Постанова

від 16.05.2012 по справі 2/68-д

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

16 травня 2012 року Справа № 2/68-Д

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Сініцина Л.М. ,

судді Олексюк Г.Є.

при секретарі Левчук В.В.

за участю представників сторін:

позивача (за первісним позовом) - не з'явився

відповідача (за первісним позовом) - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації", м. Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.11 р.

у справі № 2/68-Д (суддя Тимошенко О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд", м. Київ

до відповідача Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації", м. Житомир

про розірвання договору та стягнення 304 205,66 грн.

за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації", м. Житомир

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд", м. Київ

про розірвання договору підряду та стягнення 32 784,34 грн.

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 17 квітня 2012 року, у зв'язку із тимчасовою втратою працездатності судді Сініциної Л.М., внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. Визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Огороднік К.М., суддя Олексюк Г.Є.

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 15 травня 2012 року, у зв'язку із неможливістю прийняти участь в судовому засіданні зі справи №2/68-Д судді Огородніка К.М. через участь в судових засіданнях в складі колегій суддів по інших справах та відповідно до затверджених складів колегій, внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. Визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Сініцина Л.М., суддя Олексюк Г.Є.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 31.01.11 р. по справі №2/68-Д за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд" до Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" про розірвання договору та стягнення 304 205,66 грн. та за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд" про розірвання договору підряду та стягнення 32 784,34 грн. первинний позов задоволено. Розірвано договір підряду №25 від 06.05.08, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екобуд" (замовник) та Відкритим акціонерним товариством "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (підрядник). Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд" 304205,66 грн. збитків, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 3127,05 грн. витрат по оплаті державного мита. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення господарського суду Житомирської області мотивовано тим, що відповідач за первісним позовом не надав замовнику належних документів, що посвідчували б прийняття підрядних робіт замовником. Оскільки підрядник роботи не завершив, замовник був змушений залучити до виконання робіт інших підрядників. Суд вказує, що сплата позивачем відповідачеві 304205,66 грн., які позивач не мав оплачувати, з огляду на те, що відповідач не виконав взятих на себе зобов'язань і не виконав роботи на суму попередньої оплати, є витратами, які позивач не мав понести, а відтак є збитками в розумінні ст. 224, 225, 322 ГК України, тому первісний позов в цій частині підлягає задоволенню. Укладаючи договір підряду №25 від 06.05.08 позивач за первісним позовом розраховував на виконання робіт підрядником (відповідач) на загальну суму 2141403,60 грн., однак відповідач виконав роботи лише на 347531,20 грн., що є істотним порушенням умов договору. З огляду на вищевикладене, також задоволена вимога про розірвання договору підряду.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" подав апеляційну скаргу, якою просить рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.2011 року по справі №2/68-Д скасувати та прийняти нове рішення, яким розірвати договір підряду №25 від 06.05.2008 року, стягнути з ТОВ "Екобуд" на користь ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" 32784,34 грн. та судові витрати.

На думку скаржника, вказане рішення суду є незаконним, оскільки при вирішенні спору судом невірно застосовані норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи.

На думку скаржника, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, полягає у наступному.

ТОВ "Екобуд" стверджувало, що ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" не виконало взяті на себе зобов'язання і у зв'язку з цим ТОВ "Екобуд" були вимушені погодити виконання робіт з іншими організаціями, які нібито виконували не виконані скаржником роботи.

Вищевказане твердження ТОВ "Екобуд", що ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" не виконало взяті на себе зобов'язання не відповідає дійсності тому, що відповідно до Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта по вул. Красного Пахаря, с. Петрівське, Києво-Святошинського райну, Київської області, прийняття даного об'єкту в експлуатацію почалося 29.12.2008 року, зареєстровано у Державній адміністрації 13.03.2009 року, зареєстроване у Інспекції ДАБК м. Києва 27.04.2009 року тобто з даного Акту чітко видно, що повна готовність об'єкта була станом на 29.12.2008 року. Тому договори, на які посилається ТОВ "Екобуд", не могли укладатися для виконання за скаржника якихось робіт, оскільки дані договори були укладені в червні-серпні 2009 року, а на той момент об'єкт вже був введений в експлуатацію.

Пункт 11. Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, в якому зазначається перелік робіт які перенесені через несприятливі погодні умови, незаповнений, тобто виходить, що усі роботи по благоустрою на момент вводу об'єкту в експлуатацію були виконані.

Також у листі ТОВ "Бастіон-2005", який був замовником будівництва об'єкту повідомляє, що його представники повністю контролювали хід робіт по будівництву об'єкту і ТОВ "Бастіон-2005" та стверджують, що роботи які виконував ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" були виконані в повному обсязі та чому виник конфлікт між ТОВ "Екобуд" та ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" їм незрозуміло.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач за первісним позовом ТОВ "Екобуд" заперечує її доводи, просить залишити апеляційну скаргу ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.2011 р. по справі №2/68-Д - без змін.

У відзиві позивач вказує, що висновки скаржника, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, хибними та такими, що не від повідають дійсності. Так, договори на виконання робіт, які не були виконані скаржником були укладені в липні та жовтні 2008 року (договір №27 Б.Т. від 10.07.2010 року, договір №45Б від 21.10.2008 року між ТОВ "Компанія Європа-Буд" та ТОВ "Екобуд"), роботи, як це відображено у актах виконаних робіт, виконані у грудні 2008 року (акти виконаних робіт за грудень 2008 на 929 675 грн. та на 153 123 грн., проплачені та проведені банком), а об'єкт був введений в експлуатацію лише 13.03.2009 року, тобто роботи по благоустрою виконувались ще до моменту введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта.

Крім того, скаржник вважає, що ним були виконані всі взяті на себе зобов'язання за договором, тобто, за твердженням скаржника, ним зі свого боку, було виконано роботи наступної вартості:

73 852,80 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) підписаної Сторонами та Актом приймання виконання підрядних робіт (форма КБ-2) підписаний Сторонами за червень 2008 рік ;

273 679,20 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) підписаної Сторонами та Актом приймання виконання підрядних робіт (форма КБ-2) підписаний Сторонами за липень 2008 рік;

245 118,00 грн., що підтверджує довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та Актом приймання виконання підрядних робіт (форма КБ-2), лише за підписом ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" за листопад 2008 року;

91 872,00 грн., що підтверджує довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та Актом приймання виконання підрядних робіт (форма КБ-2), лише за підписом ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" за листопад 2008 року.

Відповідно до п.1 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні складатись під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Але в порушення вказаних приписів акти форми № КБ-2в та КБ-3 на 245 118,00 грн. та 91 872,00 грн. за листопад 2008 року були складені та пред'явлені позивачу майже через 2 роки з дня коли роботи за цими актами нібито були виконані, що позбавляє можливості ТОВ "Екобуд" виявити виконану роботу, а уразі наявності виконаної роботи, оглянути та виявити недоліки в роботі, встановити обсяг виконаних робіт та момент їх виконання, оскільки впродовж цих 2-ох років роботи по благоустрою об'єкта будівництва виконували інші організації. Виконання робіт іншими організаціями зумовилось тим, що після завершення відповідачем підрядних робіт відповідно до актів виконаних робіт за липень 2008 рік на 273 679,20 грн. та за червень 2008 рік на 73 852,00 грн., ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" залишило будівельний майданчик і роботи не продовжувало, а згідно ст. 621 ЦК України, у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

Натомість відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві" підрядник мав надати замовнику документи про хід виконання договору підряду, відповідності робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань, що є обов'язковим згідно даної постанови, та які б могли підтвердити виконання спірних робіт.

Представники сторін у судове засідання не з'явилися.

Пунктом 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" встановлено, що розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Пункт 3.9.1. вказаної Постанови передбачає, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвала про поновлення провадження у справі від 17 квітня 2012 року була надіслана позивачу (за первісним позовом) ТОВ "Екобуд" на адресу, зазначену позивачем та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Лист повернуто підприємством зв'язку із посиланням на закінчення строку зберігання поштового відправлення (а.с. 7-10, т. 3).

Ухвала про поновлення провадження у справі від 17 квітня 2012 року була надіслана відповідачу (за первісним позовом) ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" на адресу, зазначену відповідачем. Лист повернуто підприємством зв'язку із посиланням на вибуття адресата (а.с. 11-14, т. 3).

Тому, сторони вважаються такими, що належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи судом.

Враховуючи приписи ст. 101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представників сторін, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

12 травня 2011 року відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" подав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 12 травня 2011 року у справі №2/68-Д задоволено клопотання відповідача, призначено судову будівельно-технічну експертизу. Провадження у справі зупинено.

17 листопада 2011 року (одержано 24 листопада 2011 року) до суду надійшло клопотання експерта про призначення дати огляду досліджуваного об'єкта та погодження терміну проведення судової будівельно-технічної експертизи. У даному листі вказано, що при відсутності оплати до дати призначеного огляду ухвала буде залишена без виконання, а матеріали господарської справи повернуті в суд (а.с. 1, т. 3).

26 березня 2012 року (одержано 13 квітня 2012 року) на адресу суду повернуто матеріали справи №2/68-Д. Оскільки кошти за проведення експертизи на рахунок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Волинського відділення не надійшли, огляд об'єкту дослідження не відбувся та ухвала суду про призначення судової будівельно-технічної експертизи залишилась без виконання (а.с. 3, т. 3).

Пунктом 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" передбачено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи.

Враховуючи вищенаведене, 17 квітня 2012 року ухвалою суду поновлено провадження у справі, справу призначено до розгляду на 16 травня 2012 року.

За частиною 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 травня 2008 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екобуд" (замовник) та Відкритим акціонерним товариством "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (підрядник) було укладено договір підряду №25 відповідно до умов якого, замовник (позивач за первісним позовом) доручає, а підрядник (відповідач за первісним позовом) зі своїх матеріалів зобов'язується виконати роботи по благоустрою житлового комплексу за адресою Святошинський р-н, с. Петрівське, вул. Червоного Пахаря (далі по тексту - договір) (а.с. 10-13, т. 1).

Пунктом 1.3 договору встановлено термін виконання робіт: з 06 травня 2008 року до 2008 року включно. Пунктом 1.4 договору визначено вартість робіт за договором підряду - 2141403,60 грн.

Згідно пункту 4.2 договору, оплата вартості робіт проводиться в слідуючому порядку: замовник сплачує аванс для придбання паливо-мастильних та будівельних матеріалів в розмірі 30 відсотків від загальної вартості даного договору, що становить 642 421,08 грн., решту коштів в сумі 1498982,52 грн. замовник сплачує підрядникові щомісячно відповідно актів виконаних робіт. Послуги з генпідряду 0,5% від загальної вартості.

На виконання умов договору щодо сплати замовником авансу, ТОВ "Екобуд" сплатив на користь ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" кошти у сумі 300 000,00 грн. згідно платіжного доручення №789 від 07 травня 2008 року (а.с. 18, т.1)

Як визначено у пункті 1.2 Інструкції з обліку коштів, розрахунків та інших активів бюджетних установ, затвердженої наказом Державного казначейства України 26 грудня 2003 року №242 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 січня 2004 року за №106/8705), авансові платежі - це грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані).

На виконання умов договору, підрядник у червні 2008 року провів роботи, передбачені договором підряду, які замовник прийняв, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма №КБ-3) від 27 червня 2008 року, Актом приймання виконаних підрядних робіт (Типова форма №КБ-2в) за червень 2008 року на суму 273 679,20 грн. та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (Типова форма №КБ-3) від 27 червня 2008 року і Актом приймання виконаних підрядних робіт (Типова форма №КБ-2в) за червень 2008 року на суму 73 852,80 грн., підписаними сторонами (а.с. 19-26, т. 1). Всього у червні 2008 року проведено робіт на загальну суму 347 532,00 грн., що не оспорюється сторонами. Факт виконання робіт підрядником підтверджується також Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) №Е-80627006 та Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) №Е-80627007 про надання ТОВ "Екобуд" на користь ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" послуг генпідряду по ж/к Петрівське за червень 2008 року на суму 369,26 грн. та 1368,40 грн. відповідно, що становить 0,5% від загальної вартості робіт, виконаних підрядником у червні 2008 року згідно умов пункту 4.3 договору підряду №25 від 06 травня 2008 року (а.с. 14-15, т. 1).

Відповідно, із наведеного вище випливає, що розрахунки між сторонами у червні 2008 року виглядали наступним чином: замовник сплатив на користь підрядника авансовий платіж в сумі 300 000,00 грн. та надав послуги генерального підряду на суму 1737,66 грн. В свою чергу, підрядник виконав роботи, передбачені договором підряду, на загальну суму 347 532,00 грн.

Тобто, станом на 01 липня 2008 року заборгованість замовника перед підрядником складала: 347 532,00 грн. (вартість робіт, виконаних у червні 2008 року) -300 000,00 грн. (авансові платежі) + 1737,66 грн. (послуги з генпідряду) = 45 794,34 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Екобуд" сплатив на користь ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" у липні 2008 року кошти у сумі 250 000,00 грн. згідно платіжного доручення №1666 від 01 липня 2008 року та у сумі 100 000,00 грн. згідно платіжного доручення №1765 від 16 липня 2008 року (а.с. 16-17, т. 1).

З наведеного вище визначення поняття авансових платежів випливає, що суми, сплачені замовником після початку виконання робіт не можуть вважатися авансом, а тому, згідно пункту 4.2 договору, є коштами, що замовник сплачує підряднику щомісячно відповідно актів виконаних робіт.

Отже, сума, яка була сплачена замовником підряднику в рахунок виконання робіт за договором підряду у липні 2008 року складає: 250 000,00 грн. + 100 000,00 грн. - 45 794,34 грн. (сума заборгованості замовника перед підрядником за червень 2008 року) = 304 205,66 грн.

Згідно пункту 2.1 договору, замовник зобов'язаний прийняти роботи, виконані підрядником у відповідності з вимогами замовника, протягом 3 днів з дня пред'явлення їх до прийняття. Днем пред'явлення до прийняття виконаних робіт є день передачі замовникові Акта виконаних робіт. Пункт 2.2 передбачає, що у випадку виявлення недоліків в роботі (неналежна якість, невідповідність виконаних робіт кошторису) замовник приймає роботу виконану підрядником та підписує акт виконаних робіт. А також здійснює остаточний розрахунок лише після усунення всіх недоліків.

У випадку, якщо підрядником допущені недоліки у виконанні робіт, а замовник незгоден з якістю та переліком виконаних робіт, складається акт з участю представників замовника та підрядника, в якому зазначається перелік недоліків та надається строк для їх усунення (п. 2.8 договору).

За наявності у роботі істотних відступів від умов даного договору або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її в установлені терміни стає неможливим, замовник має право відмовитися від даного договору підряду (п.п. 2.10-2.11 договору).

З матеріалів справи вбачається, що підрядником у липні 2008 року були виконані роботи згідно договору підряду, про що складено Акт приймання виконаних підрядних робіт (Типова форма №КБ-2в) за липень 2008 року на суму 91 872,00 грн. (а.с. 57-59, т. 1) та Акт приймання виконаних підрядних робіт (Типова форма №КБ-2в) за липень 2008 року на суму 245 118,00 грн. (а.с. 61-63, т. 1).

Проте, вказані Акти приймання виконаних підрядних робіт не були підписані замовником.

Частиною першою статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Частина друга вказаної статті передбачає, що замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором.

Згідно частини 1 статті 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668 (надалі - Загальні умови).

Пункт 88 Загальних умов передбачає, що приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. У пункті 89 Загальних умов зазначено, що після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання. Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва) покладається на замовника, якщо інше не встановлено договором підряду. Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи (п.п. 90-91 Загальних умов).

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Підрядник (апелянт), посилаючись на вимоги п. 2.1 договору підряду №25 від 06 травня 2008 року, звернувся до замовника із листом за вих. №138 від 12.11.2008 року прийняти виконані роботи та підписати акти приймання виконаних робіт. У випадку відмови просив надати офіційно обґрунтовану відповідь у встановлені законодавством терміни.

Як вбачається з листа ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (підрядник) до ТОВ "Екобуд" (замовник) від 12 листопада 2008 року (вих. №138), під час проведення робіт за договором підряду підрядником надавалися замовнику Акти приймання виконаних підрядних робіт, але, станом на 01 листопада 2008 року залишились непідписані два акти приймання виконаних підрядних робіт на загальну суму 336 990,00 грн. та Акт приймання виконання робіт відповідно дефектного акту (безоплатне виправлення) на загальну суму 45 814,80 грн. (а.с. 64-65, т. 1).

Факт отримання замовником вказаного листа підтверджується відміткою на першому аркуші листа (вх. №176 від 14 листопада 2008 року) та не заперечується ним у письмових поясненнях по справі (а.с. 74, т. 1).

За приписами частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В матеріалах справи відсутні письмові докази (заяви щодо недоліків в роботі), які направлялися замовником на лист підрядника від 12 листопада 2008 року щодо відмови від підписання актів.

Тобто, позивач по первісному позову (відповідач по зустрічному) взагалі ніяк не мотивував відмову від підписання актів.

Отже, враховуючи вимоги статтей 853, 882 Цивільного кодексу України судова колегія прийшла до висновку, що виконані підрядником роботи у липні 2008 року на загальну суму 336 990,00 грн. вважаються прийнятими.

Таким чином, заборгованість замовника перед підрядником складає 32 784, 34 грн: 336 990,00 грн. (вартість робіт, виконаних у липні 2008 року) - 304 205,66 грн. (що є ріхницею суми коштів, сплаченої замовником у липні 2008 року та заборгованості за червень 2008 року: 350 000,00 грн. - 45794,34 грн. = 304 205,66 грн.).

З матеріалів справи вбачається, що апелянт 22.09.2010 року за вих. №52 повторно направив на адресу замовника лист з вимогою прийняти виконані роботи та підписати форми № КБ-2в та № КБ-3 (а.с. 98, т. 1).

29.10.2010 року за вих. №435 замовник надіслав підряднику лист-відповідь, відповідно до якого повідомив про те, що сам лише факт складання та направлення для підписання замовнику форм № КБ-2в та КБ-3 не є належним доказом виконання підрядних робіт та пред'явлення їх до приймання. В такому випадку порушуються права ТОВ "Екобуд" прийняти роботи в установленому порядку, а саме ТОВ "Екобуд" позбавлений можливості оглянути та виявити недоліки в роботі, встановити обсяг виконаних робіт та момент їх виконання. Для прийняття робіт замовнику недостатньо самих лише форм №КБ-2 та №КБ-3.

Однак, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, та обставини справи в їх сукупності, судова колегія не приймає до уваги лист ТОВ "Екобуд"від 29.10.2010 року за вих. №435 щодо підстав відмови від підписання актів приймання-передачі виконаних робіт на суму 336990,00 грн за липень 2008 року, оскільки це є повторне звернення апелянта, після здачі у грудні 2008 року об'єкта в експлуатацію щодо підписання актів виконаних робіт у липні 2008 року.

Поряд з цим, судова колегія відхиляє твердження позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) про те, що відповідач (підрядник) не виконав прийняті за договором підряду зобов'язання та спростовує висновки суду першої інстанції про істотне порушення підрядником умов договору виходячи із наступного.

Відповідно до пункту 1.2 договору підряду, укладеного сторонами, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією, яка є невід'ємною частиною даного договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва, у разі внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації (а.с. 10, т. 1).

Згідно частини 1 статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Зі змісту частини 1 та 2 статті 877 Цивільного кодексу України випливає, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно з пунктом 15 Загальних умов, у договорі підряду сторони зобов'язані визначити найменування об'єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Відповідно до абз. 6 п. 3 Загальних умов, закінчені роботи - це роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог за первісним позовом колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що позивачем за первісним позовом не доведено свої позовні вимоги, оскільки не надано відповідної проектно-кошторисної документації на будівництво за адресою Києво-Святошинський район, с. Петрівське, вул. Червоного Пахаря, що підтверджувала б факт неналежного виконання договору підряду зі сторони підрядника. Також не надано доказів передачі цієї документації відповідачу.

Оскільки в матеріалах справи відсутня вказана проектно-кошторисна документація, та взагалі немає доказів її існування, неможливо визначити обсяг зобов'язань відповідача за вказаним договором підряду №25 від 06.05.2008 року.

А тому, враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку що зустрічний позов в частині стягнення заборгованості за виконані в липні 2008 року підрядні роботи в сумі 32784,34 грн. підлягає до задоволення.

Щодо позовних вимог позивача за первісним позовом про стягнення збитків з відповідача в сумі 304 205,66 грн. та розірвання договору підряду, та вимоги по зустрічному позову в частині розірвання договору підряду, то в цій частині судова колегія відмовляє в задоволенні позовних вимог по первісному позову так і відмовляє в частині розірвання договору підряду по зустрічному позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 320 Господарського кодексу України, замовник має право розірвати договір підряду та вимагати відшкодування збитків, лише у разі, якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її строку стає явно неможливим.

Згідно пункту 2.11 договору замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її в установлені терміни стає неможливим, замовник має право відмовитися від даного договору підряду.

Письмових доказів на виконання вказаного пункту договору позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) суду не надав.

За приписами ст. 623 ЦК України для стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками та наявність вини. При цьому доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником, наявність збитків, а також причинного зв'язку повинен здійснити позивач, що ним не було доведено.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем за первісним позовом були допущені порушення зобов'язань при виконанні договору №25 від 06.05.2008, є необгрунтованим.

Також, судовою колегією не беруться до уваги твердження позивача за первісним позовом про те, що після виконання робіт у червні 2008 року ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" залишило будівельний майданчик і роботи не продовжувало як такі, що не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Крім того, позивачем за первісним позовом на підтвердження факту невиконання робіт підрядником надано в якості доказів договори підряду, укладені з іншими підрядниками. Вказані докази не підтверджують вимоги позивача за первісним позовом та спростовуються матеріалами справи.

Так, договір підряду №27 Б.Т. від 10 липня 2008 року між ТОВ "Екобуд" (генпідрядник) та ТОВ "Компанія Європа-буд" (субпідрядник) (а.с. 24-26, т. 2), договір підряду №59 від 2 жовтня 2008 року між ТОВ "Екобуд" та ТОВ "Автодорожник" (а.с. 14-15, т. 2), та договір №45 Б від 21 жовтня 2008 року на роботи по благоустрою території водозабірних споруд між ТОВ "Екобуд" та ТОВ "Компанія Європа-буд" (а.с. 55-57, т. 2) укладено в період виконання робіт підрядником ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" згідно договору підряду №25 від 06 травня 2008 року (пункт 1.3 договору).

Оскільки позивачем за первісним позовом не надано проектно-кошторисної документації і до вказаних договорів, судова колегія не має можливості визначити, чи виконувалися іншими субпідрядниками роботи, що були предметом договору між ТОВ "Екобуд" та ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації".

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію, закінчений будівництвом об'єкт по вул. Красного Пахаря, с. Петрівське, Києво-Святошинський район, здано в експлуатацію 29 грудня 2008 року. Зауважень до об'єкта на момент введення в експлуатацію не було. Отже, станом на 29 грудня 2008 року усі роботи було виконано (а.с. 132-135, т. 2).

Виходячи із вищенаведеного, не знаходить підтвердження твердження позивача за первісним позовом про те, що наступні договори підряду були укладені ним з іншими субпідрядниками у зв'язку із невиконанням відповідачем свої зобов'язань за договором підряду №25 від 06 травня 2008 року: договір №107/2009 від 03 червня 2009 року між ТОВ "Екобуд" та ПП "Спецшляхбуд" (а.с. 71-72, т. 2), договір №108/2009 від 03 червня 2009 року між ТОВ "Екобуд" та ПП "Спецшляхбуд" (а.с. 22-23, т. 2) та договір №109/2009 від 07 серпня 2009 року між ТОВ "Екобуд" та ПП "Спецшляхбуд" (а.с. 80-81, т. 2).

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем (апелянтом) були допущені порушення зобов'язань при виконанні договору є хибним, оскільки ненадання позивачем (замовником) відповідачу (підряднику) проектно-кошторисної документації спричинило неможливість визначення обсягу та змісту зобов'язань відповідача по первісному позову (позивача по зустрічному позову).

Пунктом 2.10 договору передбачено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов даного договору або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно частини 2 статті 651 ЦК України, підставою для розірвання договору є істотне порушення договору однією стороною. Частина 2 статті 852 ЦК України встановлює правило, відповідно до якого за наявності у роботі істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Частина 2 ст. 320 Господарського кодексу України передбачає, що у разі, якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору підряду на капітальне будівництво або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Визначення "істотності порушення договору" у частині 2 статті 651 ЦК України надано через іншу оціночну категорію "значна міра" позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору. Значна міра позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору має визначатися посилаючись на об'єктивні обставини. Оціночний факт на відміну від інших підстав розірвання договору необхідно отримувати шляхом оцінки та не встановлюється шляхом доказування. Проте, шляхом доказування встановлюються факти (обставини), що на момент їх встановлення є існуючими.

На думку колегії суддів, позивачем за первісним позовом не доведено наявність порушень умов договору зі сторони підрядника.

Ні позивачем за первісним позовом, ні апелянтом не було зазначено підстав, передбачених законодавством, для розірвання даного договору.

За приписами статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до п. 8.1 договору, у випадку виникнення необхідності в розірванні даного договору, зацікавлена сторона письмово повідомляє іншу сторону не пізніше семи календарних днів (а.с. 13, т. 1)

З матеріалів справи не вбачається той факт, що зацікавлена сторона по договору зверталася до іншої сторони з вимогою про розірвання договору в порядку передбаченому ст. 188 Господарського кодексу України та п.8.1 договору, а тому позовні вимоги по первісному та зустрічному позовах в частині розірвання договору підряду №25 від 06 травня 2008 року не підлягають до задоволення.

Лист позивача - ТОВ "Екобуд" від 29.10.2010 року за № 435 не є таким доказом, оскільки направлений після закінчення робіт і здачі об'єкта в експлуатацію та стосується відмови від договору.

Порядок відмови від договору визначено пунктами 2.11-2.12 договору і застосовується в період строків виконання робіт. Як вбачається із пункту 1.3 договору, строк виконання робіт закінчився 31 грудня 2008 року (а.с. 11, т. 1).

Таким чином, вищенаведені обставини та матеріали справи свідчать, що відповідачем по первісному позову (позивачем по зустрічному позову) фактично були виконані роботи за договором підряду № 25 від 06.05.2008 р., і у позивача були відсутні підстави для звернення до господарського суду з позовом про розірвання вказаного договору підряду у зв'язку з незавершенням відповідачем робіт по благоустрою житлового комплексу по вул. Красного Пахаря, с. Петрівське, Києво-Святошинський район.

Апеляційний господарський суд з урахуванням ст. 33 ГПК України, дійшов висновку, що позивачем по первісному позову не доведено та не надано належного обгрунтування щодо підстав розірвання договору підряду № 25 від 06.05.2008 року та стягнення збитків в сумі 304 205,66 грн.

Судова колегія апеляційної інстанції вважає, що позивач по первісному позову, звертаючись з вимогою про розірвання договору підряду №25 від 06.05.2008 р. на підставі частини 2 статті 320 ГК України, не довів, що відповідач допустив у роботі істотні відступи від умов договору, істотні недоліки, як і не зазначено відповідачем (позивачем по зустрічному позову) підстав, передбачених Цивільним законодавством для розірвання вказаного договору.

Таким чином, судова колегія прийшла до висновку що рішення господарського суду Житомирської області від 31 січня 2011 року у справі №2/68-Д підлягає скасуванню, як таке, що прийняте із неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Окрім того, судова колегія відзначає, що позивачем по зустрічному позову ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (відповідачем за первісним позовом) при подачі зустрічної позовної заяви було сплачено лише державне мито за майнову вимогу у розмірі 327,84 грн. (а.с. 39, т. 1). Щодо немайнової вимоги: розірвання договору докази сплати державного мита відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 46 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла на момент звернення до суду) державне мито сплачується чи стягується в доход державного бюджету України в порядку і розмірі, встановлених законодавством України.

Відповідно до частини 2 статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993 р. №7-93 "Про державне мито"(в редакції, що діяла на момент звернення до суду), за подачу до господарського суду позовної заяви майнового характеру сплачується державне мито у розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 6 та не більше 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становило не менше 102,00 грн. та не більше 25500,00 грн. За подачу до господарського суду позовної тзаяви немайнового характеру сплачується державне мито у розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становило 85,00 грн. За подачу апеляційних скарг сплачується 50 відсотків ставки державного мита, що підлягає сплаті в разі подання заяви до суду першої інстанції.

Порядок справляння державного мита визначено Інструкцією про порядок обчислення та справляння державного мита, затвердженої наказом Головної державної податкової інспекції України від 22 квітня 1993 року №15 (далі - Інструкція).

Пунктом 38 Інструкції встановлено, що вартість позову, з якого обчислюється мито, визначає позивач, а у встановлених випадках - господарський суд. При цьому до вартості позову включається і сума санкцій, вказана в заяві, а якщо вона не вказана - сума санкцій, визначена рішенням господарського суду незалежно від того, задоволено вимоги позивача чи в позові відмовлено. В останньому випадку з позивача достягується відповідна сума мита.

Відповідно до пункту 7 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року №7 "Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України", у випадку несплати судового збору у встановленому законом розмірі суд також має право стягнути недоплачену суму збору за результатами апеляційного провадження.

Таким чином, підлягає достягненню з ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" в дохід державного бюджету України державне мито (судовий збір) за подачу зустрічного позову з немайновою вимогою про розірвання договору в сумі 85,00 грн. та достягненню з ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" в дохід державного бюджету України 42,50 грн. державного мита (судового збору) за подачу апеляційної скарги на рішення господарського суду (подана 17 лютого 2011 року).

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, п. 1 ч. 1 ст. 104, 105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) ВАТ "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" задоволити частково.

Рішення господарського суду Житомирської області від 31.01.11 р. у справі № 2/68-Д скасувати. Прийняти нове рішення:

"В задоволенні первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задоволити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд" (03148, м. Київ, вул. Гната Юри, 9, к. 414; код 31482028) на користь Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (м. Житомир, вул. Металістів, 11; код 05456851) 32 784,34 грн. заборгованості за виконані підрядні роботи.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд" (03148, м.Київ, вул. Гната Юри, 9, к. 414; код 31482028) на користь Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (м. Житомир, вул. Металістів, 11; код 05456851) 327,84 грн. державного мита (судового збору) та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Достягнути з Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (м.Житомир, вул.Металістів, 11; код 05456851) на користь держави 85,00 грн. державного мита (судового збору).

В задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовити".

2. Достягнути з Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (м. Житомир, вул. Металістів, 11; код 05456851) на користь держави 42,50 грн. державного мита (судового збору) за подачу апеляційної скарги.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобуд" (03148, м. Київ, вул. Гната Юри, 9, к. 414; код 31482028) на користь Відкритого акціонерного товариства "Житомирське спеціалізоване підприємство робіт по механізації" (м. Житомир, вул. Металістів, 11; код 05456851) 163,92 грн. державного мита (судового збору) за подачу апеляційної скарги.

4. Видачу наказів доручити господарському суду Житомирської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

6. Справу повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Олексюк Г.Є.