Постанова

від 29.03.2012 по справі 5010/1580/2011-26/66

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2012 р. Справа № 5010/1580/2011-26/66

Вищий господарський суд Ук раїни у складі колегії судді в:

головуючого судді Могила С.К.,

судді Вовка І.В.,

судді Кондратової І.Д.,

за участю представників ст орін

від позивача не з'явився;

від відповідача не з'явився;

від третьої особи 1 не з'явився;

від третьої особи 2 не з'явився;

розглянувши у відкритому с удовому засіданні

касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

на рішення Господарського с уду Івано-Франківської облас ті від 20.10.2011р. та постанову Льві вського апеляційного господ арського суду від 23.01.2012р.

у справі № 5010/1580/2011-26/66 Господарського су ду Івано-Франківської област і

за позовом Товариства з обмеженою ві дповідальністю " Аксіс "

до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

треті особи, які не заявля ють самостійних вимог на пре дмет спору на стороні відпов ідача

1. Підрозділ примус ового виконання рішень відді лу державної виконавчої служ би Головного управління юсти ції в Івано - Франківській о бласті

2. Приватний нотарі ус Київського міського нотар іального округу ОСОБА_1

про визнання виконавчого нап ису нотаріуса таким, що не під лягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2011 р. Товарист во з обмеженою відповідальні стю "Аксіс" (надалі - ТОВ "Аксі с") звернулося до Господарськ ого суду Івано-Франківської області з позовом до Публічн ого акціонерного товариства "Дельта Банк" (надалі - ПАТ "Де льта Банк") про визнання таким , що не підлягає виконанню, вик онавчий напис, вчинений 24.06.2011 р. приватним нотаріусом Київсь кого міського нотаріального округу ОСОБА_1, про зверне ння стягнення на нерухоме ма йно, що належить ТОВ "Аксіс" (і.к .22165523): нежитлові приміщення І та ІІ поверхів, загальною площе ю 105,1 кв.м., розташованих за адре сою: м. Івано-Франківськ, вул. Н езалежності, буд.15, та зареєст рований у реєстрі за № 2394.

Рішенням Господарського с уду Івано-Франківської облас ті від 20.10.2011 р. у справі № 5010/1580/2011-26/66 (с уддя Кобрин О.М.), залишеним бе з змін постановою Львівськог о апеляційного господарсько го суду від 23.01.2012р. у справі № 5010/1580/ 2011-26/66 (колегія суддів у складі: г оловуючого судді Хабіб М.І., су ддів: Зварич О.В., Юрченко Я.О.) п озов задоволено повністю, ви знано таким, що не підлягає ви конанню, виконавчий напис, вч инений 24 червня 2011 р. приватним нотаріусом Київського міськ ого нотаріального округу О СОБА_1, про звернення стягне ння на нерухоме майно, що нале жить ТОВ "Аксіс" (і.к.22165523): нежитло ві приміщення І та ІІ поверхі в, загальною площею 105,1 кв.м., роз ташованих за адресою: м. Івано -Франківськ, вул. Незалежност і, буд.15, та зареєстрований у ре єстрі за № 2394.

Не погоджуючись з рішенням та постановою судів поперед ніх інстанцій, ПАТ "Дельта Бан к" звернулося до Вищого госпо дарського суду України з кас аційною скаргою, в якій проси ть скасувати рішення Господа рського суду Івано-Франківсь кої області від 20.10.2011 р. та поста нову Львівського апеляційно го господарського суду від 23.0 1.2012 р. у справі № 5010/1580/2011-26/66 та прийня ти нове рішення, яким в задово ленні позову відмовити повні стю.

В обґрунтування своїх вимо г скаржник посилається на те , що при винесенні оскаржуван их рішень судами попередніх інстанцій надано неправильн у юридичну оцінку обставинам справи, порушено та неправил ьно застосовано норми матері ального права.

До початку судового засіда нні до Вищого господарського суду України від директора Т ОВ "Аксіс" надійшла телеграми про відкладення розгляду сп рави.

З врахуванням того, що згідн о приписів статті 77 Господарс ького процесуального кодекс у (надалі - ГПК) України відкл адення розгляду касаційного подання можливе лише у разі, к оли за якихось обставин її не може бути вирішено в даному з асіданні, та з врахуванням ті єї обставини, що неявка цієї о соби в засідання суду касаці йної інстанції не перешкоджа є перегляду справи в суді кас аційної інстанції, в задовол енні клопотання належить від мовити.

Заслухавши суддю-доповіда ча, перевіривши згідно ч. 2 ст. 11 15, ч. 1 ст. 1117 ГПК України наявні м атеріали справи на предмет п равильності юридичної оцінк и обставин справи та повноти їх встановлення в судових рі шеннях, а також правильності застосування судами поперед ніх інстанцій норм матеріаль ного та процесуального права , судова колегія вважає, що кас аційна скарга підлягає задов оленню частково з огляду на н аступне.

Предметом спору у даній сп раві є вимога ТОВ "Аксіс" (іпот екодавець за іпотечним догов ором №102/Zквіп-08 від 19.05.2008 р. та пози чальник за кредитним договор ом №102/КВ-07 від 22.06.2007 р. на відкритт я відновлювальної мультивал ютної кредитної лінії) до ПАТ "Дельта Банк" (новий кредитор за іпотечним договором №102/Zкв іп-08 від 19.05.2008 р. та кредитним дог овором №102/КВ-07 від 22.06.2007 р. у відпо відності трьохстороннього д оговору про передачу активів та кредитних зобов'язань ТОВ "Укрпромбанку" на користь ПАТ "Дельта Банку" від 30.06.2010 р.) про ви знання таким, що не підлягає в иконанню, виконавчий напис, в чинений 24 червня 2011 р. приватни м нотаріусом Київського місь кого нотаріального округу ОСОБА_1, про звернення стягн ення на нерухоме майно, що нал ежить ТОВ "Аксіс" : нежитлові п риміщення І та ІІ поверхів, за гальною площею 105,1 кв.м., розташ ованих за адресою: м. Івано-Фра нківськ, вул. Незалежності, бу д.15, в рахунок погашення забор гованості розмірі 3 593 038, 49 грн., з них 2 629 112,99 грн. - заборгованість п о кредиту, 777 317,41 грн. - заборгован ість за відсотками, 30 336,48 грн. - за боргованість по пені за несв оєчасне повернення кредиту; 50 073,85 грн. - пеня за несвоєчасне п овернення відсотків; 106 187,76 грн. - комісії та 24 000,00 грн. - витрати по вчиненню виконавчого напису .

Викладені у позовній заяви вимоги ТОВ "Аксіс" обґрунтову вало тим, що виконавчий напис нотаріуса було вчинено з пор ушенням ст. ст. 42, 87- 89 Закону Укра їни "Про нотаріат", ст.ст. 33, 35, 37 За кону України "Про іпотеку".

Суд першої інстанції задов ольняючи позовні вимоги вихо див з того, що приватний нотар іус належним чином не переві рив документи, подані відпов ідачем для вчинення виконавч ого напису, на предмет безспі рності вимог у заявлених роз мірах та не додержав вимог ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вч инення нотаріальних дій нота ріусами України, відповідно до якої вчинення виконавчого напису в разі порушення осно вного зобов'язання та (або) умо в іпотечного договору здійсн юється нотаріусом після спли ву тридцяти днів з моменту од ержання іпотекодавцем та бор жником, якщо він є відмінним в ід іпотекодавця, письмової в имоги про усунення порушень, проте претензія ПАТ "Дельта Б анк" на суму 3476086,00 грн. не була отр имана позивачем та повернута відповідачу з відміткою орг анів поштового зв'язку "за зак інченням терміну зберігання ". Крім того, місцевий господар ський суд відзначив, що позив ачу надсилалась претензія в порядку ст. 22 Господарсько го кодексу (надалі - ГК) Ук раїни та ст.ст. 7,8 ГПК України, а не письмова вимог а в розумінні ст. 35 Закону Укра їни "Про іпотеку".

Залишаючи рішення суду без змін та погодившись з вищена веденими доводами суду першо ї інстанцій, суд апеляційної інстанції додатково зазначи в, що в претензії від 30.03.2011 р. б анк неправильно визначив роз мір кредитної заборгованост і, оскільки станом на 15.03.2011 р. заборгованість позивача за к редитом в гривнях становила 375000,00 грн. у зв'язку з несплатою 2-х чергових платежів (до 01.10.2010 р. - 1875 00,00 грн.; до 29.12.2010 р. - 187000,00 грн.), строк і нших платежів за кредитом в г ривнях та доларах США за умов ами договору ще не настав, док азів того, що банк вимагав дос трокового повернення кредит у у зв'язку з неналежним викон анням умов договору відповід но до п. 9.2 договору та ч. 2 ст. 1050 ЦК України суду не надано. Розра хунки кредитної заборговано сті, суд апеляційної інстанц ії визнав необґрунтованими, оскільки в загальну суму заб оргованості по відсотках вкл ючена заборгованість по відс отках в гривнях - 119564,00 грн. та заб оргованість по відсотках в д оларах США - 29767,00 дол. США, період нарахування яких не вказани й, як і не вказані докази, які п ідтверджують названі суми; н е вказана сума відсотків, яка підлягала сплаті з моменту о держання кредиту по дату нар ахування (23.05.2011р.), та яка сума від сотків була фактично сплачен а за період користування кре дитом; пеня нарахована з пору шенням норм п. 6 ст. 232 ГК України , якою передбачено, що нарахув ання штрафних санкцій за про строчення виконання зобов'яз ання припиняється через 6 міс яців від дня, коли зобов'язанн я мало бути виконане.

На підставі викладеного, ко легія суддів апеляційного су ду погодилась з висновком мі сцевого господарського суду про те, що приватним нотаріус ом не були належним чином пер евірені документи, надані ба нком для вчинення виконавчог о напису, на предмет підтверд ження безспірності вимог у з аявлених розмірах та не були дотримані вимоги ч. 4 п. 283 Інстр укції про порядок вчинення н отаріальних дій нотаріусами України.

Поряд з цим, колегія суддів касаційної інстанції не може погодитися із наведеними ви сновками судів попередніх ін станцій з огляду на таке.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення г рошових сум або витребування від боржника майна нотаріус и вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюю ть заборгованість.

Згідно зі ст. 13 ГПК України місцеві господарські суди ро зглядають у першій інстанції усі справи, підвідомчі госпо дарським судам.

Згдіно абз. 2 пункту 8 поста нови Пленуму Вищого господар ського суду України "Про деяк і питання підвідомчості і пі дсудності справ господарськ им судам" від 24 жовтня 2011 р. N 10 заз начено, що спори між боржника ми і стягувачами, а також спор и за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуютьс я нотаріальні дії чи акт, у том у числі про визнання виконав чого напису таким, що не підля гає виконанню повністю або ч астково, про повернення стяг нутого за виконавчим написом , вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягу вачів, якщо суб'єктний склад с торін відповідного спору від повідає приписам статті 1 ГПК України.

Колегія суддів Вищого госп одарського суду України відз начає, що в господарських суд ах при вирішенні спору між бо ржниками і стягувачами про в изнання виконавчого напису т аким, що не підлягає виконанн ю, вирішується питання про за хист права, заснованого на пр иписах цивільного чи господа рського законодавства, тобто розглядається справа за ная вності між боржниками і стяг увачами спору про право.

Господарські суди при розг ляді позову про визнання вик онавчого напису нотаріуса та ким, що не підлягає виконанню , перевіряють лише належніст ь банку, як кредитору, права зв ернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення йог о вимог за кредитним договор ом, правильність вимог, зазна чених у виконавчому написі або встановити наявність (ві дсутність) об' єктивних обст авин, при яких виконавчий нап ис втратив чинність та не під лягає виконанню.

При цьому, господарські суд и не повинні перевіряти прав ильність виконавчого напису з позиції законності дій при ватного нотаріуса при його в чиненні та здійснювати оцінк у його діям при вчиненні вико навчого напису, оскільки за з містом статей 1, 2, 18 ГПК України , статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бу ти відповідачем у господарсь кому процесі, а у відповіднос ті до статті 50 названого Закон у нотаріальна дія або відмов а у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 пункту 8 п останови Пленуму Вищого госп одарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господа рським судам" від 24 жовтня 2011 р. N 10 зазначено, що до господарсь кого суду не можуть оскаржув атися дії нотаріуса щодо вчи нення виконавчого напису, ко ли йдеться виключно про пору шення нотаріусом правил вчин ення відповідної нотаріальн ої дії і при цьому позивачем н е порушується питання про за хист права, заснованого на пр иписах цивільного чи господа рського законодавства.

Судами попередніх інстанц ій вищенаведені норми чинног о законодавства та роз'яснен ня Пленуму Вищого господарсь кого суду України не врахова но та безпідставно в межах го сподарського спору про право , основаного на вчинені нотар іальної дії, надано оцінку ді ям нотаріуса, який не є відпов ідачем в господарській справ і, та безпідставно зазначено про те, що при вчиненні викона вчого напису не були дотрима ні вимоги Інструкції про пор ядок вчинення нотаріальних д ій нотаріусами України прива тним нотаріусом.

Суд апеляційної інстанції , визнавши розрахунок кредит ної заборгованості, який над аний банком, необґрунтованим , безпідставно не навів власн ий розрахунок кредитної забо ргованості, оскільки помилки , допущені банком в розрахунк у кредитної заборгованості, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконан ню, повністю. При цьому, с уд касаційної інстанції заув ажує, що господарський суд пр и вирішенні спору про визнан ня виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вст ановивши, що банком неправил ьно визначений розмір кредит ної заборгованості, повинен встановити належний ро змір і в залежності від встан овлених обставин визнати вик онавчий напису таким, що не пі длягає виконанню частково (тобто в межах суми, яка пом илково (безпідставно) визнач ена в виконавчому написі, як з аборгованість, в погашення я кої звернуто стягнення на ма йно).

Крім того, судом апеляційно ї інстанції безпідставно не враховано, що за змістом ст. 33 Г ПК України кожна сторона пов инна довести ті обставини, на які вона посилається як на пі дставу своїх вимог і запереч ень, а тому саме позивач повин ен довести відсутність забор гованості за кредитним догов ором, якщо ним оспорюється ви значена нотаріусом сума борг у. Зі змісту позовних вимог вб ачається, що позивач не оспор ює наявність у нього заборго ваності за кредитним договор ом, власного контррозрахунку на спростування відомостей, наданих банком на підтвердж ення розміру кредитної забор гованості, позивачем не нада но.

Помилковими є також доводи судів попередніх інстанцій про те, що банком недотримані вимоги щодо надсилання вимо ги про усунення порушення, ос кільки позивачу надсилалась лише претензія в порядку ст. 22 ГК України та ст.ст. 7 ,8 ГПК України, а не пис ьмова вимога в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

Частиною першої статті 35 За кону України "Про іпотеку" пер едбачено, що в разі порушення основного зобов'язання та (аб о) умов іпотечного договору і потекодержатель надсилає іп отекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекод авця, письмову вимогу про усу нення порушення. В цьому доку менті зазначається стислий з міст порушених зобов'язань, в имога про виконання порушено го зобов'язання у не менш ніж т ридцятиденний строк та попер едження про звернення стягне ння на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщ о протягом встановленого стр оку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення , іпотекодержатель вправі ро зпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповід но до цього Закону.

Колегія суддів відзначає, щ о норма зазначеної статті ма є диспозитивний характер, ос кільки не вказує на те, що відп овідний документ має називат ися виключно вимогою про усу нення порушення. Не містить з акон й вимоги щодо форми тако ї вимоги, а отже вказана вимог а може бути направлена одніє ю із сторін у формі листа, теле грами, факсограми, претензії тощо. Істотне значення у дано му випадку має зміст такої ви моги, оскільки вона обов'язко во повинна містити стислий з міст порушених зобов'язань, в имога про виконання порушено го зобов'язання у не менш ніж т ридцятиденний строк та попер едження про звернення стягне ння на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Суди попередніх інстанцій відхиливши претензію № 02.1-501 ві д 30.03.2011 р. (а.с.82-85, т.1), не перевірили т а не встановили чи містить вк азана претензія відомості, я кі має містить вимога про усу нення порушення у відповідно сті до частини першої статті 35 Закону "Про іпотеку", а тому в исновки судів про неналежніс ть поданих відповідачем дока зів є передчасними.

Безпідставними є також дов оди позивача та висновки суд ів першої та апеляційної інс танцій про те, що повернення п ретензії ПАТ "Дельта Банк" на с уму 3476086,00 грн. відповідачу з від міткою органів поштового зв' язку "за закінченням терміну зберігання" та неотримання в зв'язку з цим позивачем вимог и про усунення порушення є пі дставою для визнання виконав чого напису таким, що не підля гає виконанню.

Колегія суддів зазначає, що згідно пунктом 4.2 договору іп отеки сторони погодили, що у в ипадку порушення іпотекодав цем та/або позичальником обо в'язків за цим договором та/аб о кредитним договором іпотек одержатель надсилає іпотеко давцю та позичальнику письмо ву вимогу про усунення поруш ення, в якій зазначається сти слий зміст порушених зобов'я зань, вимога про виконання по рушеного зобов'язання у не ме нш ніж тридцятиденний строк та попередження про зверненн я стягнення на предмет іпоте ки у разі невиконання цієї ви моги. Якщо протягом встановл еного строку вимога іпотекод ержателя залишається без зад оволення, іпотекодержатель в праві розпочати звернення ст ягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 6.7 договору і потеки всі повідомлення між сторонами здійснюються у пис ьмовій формі за підписами уп овноважених осіб, скріплених печатками сторін шляхом нап равлення рекомендованих лис тів або телеграм за адресами , зазначеними у цьому договор і.

Отже, за умовами договору іп отеки та нормами чинного зак онодавства (ст. 35 Закону Украї ни "Про іпотеку") відповідач, я к іпотекодержатель, зобов'яз аний лише надіслати іпотекод авцю та позичальнику письмов у вимогу про усунення поруше ння шляхом направлення реком ендованих листів або телегра м за адресами, зазначеними у д оговорі. Чинне законодавство не ставить іпотекодержателю в обов'язок з'ясовувати причи ни неотримання іпотекодавце м поштових відправлень, наді сланих за його поштовою адре сою в установленому порядку.

При цьому, колегія суддів ко нстатує, що поштові відправл ення повернуті органами пош тового зв'язку з посиланням н а відсутність (вибуття) адрес ата, відмову від одержання, за кінчення строку зберігання п оштового відправлення, тощо є належним підтвердженням ви конання вимог чинного законо давства щодо надсилання іпот екодавцю письмової вимоги пр о усунення порушення.

За таких обставин, суд касац ійної інстанції вважає, що по силання позивача на неотрима ння ним претензії (вимоги про усунення порушення) за наявн ості достовірних доказів над силання відповідної претенз ії відповідачем неправомірн о прийняті судами попередніх інстанції в якості підстави для задоволення позову та ви знання виконавчого напису та ким, що не підлягає виконанню .

При цьому, колегія суддів ві дзначає, що суд апеляційної і нстанції з порушенням вимог статей 32, 33 ГПК України поклав н а відповідача тягар доказува ння того, що претензія не була отримана адресатом з вини по зивача, а відділення зв'язку в чинило дії, передбачені Прав илами надання послуг поштово го зв'язку. Враховуючи предме т та підстави позовних вимог , в рамках цієї справи відпові дач повинен довести лише фак т виконання умов договору та вимог закону щодо надсиланн я відповідної вимоги. Тягар д оказування відсутності вини в неотриманні поштового від правлення, надісланого на ад ресу позивачу, лежить на пози вачеві, а не відповідачеві.

Помилковими визнаються ко легією суддів також доводи с уду апеляційної інстанції пр о те, що в претензії від 30.03.2011 р . банк неправильно визначив р озмір кредитної заборговано сті, оскільки станом на 15.03.201 1 р. банк не пред'являв вимоги п ро дострокове погашення кред итної заборгованості.

Зокрема, колегією суддів вр аховано, що відповідно до ч. 2 с т. 1054 та ч. 2 ст. 1050 ЦК України наслі дками порушення відповідаче м зобов'язання щодо повернен ня чергової суми кредиту є пр аво позивача достроково вима гати повернення всієї суми к редиту.

При цьому, суд касаційної ін станції відзначає, що законо м не визначено форму пред'явл ення такої вимоги, а тому кред итор може здійснити своє пра во будь-яким шляхом, в тому чис лі шляхом направлення відпов ідної претензії. Колегія суд дів зауважує, що чинне законо давство не містить прямої за борони пред'явлення вимоги п ро повернення всієї суми кре диту (ч. 2 ст. 1050 ЦК України) та про усунення порушень (ч. 1 ст. 35 Зак ону України "Про іпотеку") в од ному документі, а тому доводи суду апеляційної інстанції про відсутність доказів пред 'явлення вимоги про достроко ве повернення кредиту визнаю ться колегією суддів такими, що не ґрунтуються на нормах ч инного законодавства та не в ідповідають встановленим ци м же судом обставинам щодо на правлення банком претензії № 02.1-501 від 30.03.2011 р. з вимогою сплати п рострочену кредитну заборго ваність в розмірі 3476086,00 грн.

Таким чином, перевіривши у в ідповідності до ч. 2 ст. 1115 ГПК Ук раїни юридичну оцінку обстав ин справи та повноту їх встан овлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновків про те, що господарськими судами не було всебічно, повно та об' єктивно розглянуто в судовом у процесі всі обставини спра ви в їх сукупності; прийняті с удами рішення та постанова н е відповідають приписам ст.с т. 43, 84 та 105 ГПК України, вимогам щ одо законності та обґрунтова ності судового рішення.

З огляду на межі повноважен ь касаційної інстанції, визн ачені ст. ст. 1117, ст. 1119 ГПК України , постанова апеляційної інст анції та рішення місцевого с уду підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інста нції.

Під час нового розгляду спр ави касаційна інстанція вваж ає за необхідне на підставі с т. 11112 ГПК України доручити госп одарському суду першої інста нції врахувати викладене у п останові, всебічно і повно з'я сувати та перевірити всі фак тичні обставини справи, об'єк тивно оцінити доводи сторін та подані ними докази, що мают ь значення для її розгляду, ви черпно встановити права і об ов'язки сторін, і виходячи з ць ого, - визначитись із застосув анням усіх норм матеріальног о права, що регулюють спірні п равовідносини, здійснити нал ежну правову кваліфікацію ві дносин сторін та прийняти за конне і обґрунтоване рішення .

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуаль ного кодексу України, Вищий г осподарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ПАТ "Де льта Банк" задовольнити част ково.

Постанову Львівського апе ляційного господарського су ду від 23.01.2012р. та рішення Господ арського суду Івано-Франківс ької області від 20.10.2011р. у справ і № 5010/1580/2011-26/66 скасувати, а справу п ередати на новий розгляд до Г осподарського суду Івано-Фра нківської області.

Головуючий суддя Могил С.К.

Суддя Вовк І.В.

Суддя Кондратова І.Д.