати немайн ового характеру, що настали у зв' язку з приниженням ї ї ділової репутації, а тако ж вчиненням дій, спрямовани х на зниження престижу чи п ідрив довіри до її діяльно сті (пункт 3);

- відповідно до загальних пі дстав цивільно-правової відп овідальності обов'язковому з 'ясуванню при вирішенні спор у про відшкодування морально ї (немайнової) шкоди підлягаю ть: наявність такої шкоди, про типравність діяння її заподі ювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протипра вним діянням заподіювача та вини останнього в її заподія нні. Суд, зокрема, повинен з'яс увати, чим підтверджується ф акт заподіяння позивачеві мо ральних чи фізичних страждан ь або втрат немайнового хара ктеру, за яких обставин чи яки ми діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій су мі чи в якій матеріальній фор мі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при ць ому виходить, а також інші обс тавини, що мають значення для вирішення спору (пункт 5).

Відповідно ж до пункту 9 наз ваної постанови Пленуму розм ір відшкодування моральної ( немайнової) шкоди суд визнач ає залежно від характеру та о бсягу страждань (фізичних, ду шевних, психічних тощо), яких з азнав позивач, характеру нем айнових втрат (їх тривалості , можливості відновлення тощ о) та з урахуванням інших обст авин. При цьому суд має виходи ти із засад розумності, виваж еності та справедливості.

Приписами статей 33, 34 Господа рського процесуального коде ксу України встановлено, що к ожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона поси лається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставин и справи, які відповідно до за конодавства повинні бути під тверджені певними засобами д оказування, не можуть підтве рджуватись іншими засобами д оказування.

Позивачем не доведено наяв ності у сукупності всіх елем ентів складу правопорушення , яке тягне за собою відповіда льність у вигляді відшкодува ння завданої моральної шкоди .

Враховуючи викладене, суд п ершої інстанції дійшов вірно го висновку, що позовні вимог и в частині стягнення з відпо відача моральної шкоди у роз мірі 40 000,00грн. є не обґрунтовани ми, а отже судом першої інстан ції правомірно відмовлено в їх задоволенні.

Колегія суддів вважає, що в рішенні суду повністю відоб ражені обставини, що мають зн ачення для даної справи, висн овки суду про встановлені об ставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають ді йсності і підтверджуються до стовірними доказами, дослідж еними у судовому засіданні, о тже рішення відповідає вимог ам чинного законодавства Укр аїни, ґрунтуються на всебічн ому, повному і об' єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сук упності, підстав для його ска сування не вбачається.

Зважаючи на відмову в задов оленні апеляційної скарги, в ідповідно до вимог ст.49 Господ арського процесуального код ексу України, судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача (ап елянта).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господа рського процесуального коде ксу України, Київський апеля ційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю «Сузір' я» залишити без задоволення, рішення Господ арського суду м. Києва від 01.11.2011 року по справі №15/396-20/355 залишити без змін.

Матеріали справи № 15/396-20/355 пове рнути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законно ї сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищо го господарського суду Украї ни протягом двадцяти днів з д ня її прийняття.

Головуючий суддя Тищенко О.В.

Судді Смірнова Л.Г.

Чорн а Л.В.