Постанова

від 05.06.2012 по справі 33/13

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

30.05.2012 р. справа №33/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Мартюхіної Н.О., Татенка В.М. За участю представників: від позивача:не з'явився від відповідача:не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 01.06.2011р. (повний текст підписано 06.06.2011р.) у справі№33/13 (суддя Сич Ю.В.) за позовомВиконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область доТовариства з обмеженою відповідальністю «Сектор - Е», м. Слов'янськ, Донецька область простягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у розмірі 180335грн. В С Т А Н О В И В:

Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Сектор -Е», м. Слов'янськ, Донецька область, про стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у розмірі 180335грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 01.06.2011р. (повний текст підписано 06.06.2011р.) у справі №33/13 в задоволені позовних вимог відмовлено, посилаючись на те, що оплата робіт проведена в межах узгодженої в договорах ціни, роботи прийняті за актами, які підписані сторонами без заперечень, тому заявлені до стягнення грошові кошти не є безпідставно отриманими або збереженими.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 01.06.2011р. у справі №33/13 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те, що після виконання робіт контрольно-ревізійним управлінням Донецької області було проведено перевірку, в ході якої встановлено, що відповідач завищив вартість робіт, неправильно застосував кошторисні норми, поточні ціни та розцінки.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 31.10.2011р. відновлено строк на подання апеляційної скарги та порушено апеляційне провадження у справі №33/13.

Приймаючи апеляційну скаргу до розгляду, судом апеляційної інстанції враховано, що Господарський процесуальний кодекс України не пов'язує право суду відновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку, і у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його відновлення та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку.

У даному випадку судовою колегією було враховано, що повний текст рішення від 01.06.2011р. вручений представнику Виконавчого комітету Миколаївської міської ради 01.08.2011р., про що свідчать відсутність штампу про відправку на рішенні суду, заява Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №03-10/803 від 01.08.2011р., а також враховано, що апеляційна скарга подана з додержанням вимог, викладених в статтях 94-95 ГПК України та до неї додано заяву про відновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження із викладенням причин з яких пропущено строк. Так, зміни до видатків місцевого бюджету Миколаївської міської ради щодо фінансування видатків зі звернення до суду було прийнято тільки рішенням Миколаївської міської ради №04-ХІІ-6 від 16.09.2011р. Згідно ст.48 Бюджетного кодексу України обслуговування міського бюджету здійснюється за казначейською формою.

Встановлені законом строки вчинення процесуальних дій мають своїм завданням забезпечення ефективного захисту порушених прав особи. Тому пропуск строку подання апеляційної скарги у даному випадку не може розглядатись як такий, що вчинений без поважних причин.

02 грудня 2011 року від позивача на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення у справі №33/13 судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експерту Перекрьостову Валерію Михайловичу, який діє на підставі свідоцтва НОМЕР_1 від 27.10.2006р., виданого Міністерством юстиції України, також позивачем запропоновано питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом та гарантовано оплату вартості експертного дослідження.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.12.2011р. призначено у справі №33/13 будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту Перекрьостову В.М. та зупинено апеляційне провадження у справі на строк проведення судової експертизи та повернення справи до Донецького апеляційного господарського суду.

На адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов супровідний лист судового експерта Перекрьостова Валерія Михайловича №984/11 від 10.05.2012р., яким надіслано висновок судової будівельно-технічної експертизи, матеріали справи №33/13 та додаткові матеріали згідно додатку до висновку.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.04.2012р. поновлено апеляційне провадження у справі №33/13 та призначено розгляд справи на 30.05.2012р.

Розпорядженням Голови Донецького апеляційного господарського суду від 30.05.2012р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Мартюхіна Н.О., Татенка В.М.

Представник позивача у судове засідання 30.05.2012р. не з'явився, надіславши заяву щодо проведення судового засідання за його відсутності, а також пояснення в яких, зазначив, що висновок №984/11 судової будівельно-технічної експертизи у справі №33/13 є належним доказом в підтвердження заявлених позовних вимог.

Представник відповідача у судове засідання 30.05.2012р. не з'явився, про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, про що свідчить вихідний штамп канцелярії суду на ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 14.05.2012р.

До повноважень господарських судів не віднесено з'ясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Про це Вищим господарським судом України зазначалося в інформаційних листах від 02.06.2006р. N01-8/1228 «Про деякі питання практики застосування норм ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році»(пункт 4), від 14.08.2007р. N01-8/675 «Про деякі питання практики застосування ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року»(пункт 15), від 18.03.2008р. N01-8/164 «Про деякі питання практики застосування норм ГПК України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році»(пункт 23).

У першому з названих листів, а також у пункті 3.9.1. Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №18 «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції»викладено правову позицію, згідно з якою примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками «адресат вибув», «адресат відсутній»і т. п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи ті обставини, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою та скаржником заявлено клопотання щодо проведення судового засідання за його відсутності, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України складено протокол судового засідання.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

Між сторонами були укладені договір підряду на виконання капітального ремонту будівлі «Центр екологічного виховання»№44 від 25.07.2007р., договір на капітальний ремонт будівлі «Центр екологічного виховання»№93 від 21.10.2008р., договір на реконструкцію зелених насаджень міського парку м. Миколаївка №29 від 15.04.2009р.

За умовами цих договорів підрядник (відповідач) зобов'язався виконати підрядні роботи в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією з додержанням вимог будівельних норм та умов договору, в терміни, передбачені в договорі, усунути протягом гарантійного строку недоліки, що будуть зумовлені неякісним виконанням робіт, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи.

Оцінивши договори, з яких виникли цивільні права та обов'язки сторін, судова колегія дійшла висновку, що укладені між сторонами правочини за своїм змістом та своєю правовою природою є договорами підряду, які підпадають під правове регулювання норм статей 837-886 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України). Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

У розділах 2, 3 та 5 договорів №44 від 25.07.2007р. та №93 від 21.10.2008р., а також у розділах 5, 9 та 14 договору №29 від 15.04.2009р. сторонами погоджено ціну договору, необхідність складання проектно-кошторисної документації та порядок здачі/прийняття робіт.

Так, у пункті 2.1. договору №44 від 25.07.2007р. визначено вартість робіт у сумі 489996грн. У пункті 2.1. договору №93 від 21.10.2008р. визначено вартість робіт у сумі 244998грн. У пункті 5.4. договору №29 від 15.04.2009р. визначено вартість робіт у сумі 3818266грн., при цьому у пункті 13.3. цього договору передбачено фінансування робіт у 2009 році у сумі 859120грн.

У пунктах 3.1. договорів №44 від 25.07.2007р. та №93 від 21.10.2008р. передбачено, що кошторисна документація виконується підрядником згідно з вимогами діючого законодавства України.

У пунктах 9.1., 9.2. договору №29 від 15.04.2009р. визначено, що забезпечення робіт проектною документацією покладається на замовника; підрядник зобов'язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектної документації та відповідність установленим вимогам; у разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом 3-х днів повідомляє про це замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами погоджено договірну ціну на будівництво «Капітальний ремонт будинку «Центр екологічного виховання»по вул. Горького №35 у м. Миколаївка Донецької області»у сумі 489996грн. (договір №44 від 25.07.2007р.); договірну ціну та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва «Капітальний ремонт будинку «Центр екологічного виховання»по вул. Горького №35 у м. Миколаївка Донецької області»у сумі 244998грн. (договір №93 від 21.10.2008р.); договірну ціну та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва «Реконструкція зелених насаджень міського парку м. Миколаївка Донецької області»у сумі 859120грн. (договір №29 від 15.04.2009р.).

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

За умовами ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

На виконання умов договорів сторонами підписані довідки про вартість виконаних робіт та акти виконаних підрядних робіт, за якими позивач прийняв виконані роботи, погодившись з їх вартістю, яку потім сплатив.

Так, згідно довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних підрядних робіт №1 за вересень 2007 року у сумі 136914грн., №1 за листопад 2007 року у сумі 144944,40грн., №1 за грудень 2007 року у сумі 137737,20грн., №1 за липень 2008 року у сумі 32134,80грн., за серпень 2009 року у сумі 38265,20грн., підписаних сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що відповідачем було здійснено, а позивачем прийнято роботи з капітального ремонту будівлі «Центр екологічного виховання», розташованого за адресою: вул. Горького, буд. 35 в м. Миколаївка Донецької області, передбачені договором №44 від 25.07.2007р. , загальною вартістю 489995,60грн.

Згідно довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року у сумі 183585,60грн., за березень 2009 року сумі 23949,60грн., за червень 2009 року у сумі 37462,80грн., підписаних сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що відповідачем було здійснено, а позивачем прийнято роботи з капітального ремонту будівлі «Центр екологічного виховання», розташованого за адресою: вул. Горького, буд. 35 в м. Миколаївка Донецької області, передбачені договором №93 від 21.10.2008р. , загальною вартістю 244998грн.

Згідно довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних підрядних робіт за червень 2009 року у сумі 90625,20грн. та у сумі 50000,40грн., за липень 2009 року у сумі 138793,20грн., за серпень 2009 року у сумі 199728грн. та у сумі 169810,80грн., за грудень 2009 року у сумі 46462,80грн., за вересень у сумі 103989,60грн., підписаних сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що відповідачем було здійснено, а позивачем прийнято роботи з реконструкції зелених насаджень міського парку м. Миколаївка, передбачені договором №29 від 15.04.2009р. , загальною вартістю 799410грн.

Вищенаведені договірні ціни та акти виконаних робіт складені на підставі локальних кошторисів та у відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000, про що зазначено в цих документах.

Згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174, ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

За пунктом 1.3.1. ДБН Д. 1.1-1-2000 кошторисні нормативи повинні відповідати тільки вимогам, що мають прямий стосунок до визначення вартості будівництва, вони повинні: - відповідати основним завданням кошторисного нормування і ціноутворення в будівництві, забезпечуючи достовірне визначення вартості будівництва; - бути технічно й економічно обгрунтованими, забезпечуючи оптимальні витрати необхідних ресурсів, раціональне використання довкілля; - враховувати досягнення будівельної техніки і передовий досвід, стимулюючи науково-технічний прогрес у будівництві; - мати максимальну простоту і зручність у застосуванні, давати можливість широкого використання електронно-обчислювальної техніки та інших засобів автоматизації;

Пунктом 3.3.12. ДБН Д.1.1-1-2000 , визначено, що незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми NКБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та NКБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати, які були відповідно оформлені та оплачені за попередні періоди" безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що сторонами у встановленому порядку уточнювалась договірні ціни.

Платіжними дорученнями №544 від 10.07.2008р. у сумі 32134,80грн., №673 від 22.08.2007р. у сумі 146998,80грн., №609 від 01.09.2009р. у сумі 38265,20грн., №805 від 04.10.2007р. у сумі 134860,29грн., №1069 від 26.12.2007р. у сумі 137736,51грн. позивачем було перераховано відповідачу 489995,60грн. за капітальний ремонт будівлі центру екологічного виховання згідно договору №44 від 25.07.2007р., про що зазначено в призначенні цих платежів.

Платіжними дорученнями №1107 від 19.11.2008р. у сумі 73499грн., №1267 від 24.12.2008р. у сумі 110086,60грн., №124 від 06.03.2009р. у сумі 23949,60грн., №446 від 03.07.2009р. у сумі 37462,80грн. позивачем було перераховано відповідачу 244998грн. за капітальний ремонт будівлі центру екологічного виховання згідно договору №93 від 21.10.2008р., про що зазначено в призначенні цих платежів.

Платіжними дорученнями №274 від 07.05.2009р. у сумі 257736грн., №387 від 15.06.2009р. у сумі 90625,20грн., №538 від 10.08.2009р. у сумі 80785,20грн., №894 від 16.12.2009р. у сумі 46462,80грн., №449 від 03.07.2009р. у сумі 50000,40грн., №621 від 14.09.2009р. у сумі 103989,60грн., №567 від 17.08.2009р. у сумі 169810,80грн. позивачем було перераховано відповідачу 799410грн. за капітальний ремонт будівлі центру екологічного виховання згідно договору №29 від 15.04.2009р., про що зазначено в призначенні цих платежів.

В подальшому, у Виконавчому комітеті Миколаївської міської ради Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області було проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності, якою встановлено, за договорами від 25.07.2007. №44, від 21.10.2008. №93, від 15.04.2009р. №29 на капітальне будівництво, реконструкцію та ремонт підрядником ТОВ «Сектор-Е» зайво пред'явлено, а замовником Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради зайво сплачено суму 180335грн., яка належить поверненню Виконавчому комітету Миколаївської міської ради. Вказані висновки ревізії викладені в акті №08-13/042 від 17.09.2010р.

Предметом спору є стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у сумі 180335грн., внаслідок завищення вартості виконаних робіт та недотримання вимог ДБН Д. 1.1-1-2000.

Так, позивач посилається на невідповідність обсягів фактично виконаних робіт обсягам вказаним в актах виконаних робіт форми КБ-2в з реконструкції зелених насаджень міського парку м. Миколаївка та з капітального ремонту будівлі «Центр екологічного виховання»на загальну суму 97626,60грн. (КЕКВ 2133 -2541,60грн., КЕКВ 2143 -95085,60грн.); необґрунтоване застосування у вересні -грудні 2007 року коефіцієнта обмеження К-1,2 при складанні актів виконаних робіт за договорами від 25.07.2007р. №44 та від 21.10.2008р. №93 у сумі 34111грн.; завищення у червні -грудні 2009 року норм витрат матеріалів (насіння, піску, цементу) при складанні актів виконаних робіт з реконструкції зелених насаджень міського парку м. Миколаївка у сумі 30211,20грн. (КЕКВ 2143); необґрунтованого включення в акти приймання виконаних робіт ф. КБ-2в з капітального ремонту будинку «Центр екологічного виховання»по вул. Горького, 35 у м. Миколаївка за вересень, листопад, грудень 2007 року та липень, серпень 2009 року обсягів робіт та матеріалів не передбачених локальним кошторисом та дефектним актом на суму 12464,20грн. (КЕКВ 2133), а також невірного застосування в актах виконаних робіт з капітального ремонту будинку «Центр екологічного виховання»по вул. Горького, 35 у м. Миколаївки за грудень 2008 року (Р13-23-2, Р13-26-5 замість Е10-8-1) у сумі 5922грн.

Відповідно до ч.1 ст.14 Закону України «Про ціни та ціноутворення»вся необґрунтовано одержана підприємством, організацією сума виручки в результаті порушення державної дисципліни цін та діючого порядку визначення вартості будівництва, що здійснюється із залученням коштів Державного бюджету України, Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, а також державних підприємств, установ та організацій підлягає вилученню в доход відповідного бюджету залежно від підпорядкованості підприємства, організації.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Учасник господарських відносин, який порушив, зокрема, установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч.1 ст.224 ГК України). Виникнення у особи права на компенсацію збитків у результаті порушення її права передбачається і ч.1 ст.22 ЦК України.

Підставою для застосування заходів відповідальності, яким є стягнення збитків у розумінні ст.611 ЦК України та ст.ст.216, 217 ГК України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона.

З огляду на те, що суб'єктом є боржник, об'єктом -правовідносини за договором підряду, предметом доказування - є об'єктивна та суб'єктивна сторони: наявність порушення з боку відповідача, збитків та безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями (порушенням) та збитками, а також -вина зазначеної особи.

Обов'язок доказування відповідно до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується і позивача, який повинен довести належними засобами доказування факт наявності порушення зобов'язання.

Відповідно до статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Акт Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області №08-13/042 від 17.09.2010р. не може встановлювати обов'язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст.19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади. Акт Контрольно-ревізійного управління може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.

З огляду на викладене, ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.12.2011р. призначено у справі №33/13 будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту Перекрьостову В.М.

Із висновку судової будівельно-технічної експертизи №984/11, складеного 04.05.2012р., який може бути прийнятий як належний та допустимий доказ, оскільки виконаний з дотриманням положень Закону України «Про судову експертизу», зокрема на виконання ухвали суду особою, яка є судовим експертом та була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, вбачається, що:

- об'єми фактично виконаних робіт не відповідають об'ємам, вказаних в актах виконаних робіт форми КБ-2в з реконструкції зелених насаджень міського парку, розташованого за адресою: вул. Маяковського в м. Миколаївка Донецької області та з капітального ремонту будівлі «Центр екологічного виховання», розташованого за адресою: вул. Горького, буд. 35 в м. Миколаївка Донецької області, які здійснювались підрядником за договорами «Капітальний ремонт будівлі «Центр екологічного виховання»№44 від 25.07.2007р. та №93 від 21.10.2008р., «Реконструкція зелених насаджень міського парку м. Миколаївка»№29 від 15.04.2009р. Загальна сума завищення вартості в актах прийомки виконаних робіт складає: 134286грн.;

- К-1,2 - коефіцієнт обмеження умов виконання будівельних та монтажних робіт, в актах виконаних робіт за договорами «Капітальний ремонт будівлі «Центр екологічного виховання»№44 від 25.07.2007р. та №93 від 21.10.2008р. застосований не обґрунтовано. Загальна сума завищення вартості в актах прийомки виконаних робіт складає: 34055грн.;

- у червні -грудні 2009 року норми витрат матеріалів (насіння, піску, цементу) були завищені в актах виконаних робіт з реконструкції зелених насаджень міського парку м. Миколаївка, розташованого за адресою: вул. Маяковського в м. Миколаївка Донецької області. Загальна сума завищення вартості в актах прийомки виконаних робіт складає: 20218грн.;

- об'єми робіт та матеріалів, які не передбачені договором підряду (кошторисною документацією) не обґрунтовано включено в акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в з капітального ремонту будівлі «Центр екологічного виховання»за вересень, листопад, грудень 2007 року та липень, серпень 2009 року. Загальна сума завищення вартості в актах прийомки виконаних робіт складає: 10052грн.;

- ресурси Р13-23-2, Р13-26-5 замість ресурсу Е10-8-1 не вірно прийняті в актах виконаних робіт з капітального ремонту будівлі «Центр екологічного виховання»за грудень 2008 року. Загальна сума завищення вартості в актах прийомки виконаних робіт складає: 5744грн.

Як зазначає експерт в дослідницькій частині висновку №984/11, вказане завищення вартості в актах виконаних робіт є порушенням п.3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, за яким вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні.

За приписами ч.5 ст.42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, якою, в свою чергу встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ч.3 ст.853 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (ч.4 ст.853 ЦК України).

Порядок призначення судових експертиз визначається, зокрема, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (із змінами та доповненнями). В п.117 Інструкції визначено, що головним завданням будівельно-технічної експертизи, зокрема є: установлення факту відповідності (невідповідності) збудованої або реконструйованої будівлі проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН); визначення вартості різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій територій та ін.); установлення відповідності проектно-кошторисної документації вимогам ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком судової будівельно-технічної експертизи №984/11 від 04.05.2012р. та вважає його належним доказом, що підтверджує факт завищення відповідачем вартості підрядних робіт, тому позовні вимоги про стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у розмірі 180335грн. підлягають задоволенню в частині стягнення 97626,60грн. - завищення вартості виконаних робіт, 34055грн. -завищення вартості робіт через необґрунтоване застосування коефіцієнту обмеження К-1,2, 20218грн. -завищення норм витрат на матеріали, 10052грн. -завищення вартості робіт через необґрунтоване включення об'ємів робіт та матеріалів, що не передбачені кошторисною документацією, 5744грн. -завищення вартості робіт через необґрунтоване застосування ресурсів Р-13-23-2, Р13-26-5, в сього у сумі 167695,60грн. В іншій частині позовних вимог слід відмовити за недоведеністю.

Відмовляючи у позовних вимог суд першої інстанції, посилаючись на те, що в діях відповідача відсутня протиправність поведінки, оскільки він правомірно отримав договірну ціну за виконані підрядні роботи, які прийняті позивачем та сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, вимог розумності та справедливості, а зміна ціни в договорі після його виконання не допускається (ст.ст.6, 627, 632 ЦК України), не врахував того, що фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів та для визначення по усіх складових вартості робіт застосовується порядок, визначений Державними будівельними нормами, у тому числі: вартість прямих витрат, кошти на покриття загальновиробничих витрат, інші витрати (за видами витрат), що підлягають компенсації підряднику у складі вартості робіт, сума прибутку, що підлягає перерахуванню підряднику, визначаються у порядку визначеному ДБН Д.1.1-1-2000, не дослідив та не дав оцінки тій обставині внаслідок чого відбулося завищення вартості виконаних робіт; визначаючи фактично виконані роботи, їх вартість та вартість використаних матеріалів за договорами відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України, не вирішив питання щодо призначення у справі відповідної експертизи.

Відповідно до ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч.2 ст.104 ГПК України, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскільки, рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду підлягає частковому скасуванню з прийняттям в скасованій частині нового рішення про задоволення позовних вимог.

У зв'язку з частковим задоволенням апеляційної скарги, скасуванням рішення господарського суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, задоволенням вимог позивача в частині стягнення 167695,60грн., судові витрати за подачу позовної заяви та апеляційної скарги, а також судові витрати по сплаті експертного дослідження, проведеного на виконання ухвали суду, покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 01.06.2011р. (повний текст підписано 06.06.2011р.) у справі №33/13 -задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 01.06.2011р. (повний текст підписано 06.06.2011р.) у справі №33/13 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у розмірі 167695,60грн.

Викласти резолютивну частину рішення наступним чином:

«Позовні вимоги Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сектор -Е», м. Слов'янськ, Донецька область, про стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у розмірі 180335грн. -задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сектор -Е» (84110, Донецька обл., м. Слов'янськ, вул. Дибенка, 2а, ідентифікаційний код 30571661) на користь Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (84182, Донецька обл., м. Миколаївка, пл. Радянська, 2/14, ідентифікаційний код 26480670, рахунок №31410544700076 в УДКС м. Слов'янська, МФО 834016) зайво сплачені з місцевого бюджету кошти у розмірі 167695,60грн., витрати по сплаті державного мита у сумі 1676,95грн., витрати по сплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу у сумі 219,48грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сектор -Е» (84110, Донецька обл., м. Слов'янськ, вул. Дибенка, 2а, ідентифікаційний код 30571661) на користь Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (84182, Донецька обл., м. Миколаївка, пл. Радянська, 2/14, ідентифікаційний код 26480670, рахунок №31410544700076 в УДКС м. Слов'янська, МФО 834016) витрати по сплаті державного мита за подачу апеляційної скарги у сумі 838,56грн., витрати за експертизу №984/11 від 04.05.2012р. у справі №33/13 у сумі 4613,99грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: Н.О. Мартюхіна

В.М. Татенко

Надруковано 5 примірників: 1 -позивачу; 1 -відповідачу (84110, Донецька обл., м. Слов'янськ, вул. Дибенка, 2а); 1 -до справи; 1 -АГС, 1 -ГС