Постанова

від 24.04.2012 по справі 5004/2485/11

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2012 р. Справа № 5004/2485/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Маціщук А.В. ,

суддя Олексюк Г.Є.

при секретарі Михалюку М.І.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1 - представника за довіреністю від 01.11.2011р.

від відповідача за первісним позовом:

ОСОБА_2 - представника за довіреністю від 23.04.2012р. №30/2012

ОСОБА_3 - представника за довіреністю від 23.04.2012р. №29/2012

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія", м.Київ

на рішення господарського суду Волинської області

від 25.01.12 р. у справі № 5004/2485/11 (суддя Гончар М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія", м.Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА", м.Нововолинськ Волинської області

про стягнення 874309 грн. 01 коп.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА", м.Нововолинськ Волинської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія", м.Київ

про розірвання договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 25.01.2012р. у справі №5004/2485/11 відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" до ТОВ "Кроноспан УА" про стягнення 874309 грн. 01 коп. боргу.

Зустрічний позов ТОВ "Кроноспан УА" до ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" про розірвання договору задоволено повністю.

Розірвано договір від 12.12.2008р. №684/IN/2008, укладений між ТОВ "Кроноспан УА" та ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія".

Стягнуто відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 1004,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та задоволити його позов, стягнувши 874309,01 грн. боргу.

Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач за первісним позовом зазначає, зокрема, наступне:

- відповідачем за первісним позовом у претензії було зазначено про наявність невиконаних робіт, але це твердження не відповідає дійсності, оскільки завод введений в експлуатацію і виробляє продукцію;

- згідно п.п.4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 договору №684/IN/2008 підрядник виставляє акти виконаних робіт щомісячно не пізніше 25-го числа кожного місяця, замовник перевіряє акти виконаних робіт протягом 7 календарних днів, при відсутності зауважень приймає до оплати, по закінченню строку вказаного в п.4.2.1 замовник підписує акт та проводить оплату на підставі акту виконаних робіт протягом 14 календарних днів, однак відповідач за первісним позовом в грудні 2009 -січні 2010 років, не пред'являв вимог відносно виконаних робіт, то це свідчить про те, що до виконаних робіт та обладнання не було заперечень;

- судом не взято до уваги акт зустрічної податкової перевірки і не надано оцінки даному документу, як доказу, а лише зазначено, що даний документ не може бути доказом, так як акт №2 за грудень 2009 року не підписаний ТОВ "Кроноспан УА". Відповідно до довідки №1391/23-11/34881003 "Про результати зустрічної перевірки ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків ТОВ "Кроноспан УА" за травень, червень, серпень, вересень, грудень 2009, червень 2010", виданою ДПІ у Печерському районі міста Києва, ТОВ "Кроноспан УА" отримало відповідний акт №2 виконаних робіт по формі КБ-2в за грудень 2009 року в грудні 2009 року, окрім того, дані акти неодноразово направлялись відповідачу, про що свідчать претензії та листи (претензія за вихідним №168юр/12-10 від 20.12.2010р., претензія від 28.02.2011р. за вихідним №35пр/02-11), копії яких із повідомленнями про вручення долучались до матеріалів справи, і які судом не прийняті до уваги. Тобто, судом не проаналізовано документів, долучених до позовної заяви, поданих позивачем;

- відповідно до бухгалтерської звітності ТОВ "Кроноспан УА" за грудень 2009 року підтверджується факт приймання акту виконаних робіт по формі КБ-2В за грудень 2009 року саме в грудні 2009 року, а не в серпні 2011 року, як зазначає ТОВ "Кроноспан УА";

- відповідач за первісним позовом не повернув підписаний примірник акту приймання виконаних підрядних робіт по формі КБ-2В за грудень 2009 року, проте здійснив оплату за вказаним актом 06 липня 2010 року в сумі 81948,00 грн.

- пунктом 7.7 договору визначено, що при виявленні в процесі прийому робіт дефектів і недоробок, складається дефектний акт з термінами усунення дефектів та недоробок, а згідно п.10.1 договору при виявленні дефектів складається дефектна відомість у присутності обох сторін, проте такий акт сторонами не складався, тобто роботи виконані вчасно і відповідно до умов договору;

- у зв"язку із неможливістю бути присутніми в судовому засіданні, що відбулося 25.01.2012р. у господарському суді Волинської області, були порушені законні права позивача по первісному позові.

ТОВ "Кроноспан УА" подало відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія", у якій відповідач за первісним позовом вважає, що апеляційна скарга є безпідставною та не підлягає задоволенню з огляду на наступне:

- позивачу за первісним позовом була направлена претензія №34/01 від 12.01.2011 року, у якій було перераховано усі недоліки по виконаних роботах та вимоги відповідача за первісним позовом. Позивач надав відповідь на претензію, у якій зазначив про свою готовністю до виправлення всіх недоліків, але до цього часу жодних дій для цього не було виконано;

- позивач за первісним позовом зазначав, що завод відповідача за первісним позовом вже введений в експлуатацію. Відповідачем дійсно було розпочато виробництво, але невиконання позивачем за первісним позовом своїх зобов'язань спричинило неодноразові збої і простої у роботі підприємства;

- позивач за первісним позовом не надав жодного повідомлення відповідачу за первісним позовом щодо готовності обладнання до випробування, відповідно, і самі випробування досі не проведені.

- позивач за первісним позовом не передав відповідачу за первісним позовом сертифікати відповідності, технічні паспорти, протоколи перевірок і випробувань на матеріали, що поставлялись.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Представники відповідача за первісним позовом заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважаючи оскаржене рішення законним та обґрунтованим.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 12.12.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА" було укладено договір №684/IN/2008 від 12.12.2008р.(а.с. 16-24).

Згідно до п.1.1. договору №684/IN/2008 підрядник зобов'язується виконати власними та залученими силами, на свій ризик, за завданням і за рахунок замовника нижчевказані роботи: розробка проекту, доставка матеріалів, монтаж, програмування та пусконалагодження системи електропостачання та системи контролю (PLC + візуалізація) для лінії по виробництву ДСП від механізму розвантаження бункерів сухої тріски до кінцевого етапу лінії шліфування згідно кошторису та відповідно до технічного завдання та календарного плану робіт, що є невід'ємними частинами даного договору, а замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та оплатити їх на умовах і в порядку, передбачених цим договором.

Загальна вартість усіх виконаних робіт і обладнання з ПДВ становить 5294008,28 грн. (пункт 2 договору) і може бути змінена лише у випадку зміни замовником складу та обсягу робіт (п.п.2.2 договору).

Пунктом 3.1.3 договору передбачено, що закінчення всього обсягу робіт підрядником, необхідного для повної готовності лінії до початку подачі сировини - 31.03.2009р.

Як встановлено п.3.1.4 договору, надання виконавчої документації підрядником - 30.04.2009р. З метою дотримання термінів виконання робіт, підрядник зобов"язується у разі необхідності забезпечити безперервну та цілодобову роботу, включаючи вихідні дні і свята.

Під терміном закінчення виконання робіт слід розуміти дату підписання замовником кінцевого акту прийняття-здачі виконаних робіт (п.3.2 договору).

Пунктом 4.1 договору встановлено, що на підставі даного договору замовник здійснює передоплату за роботи у розмірі 396.000, 00 грн. з ПДВ та передоплату за матеріали в розмірі 182 053, 20 євро (з них ПДВ -30.339, 20 євро) протягом трьох банківських днів з дати отримання оригіналу банківської гарантії на суму 2.127.425, 33 грн. з терміном дії до 31 березня 2009 року. Передоплата за матеріали здійснюється по офіційному курсу НБУ грн./євро на день такої оплати. Зарахування передоплати за роботи та матеріали проводиться Змовником в рахунок перших актів виконаних робіт. Подальші розрахунки за роботи здійснюються в гривнях на наступних умовах: Підрядник виставляє акти виконаних робіт щомісячно не пізніше 25-го числа поточного місяця.

Відповідно до п. 4.3. договору кінцевий розрахунок за матеріали проводиться на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт відповідно до п.4.2. даного договору. Матеріали приймаються лише з виконаними роботами. Вартості за матеріали, що вказані в євро, оплачуються замовником в гривнях наступним чином: 50 % від вартості матеріалів проводиться по курсу НБУ на день здійсненої передоплати, 50% від вартості матеріалів -по курсу на день виставлення актів виконаних робіт. У випадку зміни курсу НБУ більш як на 3% за період з дати виставлення акту виконаних робіт підрядником до дати оплати замовником, підрядник на дату оплати зобов'язаний надати замовнику відкоригований та підписаний підрядником акт виконаних робіт для здійснення такої оплати. Коригування щодо зміни курсу НБУ проводиться лише на 50 % вартості матеріалів, не покритих передоплатою.

Згідно п.5.1 договору приймання-передача виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін шляхом проведення спільних випробувань з представниками замовника та організацій, що здійснюють пусконалагоджувальні роботи і оформляється шляхом підписання акту виконаних робіт.

Передача підрядником всього обсягу виконаних робіт замовнику оформляється актом приймання-здачі, дата підписання сторонами якого є датою передачі такого обсягу робіт (п.5.2 договору).

Відповідно до п.7.3 договору в разі несвоєчасної оплати авансу та/або оплати виконаних робіт, термін виконання робіт відстрочується на відповідну кількість днів, що письмово погоджується сторонами окремим протоколом.

Згідно п.п.8.3.1, 8.3.2 договору підрядник зобов"язаний використовувати для виконання робіт матеріали, що забезпечені відповідними технічними паспортами або сертифікатами; передавати замовнику сертифікати відповідності, технічні паспорти, протоколи перевірок і випробувань на матеріали, поставлені підрядником.

Пунктом 9.1 договору встановлено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт по всьому їх обсягу в цілому протягом 18 місяців з дати робіт введення обладнання в експлуатацію, по матеріалам 12 місяців з дати приймання матеріалів за актами виконаних робіт.

Як передбачено п.9.2 договору, підрядник доставляє замовнику всі документи, що вимагаються згідно договору - виконавчу документацію, специфікації, сертифікати і т.п.

20.12.2010р. ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" направило ТОВ "Кроноспан УА" лист №168юр/12-10 з вимогою провести розрахунок за отриманий товар та виконані роботи в розмірі 874309,01 грн. (а.с.27).

У відповіді №38/01 від 13.01.2011р. на вказаний лист ТОВ "Кроноспан УА" вказало, що ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" не виконало умови укладеного сторонами договору, в зв"язку з чим йому неодноразово направлялись претензії №667/10 від 27.10.2010р. і №34/01 від 12.01.2011р., та повідомило про необхідність направлення представника товариства для узгодження термінів та умов усунення усіх виявлених недоліків, що викладені в претензіях (а.с.68).

28.02.2011р. позивач за первісним позовом направив відповідачу за первісним позовом претензію №35юр/02-11 з вимогою сплатити заборгованість в сумі 874309,01 грн. (а.с.31-33).

ТОВ "Кроноспан УА" у відповіді №233/03 від 15.03.2011р. заперечило проти вимог претензії, вказавши, що роботи згідно договору ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" належним чином не виконані, а недоліки та недоробки, описані в претензіях, досі не усунені (а.с.70).

05.08.2011р. ТОВ "Кроноспан УА" було направлено лист-вимогу №8-08/11 про сплату 874309,01 грн. боргу, до якого додано два примірники акту №2 приймання виконаних робіт за грудень 2009 року (а.с.36-37).

У відповіді №714/08 від 18.08.2011р. на вказаний лист ТОВ "Кроноспан УА" відмовилось від писання актів приймання виконаних робіт, у зв'язку з недостовірністю відомостей, викладених в них, та нарахувало ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" 794101,24 грн. штрафних санкцій за неналежне виконання зобов'язань за договором (а.с.40-41).

27.10.2010 року на адресу підрядника направлялась претензія №667/10 про невиконання ТзОВ "Системна автоматизація. Інжинірингова компанія" умов договору (а.с.66).

12.01.2011 року ТзОВ "Системна автоматизація. Інжинірингова компанія" було направлено повторну претензію (а.с.65).

У відповіді №30юр/02-11 від 17.02.2011р. на вказану претензію ТзОВ "Системна автоматизація. Інжинірингова компанія" вимоги претензії відхилило, однак зазначило, що спеціалісти товариства готові до конструктивного діалогу і розв"язання усіх суперечливих питань, на умовах взаємної поваги, дотримання умов договору та чинного законодавства (а.с.74-76).

13.01.2011 року на адресу підрядника направлявся лист із запрошенням прибути на підприємство Замовника для узгодження термінів та умов усунення усіх виявлених недоробок та недоліків, що викладались у претензіях (а.с.68).

15.03.2011р. у відповіді на претензію ТзОВ "Системна автоматизація. Інжинірингова компанія" ТзОВ "Кроноспан УА" вказало, що вимоги щодо оплати коштів вважає безпідставними, оскільки роботи не здані, станом на 09.03.2011р. жоден представник компанії не відвідав підприємство та не відреагував на претензію (а.с.70).

У відповідь на отримані 12.08.2011р. від підрядника два примірники акту №2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року та лист-вимогу про підписання цих актів та сплати коштів 18.08.2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Кроноспан УА" надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" лист №714/08, у якому останній був повідомлений про відмову від підписання актів приймання виконаних робіт за грудень 2009 року та про розірвання договору №684/IN2008 через істотні порушення підрядником умов договору, у зв"язку з невиконанням робіт (а.с.40, 72).

За вказаних обставин, ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" звернулось до господарського суду Волинської області з позовом про стягнення з ТОВ "Кроноспан УА" 874309, 01 грн. за поставлені товари та виконані роботи (а.с.3-7).

Обґрунтовуючи позов, з посиланням на ст.ст.193, 198, 317 ГК України, ст.ст.526,530, 629, 854, 856 ЦК України, позивач, навівши таблицю про рух виконання робіт, поставки товарів згідно договору №684/ІN/2008 від 12.12.2008р. та здійснення відповідачем платежів, зокрема, зазначає, що останній систематично порушував умови договору в частині здійснення оплати, оскільки згідно п.4.1 договору протягом 3-х банківських днів з дня отримання банківської гарантії мав здійснити передоплату за роботи і матеріали в сумі 2382181,30 грн., однак 26.12.2008р. сплатив лише 445367,77 грн. Не зважаючи на це, позивач виконав роботи й поставив товару на суму 4870247,63 грн., проте ТОВ "Кроноспан УА" заборгував йому 874309,11 грн. Крім того, позивач зазначає, що відповідно до п.п.2.2 вартість договору є орієнтовною і залежить від фактично виконаних робіт та прийнятих замовником робіт, а тому загальна вартість договору була зменшена з 5294008,28 грн. до 4870247,63 грн. Позивач звертає увагу на те, що відповідач ухиляється від здійснення остаточних розрахунків згідно акту приймання виконаних підрядних робіт по ф.КБ-2В за грудень 2009р., існування боргу за яким в сумі 874309,01 грн. підтверджується довідкою ДПІ у Печерському районі м.Києва №1391/23-11/34881003 "Про результати зустрічної перевірки ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія".

04.01.2012р. ТОВ "Кроноспан УА" подало до суду зустрічний позов про розірвання договору підряду від 12.12.2008 року №684/ІN/2008 на підставі ст.611, ч.ч.1,2 ст.651 ЦК України, п.10.1. договору, у зв'язку із невиконанням підрядником договірних зобов'язань, посилаючись на те, що відповідно до п.3.1.4. договору підряду від 12.12.2008 року №684/ІN/2008, для своєчасного закінчення робіт замовник зобов'язувався забезпечити безперервну та цілодобову роботу, враховуючи вихідні та святкові дні, під терміном «закінчення виконання робіт» п.3.2 договору сторони визначили «дату підписання замовником кінцевого акту приймання-здачі виконаних робіт», однак до цього часу підрядником не завершено усього обсягу робіт і кінцевий акт здачі-приймання робіт замовнику не подавався, тоді як згідно п.5.1 договору приймання-передача виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін шляхом проведення спільних випробувань з представниками замовника та організацій, що здійснюють пусконалагоджувальні роботи і оформляється шляхом підписання акту виконаних робіт, однак підрядником не надавались повідомлення замовнику про готовність обладнання до випробувань і такі випробування не проводились; в порушення п.8.3.2 договору підрядником не надано замовнику сертифікати відповідності, технічні паспорти, протоколи перевірок і випробувань на матеріали, що поставлялись; в порушення п.9.2 договору підрядником не передано замовнику усю виконавчу документацію, специфікації, сертифікати, що свідчить про невиконання усього обсягу підрядних робіт та грубе порушення умов договору; п.2.1.2 договору сторони узгодили, що загальна вартість договору становить 5294008,28 грн., однак, підрядником здано, а замовником прийнято і оплачено роботи вартістю 3995938,62 грн., а станом на день заявлення позову невиконаними залишаються роботи на суму 1298069,66 грн., а в червні 2010 року підрядник припинив роботи. Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначає, що п.4.1 договору передбачено надання підрядником замовнику банківської гарантії на суму 2127425,33 грн., з терміном дії до 31.03.2009 року, однак таке зобов'язання підрядником не виконане; 12.08.2011 року ТОВ «Кроноспан УА» отримало від підрядника два примірники акту №2 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року та лист-вимогу про підписання цих актів та сплати коштів, проте неналежне невиконання підрядником взятих на себе зобов'язань створило на далі створює труднощі для функціонування підприємства, крім того, персонал замовника не може використовувати у роботі поставлене підрядником обладнання через використання у ньому іноземної мови, якою не володіють (а.с.60-64).

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Волинської області від 25.01.2012р. відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" до ТОВ "Кроноспан УА" про стягнення 874309 грн. 01 коп. боргу; зустрічний позов ТОВ "Кроноспан УА" до ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" про розірвання договору задоволено: розірвано договір від 12.12.2008р. №684/IN/2008, укладений між ТОВ "Кроноспан УА" та ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія"; стягнуто з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 1004,00 грн. витрат по сплаті судового збору (а.с.95-98).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно ст. 626 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За положеннями ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Частиною 1 статті 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 2 цієї статті встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За положенням ч.2 статті 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Як зазначалося вище, обґрунтовуючи зустрічний позов, ТОВ "Кроноспан УА" вказує на порушення відповідачем умов договору підряду № 684/ІN/2008 від 12.02.2008 року, зокрема, п.п.2.1.2, 3.2, 4.1, 5.1, 8.3.2, 9.2, що, відповідно до ст.651 ЦК України, п.10.1 договору є підставою для розірвання договору.

Згідно ч.1 ст. 32 ГПК України, ст.34 і ст.36 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

В силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте, на спростування доводів позивача за зустрічним позовом про порушення зазначених вище умов договору підряду відповідачем не подано належних доказів.

Так, у матеріалах справи не міститься доказів на підтвердження зміни (зменшення) у встановленому порядку ціни договору до суми 4870247,63 грн., на чому наполягає підрядник, яка, відповідно до п.2.2 договору, може бути змінена лише у випадку зміни замовником складу та обсягу робіт. Складений в односторонньому порядку та підписаний підрядником акт ф.КБ-2в за грудень 2009 року не є таким доказом. Натомість, з урахуванням наведеного вище, акт свідчить про невиконання підрядником обсягу робіт, передбаченого договором.

Відповідачем за зустрічним позовом не подано доказів на підтвердження факту передачі позивачеві (замовнику за договором) оригіналу банківської гарантії на суму 2127425,33 грн., з терміном дії до 31.03.2009 року, що свідчить про порушення підрядником п.4.1 договору і, відповідно, спростовує його доводи про порушення замовником передбаченої цим же пунктом умови що до проведення передоплати в сумі 2382181,30 грн., з посиланням на сплату 26.12.2008 року авансового платежу лише в сумі 445367,77 грн., оскільки за умовами договору замовник мав здійснити попередню оплату протягом трьох банківських днів з дати отримання оригіналу банківської гарантії.

Відповідно до ч.2 ст.613 ЦК України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (ст.538 ЦК України).

З наведеного слідує, що за умовами договору строк виконання зобов'язання замовника щодо здійснення попередньої оплати в сумі 2382181,30 грн., не наступив.

Окремо слід зазначити, відповідно до п.4.2 договору підставою для проведення розрахунків, в т.ч. і в кінцевих є підписані сторонами акти виконаних робіт, відповідно, складені за результатами приймання-передачі, здійсненими у порядку, визначеному п.5.1 договору, за умовами якого приймання-передача виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін шляхом проведення спільних випробувань з представниками замовника та організацій, що здійснюють пусконалагоджувальні роботи. Згідно п.5.2 договору дата підписання сторонами акта приймання-здачі є датою передачі робіт.

Відповідачем за зустрічним позовом не доведено факт передачі виконаних ним робіт шляхом проведення випробовувань, оскільки в матеріалах справи відсутній акт приймання-передачі виконаних робіт, оформлений у встановленому договором порядку.

Надіслані підрядником 05.08.2011р. на адресу замовника підписанні два примірники акту №2 приймання виконаних робіт за грудень 2009р.(а.с.36-37, 42-47) не є такими доказами, в розумінні ст.32 ГПК України , відповідно й не підтверджують факт передачі всього обсягу виконаних підрядником робіт.

За змістом ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов"язаний прийняти виконану підрядником роботу, однак як свідчать матеріали справи, зокрема, й лист підрядника від 28.02.2011р. №181/02 (а.с.74-76), підрядник не пропонував замовнику прийняти підрядні роботи у визначеному договором порядку.

Таким чином, має місце порушення п.5.1 договору.

Крім того, згідно ст.861 ЦК України підрядник зобов"язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

Проте, матеріали справи не містять доказів на підтвердження виконання підрядником п.п.8.3.2, 9.2 договору, якими передбачено передачу замовникові сертифікатів відповідності, технічних паспортів, протоколів перевірок і випробовувань на матеріали, поставлені підрядником, виконавчої документації, сертифікатів.

В порядку ч.2 ст.188 ГК України 18.08.2011р. замовник надіслав підряднику лист №714/08 (а.с.40,72) з пропозицією про розірвання договору підряду, посилаючись на п.10.1 договору, який останнім залишено без відповіді.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для розірвання договору №684/IN/2008 від 12.12.2008р., оскільки матеріалами справи стверджується, що підрядником не виконано в повному обсязі та належним чином передбачені договором №684/IN/2008 від 12.12.2008р. підрядні роботи, що, відповідно, до ст.651 ЦК України, п.10.1 договору, є підставою для його розірвання.

За змістом ч.1 ст.854 ЦК України замовник зобов"язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк, а тому за відсутності доказів остаточної здачі згідно умов договору №684/IN/2008 від 12.12.2008р. підрядних робіт, відсутні підстави для задоволення позову ТОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" (підрядника) про стягнення з ТзОВ "Кроноспан УА" (замовника) 874309,01 грн. заборгованості на підставі підписаного підрядником в односторонньому порядку акту ф.КБ-2В за грудень 2009р.

Той факт, що замовник сплатив за вказаним актом 81948,00 грн. не свідчить про те, що роботи за цим актом були ним прийнятті.

Судом не приймаються до уваги й доводи апеляційної скарги, що факт приймання виконаних робіт згідно акту за грудень 2009р. підтверджується довідкою податкової перевірки №1391/23-11/34881003, виданою ДПІ у Печерському районі м.Києва, оскільки вказана довідка не може замінити передбаченого договором акту приймання-передачі виконаних робіт, який складається як зазначалося вище, за результатами випробувань, та є підставою для проведення розрахунків.

Твердження скаржника про порушення його прав, у зв"язку з розглядом справи за його відсутності, є безпідставним, оскільки ухвалу господарського суду Волинської області від 11.01.2012р. про відкладення розгляду справи на 25.01.2012р. ТзОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія" вручено 17.01.2012р., що підтверджується повідомленням відділення поштового зв"язку про вручення поштового відправлення (а.с.88).

Таким чином, у відповідача було достатньо часу для використання своїх процесуальних прав, які надані сторонам ст.22 ГПК України, зокрема: право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань.

Натомість, позивач за первісним позовом не скористався наданими йому процесуальним законом правами та не забезпечив явку свого представника у судове засідання по розгляду даної справи.

Згідно ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Таким чином, доводи ТзОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія", наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи та наведеним вище.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Волинської області від 25.01.2012р. прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст.101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Волинської області від 25.01.2012р. у справі №5004/2485/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТзОВ "Системна Автоматизація. Інжинірингова компанія", м.Київ - без задоволення.

2. Справу №5004/2485/11 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи,

2,3 -сторонам,

4 -в наряд.