Постанова

від 05.04.2012 по справі 7/416пн

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

03.04.2012 р. справа №7/416 пн

Донецький апеляційни й господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів Приходько І. В.,

Донця О. Є., Скакуна О. А.,

за участю

представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1- паспорт, свідоц тво;

від відповідача: ОСОБА_2- за довіреністю ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу публічного акціонерног о товариства «Донецькоблене рго»м. Горлівка Донецької об ласті

на рішення господарськог о суду Донецької області

від 24.01.2012р.

у справі №7/416пн (суддя Сгара Е.В.)

за позовом фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_1 м. Волноваха Дон ецької області

до публічного акціонерного товариства «Донецькобленер го»м. Горлівка Донецької обл асті

про визнання незаконним та с касування рішення комісії

та зустрічним позовом пр о стягнення вартості донар ахованої електроенергії у ро змірі 47713,62грн.

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підпри ємець ОСОБА_1 (далі - по зивач) звернувся до господ арського суду з позовом до пу блічного акціонерного товар иства «Донецькобленерго» (далі - відповідач) про ви знання незаконним та скасува ння рішення комісії по розгл яду акта про порушення Прави л користування електричною е нергією (протокол № 23 з розрах унком від 30.09.2011 р.) про нарахуван ня 47 713,62грн.

15.03.2010 р. ПАТ «Донецькобленерг о»звернулось до суду із зуст річною позовною заявою до фі зичної особи-підприємця ОС ОБА_1 про стягнення вартост і донарахованої електроенер гії, не облікованої внаслідо к порушення Правил користува ння електричною енергією у р озмірі 47 713,62грн. Зазначена зуст річна позовна заява була при йнята судом у порядку визна ченому ст. ст.22, 60 ГПК України.

Рішенням господарського суду Донецької області від 24.0 1.2012 р. у справі № 7/416пн первісні по зовні вимоги задоволені повн істю та скасовано оперативно -господарську санкцію у вигл яді нарахування вартості нед оврахованої електроенергії у кількості 58151 кВт/год на суму 47 713, 62 грн., оформлену протоколо м № 23 від 30.09.2011 р.; відмовлено у зад оволенні зустрічних позовни х вимог про стягнення вартос ті донарахованої електроене ргії, не облікованої внаслід ок порушення Правил користув ання електричною енергією у розмірі 47 713,62грн.

Не погоджуючись з рішення м суду першої інстанції відп овідач за первісним позовом звернувся до Донецького апе ляційного господарського су ду з апеляційною скаргою, в як ій просить суд скасувати ріш ення місцевого господарсько го суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні пер вісних позовних вимог і задо вольнити зустрічні позовні в имоги в повному обсязі.

Підставою для скасування р ішення суду першої інстанції апелянт зазначає порушення судом норм матеріального і п роцесуального права, неповне з' ясування обставин, що маю ть значення для справи. Зокре ма, апеляційна скарга мотиво вана тим, що судом не було з' я совано обставини яким саме ч ином міг бути встановлений п рилад обліку електроенергії з радіокерованим пристроєм всередині при цілісності пло мб енергопостачальної орган ізації. Також скаржник посил ався на те, що після встановле ння спірного лічильника кіль кість спожитої електроенерг ії знизилась, а після виявлен ня порушення і вилучення ліч ильника - значно зросла.

Позивач за первісним позо вом у судових засіданнях 20.03.2012 р ., 03.04.2012р. та відзиві на апеляційн у скаргу проти вимог скаржни ка заперечував, вважає рішен ня обґрунтованим та прийняти м у відповідності до норм мат еріального та процесуальног о права.

Представник скаржника суд ових засіданнях 20.03.2012 р. та 03.04.2012р. підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, надав додат кові обґрунтування до скарги .

Також представник скаржни ка заявив клопотання про при значення у справі №7/416пн судов ої електротехнічної експерт изи для вирішення питань щ одо способу встановлення ра діокерованого пристрою у ел ектролічильнику та перевір ки відповідності пломб Держ споживстандарту.

Заслухавши доводи апелянт а, судова колегія вважає, що вк азане клопотання не підляга є задоволенню, оскільки ґру нтується на припущені та н аявні в матеріалах справи до кументи надають можливість р озглянути спір по суті без пр изначення судової експертиз и.

Крім того, скаржником 22.03.2012р. було надано додаткові докази по справі, а саме Акти прийому -передачі електричної енерг ії за період липень 2007 р.-груден ь 2009 р. та Акт технічної переві рки від 05.08.2008 р. і заявлено клопо тання про залучення їх до мат еріалів справи. Відповідно д о положень ст. 101 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскі льки заявник не обґрунтував неможливість надання їх в суді першої інстанції при тому, що Акти прийому-переда чі за період грудень 2009 р.- гру день 2011 р. були надані апелянт ом в суді першої інстанції та залучені до матеріалів справи (а.с.66-90).

Розглянув матеріали справ и, доводи апеляційної скарги , заслухав представників сто рін, суд встановив наступне.

Між відкритим акціонерним товариством «Донецькоблене рго»(постачальник - правона ступником якого є відповідач за первісним позовом) та поз ивачем за первісним позово м був укладений договір про п остачання електричної енерг ії № 250 від 15.02.2010р. (далі - Договір ) з додатками, згідно з умовами якого, постачальник електри чної енергії продає електрич ну енергію споживачу для заб езпечення потреб електроуст ановок споживача із загально ю (за всіма об' єктами) приєдн аною потужністю 70 кВт, а спожи вач оплачує постачальнику ва ртість використаної (куплено ї) електричної енергії та зді йснює інші платежі згідно з у мовами цього Договору (п.1 Дого вору).

Відповідно до п. 9.5 Договір на бирає чинності з дня його під писання і укладається на стр ок до 31.12.2010 р. та вважається щорі чно продовженим на наступний календарний рік, якщо за міся ць до закінчення строку дії Д оговору жодною із сторін не б уде заявлено про припинення його дії або перегляд його ум ов. Договір підписаний сторо нами та скріплений печатками підприємств.

07.12.2010 р. представник ами відповідача проведено пе ревірку об' єкту відповідач а «кафе-пекарня»за адресою: АДРЕСА_1, за результатами як ої представниками постачаль ника складений Акт № 041195 про по рушення Правил (далі - Акт ), який підписано трьома по садовими особами постачальн ика і споживачем ОСОБА_1 (к опія - а.с. 42).

Згідно вказаного акту вста новлено, що позивач порушив в имоги Правил, а саме п.6.40 Правил «пошкодження розрахунковог о приладу обліку електричної енергії, встановлення в сере дині приладу обліку пристрою не передбаченого заводом-ви робником, що зупиняє лічиль ний механізм, виявити який пр едставники постачальника ел ектричної енергії під час пр оведення технічної перевірк и не мали можливість)», засіб в имірювальної техніки - штанг енциркуль №71221018 (дата повірки І І кв. 2010р.), вимірювальні клещат а №1632 (дата повірки ІІ кв. 2010р.); пе релічено струмоприймачі та з азначено їх потужність, режи м роботи - 24 години, матеріал ввідного кабелю - алюміній, площею перерізу 3х35 мм2.

За результатами проведенн я спірної перевірки пошкодже ний прилад обліку було демон товано працівниками відпові дача, згідно Акта технічної п еревірки розрахункових зас обів обліку до 1 кВ № 500346 від 07.12.2010 р . та Акта-повідомлення про на правлення на експертизу лічи льника електроенергії б/н ві д 07.12.2010 р. електролічильник бул о направлено на експертизу. В зазначеному акті б/н від 07.12.2010р . споживачу повідомлено про д ату проведення такої експерт изи - 08.12.2010р. (14:00 год.).(а.с.8-9).

08.12.2010 р. була проведена експе ртиза лічильника про що скла дено Акт №11461 (а.с.43).

30.09.2011 р. на засідання ко місії відповідача на підстав і Акту № 041195 представниками по стачальника було визначено обсяг недоврахованої електр ичної енергії в обсязі 58 151кВт/г од на суму 47 713,62 грн., про що склад ено протокол № 23 (копія - а.с.44).

У відповідності до вимог п .6.43 Правил споживачу направле но для сплати протягом 30 кал ендарних днів рахунок № 4195 на 47 713,62 грн. Факт направлення ра хунку позивачу за первісним позовом підтверджено матер іалами справи (опис вкладенн я від 03.10.2011 р. та поштова квитанц ія № 8984 від 03.10.2011р., а.с.50).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач за первісн им позовом у листопаді 2011 р. зв ернувся до господарського су ду з вимогою про визнання нез аконним та скасування рішенн я комісії по розгляду акта пр о порушення Правил (протокол № 23 з розрахунком від 30.09.2011 р.) про нарахування 47 713,62 грн.

У зв' язку з несплатою спо живачем зазначеної суми, по стачальник звернувся до госп одарського суду з зустрічним и вимогами про стягнення вар тості донарахованої електро енергії, не облікованої внас лідок порушення Правил у роз мірі 47 713,62грн.

Обговоривши доводи апеляц ійної скарги, перевіривши юр идичну оцінку обставин справ и та повноту їх встановлення , дослідивши правильність за стосування судом першої інст анції норм матеріального та процесуального права, колегі я суддів вважає, що апеляційн а скарга не підлягає задовол енню, виходячи з наступного.

Згідно статті 26 Закону Укра їни «Про електроенергетику» , що кореспондується положен нями п. 2 ст. 275 Господарського к одексу України, п.1.3 Правил, спо живання енергії можливе лише на підставі договору з енерг опостачальником.

Як вже встановлено судом мі ж сторонами укладений Догові р на постачання електричної енергії.

Відповідно до статті 27 Зако ну України «Про електроенерг етику»правопорушення в елек троенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністр ативну і кримінальну відпові дальність. Згідно з частиною 2 вказаної статті правопоруш еннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електрич ної енергії, самовільне підк лючення до об'єктів електрое нергетики і споживання енерг ії без приладів обліку.

Згідно з підпунктами 15 та 16 п ункту 8.1 Правил користування е лектричною енергією, затверд жених постановою Національн ої комісії з питань регулюва ння електроенергетики Украї ни № 28 від 31 липня 1996 року (далі - Правила) постачальник елект ричної енергії має право кон тролювати додержання спожив ачами та субспоживачами вимо г цих Правил відповідно до ум ов укладених договорів, а так ож складати акти про невідпо відність дій (бездіяльності) споживача умовам договору п ро постачання електричної ен ергії та порушення вимог зак онодавства України в електро енергетиці.

Відповідно до п.6.41 Правил, у р азі виявлення під час контро льного огляду або технічної перевірки уповноваженим пре дставником постачальника ел ектричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередав альної організації порушень цих Правил або умов договор у на місці виявлення поруше ння у присутності представни ка споживача оформляється а кт порушень. Акт підписуєтьс я представником постачальни ка електричної енергії (елек тропередавальної організац ії) та представником спожива ча.

Як вже встановлено, спірний Акт підписано трьома уповно важеними представниками ві дповідача за первісним поз овом і споживачем ОСОБА_1

За приписами п. 2.1 Методики в изначення обсягу та вартості електричної енергії, не облі кованої внаслідок порушення споживачами Правил користув ання електричною енергією, з атвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, (далі - Методика в редакції № 1384 від 18.12.2008 р. що діял а на момент складення Акту) вона застосовується на підс таві акта про порушення, ск ладеного в порядку, установл еному цією Методикою, з ураху ванням вимог ПКЕЕ.

Опис порушення яке виявлен о під час спірної перевірки у позивача за первісним позо вом та зафіксовано в Акті, а са ме пошкодження розрахунково го приладу обліку електрично ї енергії, встановлення в сер едині приладу обліку пристро ю не передбаченого заводом-в иробником, що зупиняє лічил ьний механізм, виявити який п редставники постачальника е лектричної енергії під час п роведення технічної перевір ки не мали можливість визна чено у п.п.3 п.2.1. Методики.

З матеріалів справи вбачає ться, що згідно Акта-повідо млення про направлення на ек спертизу лічильника електро енергії б/н 07.12.2010 р. на експе ртизу було направлено елект ролічильник № 003310 (а.с. 9).

08.12.2010 р. комісією постачальни ка проведено експертизу лі чильника про що було складе но Акт № 11461 (а.с.43).

При цьому, в даному акті заз начено, що досліджувався ел ектролічильник за № 00330 10, тобто лічильник з ін шим номером, ніж той, що було в илучено у споживача та напра влено на експертизу.

Судова колегія погоджуєть ся з позицією суду першої і нстанції щодо врахування в казаного факту під час при йняття рішення по справі.

Крім того, судова колегія при розгляді апеляційної скарги враховує й висновки експертизи, які встановлен і представниками постачаль ника та зафіксовані в Ак ті проведення експертизи лі чильника електроенергії № 114 6 від 08.12.2010 р. (а.с.43).

Відповідно до полож ень пункту 2.1. Методики у разі н езгоди споживача із зафіксов аним в акті порушень фактом п ошкодження пломб та/обо засо бів обліку факт пошкодження встановлюється експертизо ю, проведеною відповідно до законодавства.

В Акті № 11461 вста новлено, зокрема, що лічильни к опломбовано пломбами з п ідробкою відбитку тавра „2008/І ”ПТ”а” (пломба Держс поживстандарта).

Як убачається з Акту про пломбування № 420323 споживачу на збереження 07.05.2010 р. разом з пломбами електропередаваль ної організації передавал ась пломба Держспоживстанд арта «І/08/А-ПТ». (а.с.41)

Приймаючи рішення, судова колегія враховує положенн я ДСТУ 3968-2000 «Тавра повірочні та калібровані. Правила виго товлення, застосування і збе рігання».

Відповідно до вказаного Д СТУ 3968-2000 повірочні тавра виго товляє Харківський дослідно -експериментальний завод «Ет алон».Повірка електролічиль ників здійснюється держав ними підприємствами Держсп оживстандарту України.

За приписами ДСТУ 3968-2000 ВАТ «Д онецькобленерго»не могло м ати у своєму розпорядженні вказаних зразків-пломб, крім того враховуючи термін вста новлення тавра (І-квартал, рік 2008) та термін зберігання (до 1 л ютого наступного року), повір очні тавра станом на час про ведення експертизи (08.12.2010 р.) по винні бути повернуті заводу виробнику і звідти для про ведення експертизи не були витребувані (п.3.3.ДСТУ 3968-2000).

Вказані обставини маються значення для вирішення спо ру, оскільки для встановлен ня факту фальсифікації плом би Держспоживстандарту експ ерту необхідні відбитки пуа нсонів (зразки) Держспоживст андарту відповідного період у. Як встановлено матеріала ми справи та підтверджено п оясненнями сторін, вказані зразки експерту взагалі не надавались. Зазначене став ить під сумнів висновок ек спертизи в Акті № 11461 щодо фал ьсифікації пломби Держспожи встандарту.

Крім того цей же Акт № 11461 містить інші висновки що до порушення, а саме пошкодж ена обв' язки лічильника та наявність на монтажній плат і слідів ручної пайки та у с ередині лічильника додатко вого пристрою.

Відповідно до пп. 3 п. 2.1 Метод ики (№ 1338 від 14.10.2010 р. в редакції, що діяла на момент нарахування вартості недоврахованої еле ктричної енергії Протокол ко місіі № 23 від 30.09.2011 р.), вона застосовується в разі виявл ення, зокрема, такого порушен ня Правил як порушення ціліс ності пломб, цілісності плом бувального матеріалу, на яко му встановлені пломби (дріт, к ордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких з акріплено пломбувальний мат еріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками та вр про повірку приладів облі ку (за умови наявності акта пр о збереження пломб, складено го в порядку, установленому П КЕЕ, або іншого документа, яки й підтверджує факт пломбуван ня і передачу на збереження п риладів обліку, установлених пломб, та за умови втручан ня споживача в роботу прилад ів обліку).

Факт відсутності пошкодж ення будь-якої пломби електр опостачальної організації на металевому ящику, в якому з находився прилад обліку, а та кож на самому приладі обліку не заперечується постачальн иком електроенергії та про ц е свідчить зміст самого Акту № 041195 від 07.12.2010р. (а.с.42).

Факт пошкодження пломби Де ржспоживстандарту, який вста новлено в Акті № 11461 не підтвер джено матеріалами справи (а.с .43).

Таким чином, необхідно зазн ачити, що оскільки з Акту № 041195 та всіх наявних у справі доку ментів вбачається, що фактич но було виявлено порушення в середині приладу обліку, а пр и цьому, пломби, встановлені б езпосередньо на приладах обл іку електричної енергії та н а шафі, в якій знаходився прил ад обліку, пошкоджені не були , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказане свідчити про неможливість в тручання саме позивача за пе рвісним позовом в розрахунко вий прилад обліку з метою зни ження показників використан ої електроенергії.

Згідно з п.4 ст. 129 Конституції України, статей 33, 34 Господарсь кого процесуального кодексу України кожна сторона повин на довести ті обставини, на як і вона посилається, як на підс таву своїх вимог і заперечен ь, суд приймає тільки ті доказ и, які мають значення для спра ви. Обставини справи, які відп овідно до законодавства пови нні бути підтверджені певним и засобами доказування, не мо жуть підтверджуватися іншим и засобами доказування.

Інших належних та допустим их у розумінні статей 32, 34 Госп одарського процесуального к одексу України доказів поруш ення споживачем Правил, на пі дставі чого була нарахована спірна сума недорахованої ел ектричної енергії, позивачем за зустрічним позовом не на дано.

При цьому посилання апелян та на те, що після встановленн я спірного лічильника кількі сть спожитої електроенергії знизилась, а після виявлення порушення і вилучення лічил ьника - значно зросла, не можут ь бути прийняті до уваги коле гіє судді, оскільки причинно -наслідковий зв'язок між вказ аними подіями та можливими д іями споживача щодо втручанн я в розрахунковий механізм н е доведений матеріалами спра ви і не спростовує висновків суду щодо відсутності факт у пошкодження пломб.

Виходячи з вищенаведеного , судова колегія вважає вірни м висновок суду першої інста нції про відмову у задоволен ні зустрічних позовних вимог про стягнення вартості дона рахованої електроенергії, не облікованої внаслідок поруш ення Правил у розмірі 47 713,62грн, о скільки позивачем за зустрі чним позовом не доведено фа кту порушення відповідачем за зустрічним позовом Пра вил.

Щодо первісних позовних ви мог судова колегія виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 20 Господарсько го кодексу України встановле но, що кожний суб'єкт господар ювання та споживач має право на захист своїх прав і законн их інтересів. Права та законн і інтереси зазначених суб'єк тів захищаються, зокрема, шля хом: визнання повністю або ча стково недійсними актів орга нів державної влади та орган ів місцевого самоврядування , актів інших суб'єктів, що суп еречать законодавству, ущемл юють права та законні інтере си суб'єкта господарювання а бо споживачів; визнання неді йсними господарських угод з підстав, передбачених законо м.

Відповідно до ст. 235 Господар ського кодексу України за по рушення господарських зобов 'язань до суб'єктів господарю вання та інших учасників гос подарських відносин можуть з астосовуватися оперативно-г осподарські санкції - заходи оперативного впливу на прав опорушника з метою припиненн я або попередження повторенн я порушень зобов'язання, що ви користовуються самими сторо нами зобов'язання в одностор онньому порядку. До суб'єкта, я кий порушив господарське зоб ов'язання, можуть бути застос овані лише ті оперативно-гос подарські санкції, застосува ння яких передбачено договор ом.

Частиною 1 ст. 236 Господарсько го кодексу України встановле но види господарсько-операти вних санкцій, серед яких, зокр ема, передбачено встановленн я в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гаран тій належного виконання зобо в'язань стороною, яка порушил а зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, посл уг), переведення платника на п опередню оплату продукції (р обіт, послуг) або на оплату піс ля перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 Господ арського кодексу України пер елік оперативно-господарськ их санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпни м. Сторони можуть передбачит и у договорі також інші опера тивно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних пол ожень чинного законодавства вбачається, що рішення поста чальника електричної енергі ї про донарахування споживач у 47 713,62грн. вартості недоврахованої спожитої еле ктроенергії є саме оперативн о-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 Господ арського кодексу України пор ядок застосування сторонами конкретних оперативно-госпо дарських санкцій визначаєт ься договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно- господарської санкції заінт ересована сторона може зверн утися до суду з заявою про ска сування такої санкції та від шкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача н а оскарження в судовому поря дку рішення комісії постачал ьника електроенергії передб ачено пунктом 6.42 Правил.

Вищевказане узгоджується з позицією Верховного Суду У країни, що викладена у постан ові від 16.05.2011 р. у справі № 2-28/2397-2010 і є обов' язковим для господарс ького суду згідно приписів с т. 111-28 Господарського процесуа льного кодексу України.

Як вже зазначено вище, відпо відачем за первісним позово м не доведений факт вчинення саме позивачем за первісним позовом порушення Правил т а умов Договору, отже місцеви й господарський суд дійшов в ірного висновку про обґрунто ваність первісних позовних в имог та скасував оперативно- господарську санкцію у вигля ді нарахування вартості недо врахованої електроенергії у кількості 58151 кВт/год на суму 47 713, 62 грн., оформлену протоколом №23 від 30.09.2011р.

Будь-яких порушень норм про цесуального або матеріально го законодавства з боку суду першої інстанції при розгля ді ним справи не встановлено .

Доводи скаржника щодо непо вноти дослідження господарс ьким судом наданих доказів т акож не знайшли своє підтвер дження і не спростовують вис новків суду.

Отже, відповідно до ст. 47 Гос подарського процесуального кодексу України, судове ріше ння прийняте суддею за резул ьтатами дослідження усіх обс тавин справи.

З урахуванням вищевикладе ного, судова колегія Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. 43 Госп одарського процесуального к одексу України рішення госпо дарського суду Донецької обл асті від 24.01.2012р р. у справі № 7/416пн ґрунтується на всебічному, п овному та об' єктивному розг ляді всіх обставин справи, як і мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та про цесуального права, а доводи а пеляційної скарги не прийнят і судовою колегією до уваги, о скільки не підтверджені мате ріалами справи.

Відповідно до ст.49 Господар ського процесуального кодек су України витрати по сплаті судового збору по апеляційн ій скарзі покладаються на ск аржника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 105 Г осподарського процесуально го кодексу України, Донецьки й апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу публіч ного акціонерного товариств а «Донецькобленерго»м. Горлі вка Донецької області на ріш ення господарського суду Дон ецької області від 24.01.2012р р. у сп раві № 7/416пн залишити без задов олення, рішення господарсько го суду Донецької області ві д 24.01.2012р р. у справі № 7/416пн - без з мін.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття, напр авляється сторонам по справі в триденний строк та може бу ти оскаржена до Вищого госпо дарського суду України через Донецький апеляційний госпо дарський суд у двадцятиденни й строк.

Головуючий суддя І. В. Приходько

Судді О. Є. Донець

О. А. Скакун

Надруковано: 5 прим.

1-позивачу

2-відповідачу

3-у справу

4-ГСДО

5-ДАГС