Постанова

від 21.05.2012 по справі 2а-28379/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2012 р. Справа № 2а-28379/10/0570

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 15год. 30 хв.

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шинкарьової І.В.

при секретарі Заднепровської В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вітел» до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними податкові повідомлення - рішення від 09.03.2010 року №0000192341/0 та №0000182341/0, і рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 09.03.2010 року №0000372343,

за участю представників сторін

від позивача: Ангелін І.І.,

від відповідача: Таранов Є.Г., Цух С.С., Фатьянов О.О., -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Вітел», 19 березня 2010 року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними податкові повідомлення - рішення від 09.03.2010 року №0000192341/0 та №0000182341/0, і рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 09.03.2010 року №0000372343.

За результатами розгляду позову постановою Донецького окружного адміністративного суду від 10.06.2010 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 18.08.2010 року, у задоволені позовних вимог позивачу було відмовлено. (т.2 а.с.231,268)

Крім того, позивачем зазначені рішення суддів були оскаржені до Вищого адміністративного суду України, у зв'язку з чим направлена касаційна скарга. За результатами розгляду касаційної скарги судовою колегією Вищого адміністративного суду України прийнята ухвала від 09.11.2010 року, якою касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Вітел» задоволена, ухвала Донецького апеляційного адміністративного суду від 18.08.2010 року та постанова Донецького окружного адміністративного суду від 10.06.2010 року по даній справі скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції. (т.3 а.с.53) В ухвалі судова колегія зазначає, що судами обох інстанцій зроблено поверхневий аналіз обставин справи, не встановлено правомірність нарахування податкових зобов'язань з податку на прибуток, податку на додану вартість та штрафних санкцій; не досліджено та, відповідно, не долучено до матеріалів справи ряд документів, які не були враховані під час проведення перевірки податковим органом, а також не вирішено питання про наявність підстав для призначення відповідної експертизи у даній справі, клопотання про яку заявлялось позивачем. Під час розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17.12.2010 року справа призначена до судового розгляду. (т.3 а.с.56)

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що акт був складений за результатами позапланової виїзної перевірки, що здійснювалась співпрацівниками Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції. Норма ч.6 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» встановлює вичерпний перелік підстав, за наявності яких орган державної податкової служби має право провести позапланову виїзну перевірку. В даному випадку, як зазначалось в направленні на перевірку №002811 від 15.06.2010 року, підставою для її проведення була постанова слідчого ПМ ДПА у Донецькій області від 30.12.2009 року.

Проте вказана норма ч.6 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» не передбачає такої підстави для проведення позапланової виїзної перевірки, як постанова слідчого. Відтак, у відповідача не було передбачених законом підстав для проведення позапланової виїзної перевірки на нашому підприємстві.

У зв'язку з цим будь-які рішення, прийняті податковим органом за наслідками такої

безпідставної перевірки, є незаконними та підлягають визнанню недійсними.

Позивач вважає, що помилковими є і висновки перевіряючих щодо заниження нашим товариством сум податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість, а також щодо порушення касової дисципліни. Перевіряючим на їх вимогу були надані всі первинні господарські документи TOB «Вітел», які обґрунтовують вірність формування податкового обліку та ведення касової дисципліни. Проте дані документи були просто проігноровані працівниками відповідача, які зазначили в акті перевірки, що TOB «Вітел» відмовилось надавати документи з посиланням на їх вилучення слідчим ПМ ДПА у Донецькій області в рамках обшуку. Вказані відомості не відповідають дійсності, оскільки, по-перше, підприємство зазначало про часткове вилучення документів, а по-друге, всі документи здавалися перевіряючим за описом.

Оскільки, рішення відповідача прийняті безпідставно та необґрунтовано, всупереч вимогам закону, вони підлягають визнанню недійсними. При цьому слід зауважити, що згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, надав заперечення на адміністративний позов (т.1 а.с.103), у яких зазначив, що як зазначено в направленні на перевірку №002811 від 15.06.2010 року перевірка проводилась на підставі п.1 ст.11 п.1, 3, 5 ч.6 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» та інших законодавчих актів, постанови слідчого ОВС ВРКС СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 30.12.2009 року з 16 лютого 2010 року по 22 лютого 2010 року за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року.

Відповідно до п.8 ст.10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції виконують, зокрема, такі функції:

- …. проводять перевірки фактів приховування і заниження сум податків та зборів (обов'язкових платежів) у порядку, встановленому цим Законом та іншими законами України.

Крім того, згідно вимог ч.5 ст.114 КПК України «...Постанови слідчого, винесені відповідно до закону, в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами...».

Фактичні обставини справи свідчать про той факт, що постановою слідчого ОВС ВРКС СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 30.12.2009 р., за відсутності на час її винесення будь - яких обмежень щодо таких слідчих дій та будь - яких судових постанов щодо правомірності чи неправомірності порушення кримінальної справи №144-41759/4, в рамках провадження за якою і виносилася дана постанова, Горлівській ОДПІ вказується на необхідність проведення вказаної позапланової перевірки. Як наслідок, є за доцільне стверджувати, що Горлівська ОДПІ, на яку безпосередньо розповсюджуються положеннями ч.5 ст.114 КПК України, була зобов'язана виконати постанову слідчого від 30.12.2009 року. Однак, слід зазначити, що вказана постанова слідчого є лише однією з підстав проведення перевірки, що визначені за змістом направлення на перевірку №002811 від 15.06.2010 року.

Іншою підставою проведення позапланової перевірки TOB «Вітел», визначеною у направленні №002811 від 15.02.2010 року, є положення п.1, 3, 5 ч.6 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні».

Відповідно до статті 11, пунктів 1, 3 та 5 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» із змінами та доповненнями Горлівською ОДПІ TOB «Вітел» поштою направлено листи про надання пояснень та їх документального підтвердження щодо факту взаємовідносин із зазначеними контрагентами:

• цінний лист від 25.01.2010 № 581/23-313 та заказний від 02.02.2010 № 995/23-313 з повідомленням про вручення з питань надання пояснень та документального підтвердження взаємовідносин TOB «Вітел» з фізичними особами Донецької області, в т.ч.: ПП ОСОБА_1, ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_4, ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_7, ПП ОСОБА_8 за період 2007 - 2008 роки.

Горлівською ОДПІ отримано відповіді від TOB «Вітел»:

• від 04.02.2010 №28/107 (вх. ОДПІ від 08.02.2010 №744/10): підприємство повідомляє, що 24 грудня 2009 року слідчим СВ ПМ ДПА у Донецькій області та оперуповноваженими податкової міліції ДПА у Донецькій області був проведений обшук приміщень TOB «Вітел», під час якого були вилучені практично усі первинні бухгалтерські та податкові документи, а також системні блоки усіх комп'ютерів, внаслідок чого у підприємства відсутня можливість надати пояснення та їх документальне підтвердження;

• від 04.02.2010 №29/107 (вх. ОДПІ від 08.02.2010 №745/10): про припинення протиправних дій з боку працівників Горлівської ОДПІ щодо здійснення позапланової перевірки TOB «Вітел».

Таким чином, на запити Горлівської ОДПІ від 25.01.2010 року №581/23-313, від 02.02.2010 року №995/23-313 TOB «Вітел» не надано пояснення та їх документальне підтвердження щодо здійснення правових відносин TOB «Вітел» з фізичними особами Донецької області, в т.ч.: ПП ОСОБА_1, ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_4, ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_7, ПП ОСОБА_8 за період 2007 - 2008 роки.

На виконання постанови слідчого з ОВС ВРКС СВ ПМ ДПА в Донецькій області від 30.12.2009 року на адресу TOB «Вітел» направлено лист про надання документів,

зазначених у службовій записці ГВПМ Горлівської ОДПІ від 08.02.2010 року №200 вн (лист

від 10.02.2010 року №2046/23-313) відповідь не отримано.

Таким чином, підставами для проведення позапланової документальної перевірки TOB «Вітел» є наступні обставини:

не надання пояснення та документального підтвердження щодо здійснення правових взаємовідносин TOB «Вітел» з фізичними особами Донецької області, в т.ч.: ПП ОСОБА_1, ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_4, ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_7, ПП ОСОБА_8 за період 2007 - 2008 роки на письмові запити Горлівської ОДПІ від 25.01.2010 року №581/23-313, від 02.02.2010 року № 995/23-313, що передбачено пунктами 1, 3, 5 частини 6 статті 11-1 Закону України від 04.12.1990 № 509-ХІІ „Про державну податкову службу в Україні" із змінами та доповненнями;

постанова СВ ПМ ДПА у Донецькій області від 30.12.2009 року про призначення позапланової перевірки TOB «Вітел» за період з 01.01.2006 року по теперішній час.

17.02.2010 року працівниками Горлівської ОДПІ було здійснено вихід на позапланову перевірку TOB «Вітел». Представник підприємства передав до перевірки згідно з описом документи.

Отримання документів вказує на обізнаність посадових осіб підприємства про сам факт та підстави здійснення позапланової документальної перевірки, час її початку та закінчення. Надання ними певного переліку документів бухгалтерської та податкової звітності за фактом присутності співробітників податкового органу на підприємстві у період з 16.02.2010 року по 22.02.2010 року виключає наявність підстав, що вказують на порушення ОДПС Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства затверджений Наказом ДПА України 10.08.2005 за № 327 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за №925/11205. Разом з тим за змістом положень зазначеного Порядку акт є службовим документом, що підтверджує факт проведення документальної перевірки, а отже його складання не тягне за собою настання будь - яких юридичних наслідків для платника податків і лише є носієм доказової інформації щодо виявлених порушень вимог чинного законодавства. Враховуючи той факт, що безпосередньо складання акту перевірки за своїм визначенням не має за собою юридичної сили, єдиним важелем, що впливає на зміну прав та обов'язків платника податків, є рішення податкового органу щодо визначення податкового зобов'язання та застосування штрафних (фінансових) санкцій, питання визначення законності якого є виключною прерогативою суду.

При проведенні виїзної позапланової перевірки TOB «Вітел» підприємством була надана частина документів, у тому числі документи на придбання товарів (робіт, послуг), які були відсутні у переліку документів, вилучених у ході проведення обшуків по кримінальній справі №144-41759/4, та які не були надані підприємством на адресу Горлівської ОДПІ на запит від 10.02.2010 року №2046/23-313. Перевірка проведена з урахуванням вилучених та наданих TOB «Вітел» документів.

В додатку №3 до акту перевірки «Узагальнений перелік документів, які були використані при проведенні перевірки TOB «Вітел»» визначено всі документи, які використані при проведенні перевірки, інші документи до перевірки не надані.

Таким чином, перевірка проводилась на підставі первинних бухгалтерських документів наданих TOB «Вітел», та документів вилучених слідчим ПМ ДПА у Донецькій області. Інших документів які б підтверджували або спростовували порушення наведені в акті перевірки підприємством надані не були.

На підставі викладеного просив у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

У ході розгляду справи, судом ухвалою від 13.01.2011 року призначено судову економічну експертизу на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1. На підставі первинних бухгалтерських документів, регістрів бухгалтерського обліку і звітності, визначити документальну обґрунтованість висновків акту перевірки №384/27-3/25101446 складеного Горлівською ОДПІ 25.02.2010 року про результати позапланової виїзної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.06 р. по 31.12.2009 року.

2. Виходячи з результатів дослідження питання №1 розрахувати податкові зобов'язання, штрафи (фінансові) санкції, які підлягають до застосування у зв'язку з підтвердженими порушеннями:

- п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.2.1, п.п.5.2.7 п.5.2, абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3, п.п.5.6.1 п.5.6, п.п.5.7.1 п.5.7, п.5.9, п.5.10 ст.5, п.п.8.1.2 п.8.1, п.п.8.7.1 п.8.7 ст.8, п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», на підставі якого було складене податкове повідомлення-рішення №0000192341/0 від 09.03.10 на суму 30 964 134,00грн.;

- п.п.7.4.1, 7.4.3, 7.4.4, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», на підставі якого було складене податкове повідомлення-рішення від 09.03.2010 року №0000182341/0 на суму 14 142 985,50грн.;

- п.2.8 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» затвердженого постановою правління НБУ від 15.12.2004 року №637, на підставі якого було складено рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 09.03.10 №0000372343 на суму 1 734 758,82грн. (т.3 а.с.74)

За результатами дослідження первинних документів судовим експертом Волошиною Тетяною Володимирівною складено 16.12.2011 року висновок №140 судово - економічної експертизи по даній адміністративній справі, в якому зроблені висновки по першому питанню: згідно результатів дослідження первинних бухгалтерських документів, регістрів бухгалтерського обліку, регістрів податкового обліку і звітності ТОВ «Вітел» висновки акту перевірки №384/27-3/25101446 складеного Горлівською ОДПІ 25.02.2010 року про результати позапланової виїзної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року про порушення:

- п.5.9 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до заниження валового доходу у рядку 01.2 Декларацій «приріст балансової вартості запасів» у сумі - 2 439,00грн., у т.ч.: 2006 рік - 898,00грн., 1 квартал 2007 року - 154,00грн., півріччя 2007 року - 154,00грн., три квартали 2007 року - 793,00грн., 2007 рік - 814,00грн., півріччя 2009р. - 142,00грн., три квартали 2009 року - 727,00грн., 2009 рік - 727,00грн. підтверджуються, тобто є документально обґрунтованими;

- п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до заниження валового доходу у рядку 01.6 Декларацій «інші доходи, крім визначених у 01.1-01.5» у сумі - 1 902 305,00грн., у т.ч.: три квартали 2009 року - 418 286,00грн., 2009 рік - 1 902 305,00грн. не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими;

- п.5.10 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до заниження валового доходу у рядку 02.1 Декларацій «Зміна суми компенсації вартості товарів (робіт, послуг)» за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року на 151 104,00грн. підтверджується частково, а саме на суму - 42,00грн. у тому рахунку: за три квартали 2007 року на 42,00грн., за 2007 рік на 42,00грн. Наданими експерту документами висновки акту перевірки Горлівської ОДПІ №384/27-3/25101446 від 25.02.2010 року про порушення ТОВ «Вітел» п.5.10 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до заниження валового доходу за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року у сумі - 151 062,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2006 року - 13 980,00грн., півріччя 2006 року - 32 110,00грн., три квартали 2006 року - 42 031,00грн., 2006 рік - 60 302,00грн., 1 квартал 2007 року - 14 722,00грн., півріччя 2007 року - 49 525,00грн., три квартали 2007 року - 63 208,00грн., 2007 рік - 65 931,00грн., 1 квартал 2008 року - 9 435,00грн., півріччя 2008 року - 12 578,00грн., три квартали 2008 року - 24 829,00грн., 2008 рік - 24 829,00грн. не підтверджуються, тобто є документально необґрунтованими;

- п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до заниження валового доходу у рядку 02.3 Декларацій «врегулювання сумнівної, безнадійної заборгованості» у сумі - 352 405,00грн., у т.ч.: 2006 рік - 46 813,00грн., три квартали 2007 року - 68 161,00грн., 2007 рік - 148 338,00грн., 1 квартал 2008 року - 13 681,00грн., півріччя 2008 року - 50 344,00грн., три квартали 2008 року - 50 344,00грн., 2008 рік - 72 023,00грн., півріччя 2009 року - 85 231,00грн., три квартали 2009 року - 85 231,00грн. 2009 рік - 85 231,00грн. підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально обґрунтованими;

- п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), внаслідок чого підприємством завищена сума валових витрат у рядку 04.1 Декларацій «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11» у сумі - 34 155 915,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2006 року - 1 271 787,00грн., півріччя 2006 року - 1 818 690,00грн., три квартали 2006 року - 2 379 705,00грн., 2006 рік - 7 753 095,00грн., 1 квартал 2007 року - 6 889 699,00грн., півріччя 2007 року - 12 134 904,00грн., три квартали 2007 року - 15 765 673,00грн., 2007 рік - 19 492 759,00грн., 1 квартал 2008 року - 2 226 513,00грн., півріччя 2008 року - 2 870 933,00грн., три квартали 2008 року - 4 431 668,00грн., 2008 рік - 5 615 529,00грн., 1 квартал 2009 року - 1 124 133,00грн., півріччя 2009 року - 1 956 395,00грн., 2009 рік - 1 294 532,00грн. не підтверджуються, тобто є документально необґрунтованими;

- п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) по господарським взаємовідносинам з ПП «Спецтехніка», що призвело до завищення валових витрат у сумі - 415 833,00грн., у т.ч.: півріччя 2008 року - 415 833,00грн., три квартали 2008 року - 415 833,00грн., 2008 рік - 415 833,00грн. не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими;

- п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) по господарським взаємовідносинам з ВАТ «Сімферопольська макаронна фабрика», ТОВ ТД «Славія», адвокатом Ангеліним І.І., ТОВ «Продінвест», що призвело до завищення валових витрат у сумі - 25 813,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2008 року - 18 459,00грн., півріччя 2008 року - 18 459,00грн., три квартали 2008 року - 18 459,00грн., 2008 рік - 18 459,00грн., 2009 рік - 7 354,00грн. не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими;

- п.5.9 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат у рядку 04.2 Декларацій «убуток балансової вартості запасів» у сумі - 25 038,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2008 року - 3 010,00грн., півріччя 2008 року - 3 069,00грн., три квартали 2008 року - 3 654,00грн., 2008 рік - 25 038,00грн. підтверджуються, тобто є документально обґрунтованими;

- п.п.5.6.1 п.5.6, абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат у рядку 04.3 Декларацій «витрати на оплату праці» у сумі - 238 549,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2007 року - 40 347,00грн., півріччя 2007 року - 66 354,00грн., три квартали 2007 року - 88 051,00грн., 2007 рік - 112 703,00грн., 1 квартал 2008 року - 36 597,00грн., півріччя 2008 року 76 081,00грн., три квартали 2008 року - 105 357,00грн., 2008 рік - 121 445,00грн., 2009 рік - 4 401,00грн. не підтверджуються, тобто є документально необґрунтованими;

- п.п.5.7.1 п.5.7, абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат у рядку 04.4 Декларацій «сума страхового збору (внесків) до фондів державного загальнообов'язкового страхування» у сумі - 89 688,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2007 року - 15 115,00грн., півріччя 2007 року - 24 779,00грн., три квартали 2007 року - 32 842,00грн., 2007 рік - 42 003,00грн., 1 квартал 2008 року - 13 599,00 грн., півріччя 2008 року - 28 272,00грн., три квартали 2008 року - 39 151,00грн., 2008 рік - 46 046,00грн., 2009 рік - 1 639,00грн. не підтверджуються, тобто є документально необґрунтованими;

- абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.8.7.1 п.8.7 ст.8 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат у рядку 04.10 Декларацій «витрати на поліпшення основних фондів та нафтогазових свердловин» у сумі - 137 002,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2006 року - 14 658,00грн., півріччя 2006 року - 19 463,00грн., три квартали 2006 року - 19 463,00грн., 2006 рік - 44 093,00грн., 1 квартал 2007 року - 10 122,00грн., півріччя 2007 року - 35 391,00грн., три квартали 2007 року - 35 417,00грн., 2007 рік - 41 481,00грн., 1 квартал 2008 року - 21 361,00грн., півріччя 2008 року - 21 361,00грн., три квартали 2008 року - 35 938,00грн., 2008 рік - 41 928,00грн., 1 квартал 2009 року - 2 868,00грн., півріччя 2009 року - 9 500,00грн., три квартали 2009 року - 9 500,00грн., 2009 рік - 9 500,00грн. не підтверджуються, тобто є документально необґрунтованими;

- п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат у рядку 04.13 Декларацій «інші витрати, крім визначених у 04.1» за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року у сумі - 14 747 186,00грн. підтверджується частково, а саме на суму - 2 519 933,00грн., у тому рахунку: за 1 квартал 2008 року на 1,00грн., за 2008 рік на 2,00грн., за півріччя 2009 року на 1,00грн., за три квартали 2009 року на 1 096 465,00грн., за 2009 рік на 2 519 931,00грн. Даними наданих документів, висновки акту перевірки Горлівської ОДПІ №384/27-3/25101446 від 25.02.2010 року про порушення ТОВ «Вітел» п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат у рядку 04.13 Декларацій «інші витрати, крім визначених у 04.1» у сумі - 12 227 253,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2006 року - 478 956,00грн., півріччя 2006 року - 743 471,00грн., три квартали 2006 року - 1 212 399,00грн., 2006 рік - 1 729 301,00грн., 1 квартал 2007 року 535 679,00грн., півріччя 2007 року - 993 072,00грн., три квартали 2007 року - 1 607 868,00грн., 2007 рік - 2 042 076,00грн., 1 квартал 2008 року - 1 005 008,00грн., півріччя 2008 року - 1 701 189,00грн., три квартали 2008 року - 2 395 097,00грн., 2008 рік - 4 105 145,00грн., 1 квартал 2009 року - 197 080,00грн., півріччя 2009 року - 1 272 592,00грн., за три квартали 2009 року - 2 074 476,00грн., за 2009 рік - 4 350 731,00грн. не підтверджуються, тобто є документально необґрунтованими;

- п.5.1, п.п.5.2.1, п.п.5.2.7 п.5.2, абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення валових витрат у рядку 05.2 Декларацій «самостійно виявлені помилки за результатами минулих податкових періодів» у сумі - 34 751 080,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2006 року - 4 647 300,00грн., півріччя 2006 року - 9 756 851,00грн., три квартали 2006 року - 15 109 576,00грн., 2006 рік - 16 171 341,00грн., півріччя 2007 року - 350 500,00грн., три квартали 2007 року - 350 500,00грн., 2007 рік - 957 331,00грн., 1 квартал 2008 року - 1 248 806,00грн., півріччя 2008 року - 3 451 608,00грн., три квартали 2008 року - 5 464 653,00грн., 2008 рік - 6 092 408,00грн., 1 квартал 2009 року - 1 500 000,00грн., півріччя 2009 року - 4 000 000,00грн., три квартали 2009 року - 8 703 083,00грн., 2009 рік - 11 530 000,00грн. не підтверджуються, тобто є документально необґрунтованими;

- п.п.8.1.2, п.8.1 ст.8 Закону України №334/94-ВР від 28.12.1994 року «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), що призвело до завищення показників у рядку 07 Декларацій «сума амортизаційних відрахувань» у розмірі - 828 818,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2006 року - 24 574,00грн., півріччя 2006 року - 46 951,00грн., три квартали 2006 року - 68 666,00грн., 2006 рік - 88 483,00грн., 1 квартал 2007 року - 18 400,00грн., півріччя 2007 року - 35 503,00грн., три квартали 2007 року - 51 165,00грн., 2007 рік - 66 628,00грн., 1 квартал 2008 року - 18 950,00грн., півріччя 2008 року - 61 665,00грн., три квартали 2008 року - 113 859,00грн., 2008 рік - 205 599,00грн., 1 квартал 2009 року - 127 503,00грн., півріччя 2009 року - 248 815,00грн., три квартали 2009 року - 362 146,00грн., 2009 рік - 468 108,00грн. не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими;

- п.п.7.4.1, 7.4.3, 7.4.4, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», із змінами і доповненнями, яке спричинило завищення суми податкового кредиту, в результаті чого підприємством занижено податок на додану вартість за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року у розмірі - 14 516 553,00грн., у т.ч.: січень 2006 року - 146 978,00грн., лютий 2006 року - 523 952,00грн., березень 2006 року - 533 658,00грн., квітень 2006 року - 288 108,00грн., травень 2006 року - 356 304,00грн., червень 2006 року - 529 283,00грн., липень 2006 року - 74 609,00грн., серпень 2006 року - 547 734,00грн., вересень 2006 року - 704 977,00грн., жовтень 2006 року - 87 747,00грн., листопад 2006 року - 669 483,00грн., грудень 2006 року - 545 692,00грн., січень 2007 року - 79 359,00грн., лютий 2007 року - 567 694,00грн., березень 2007 року - 612 647,00грн., квітень 2007 року - 275 166,00грн., травень 2007 року - 402 260,00грн., червень 2007 року - 409 925,00грн., липень 2007 року - 347 883,00грн., серпень 2007 року - 273 178,00грн., вересень 2007 року - 306 179,00грн., жовтень 2007 року - 329 599,00грн., листопад 2007 року - 421 959,00грн., грудень 2007 року - 126 459,00грн., січень 2008 року - 21 803,00грн., лютий 2008 року - 154 666,00грн., березень 2008 року - 818 333,00грн., квітень 2008 року - 40 295,00грн., травень 2008 року - 438 845,00грн., червень 2008 року - 382 265,00грн., липень 2008 року - 264 998,00грн., серпень 2008 року - 115 958,00грн., вересень 2008 року - 39 777,00грн., жовтень 2008 року - 413 574,00грн., листопад 2008 року - 23 212,00грн., грудень 2008 року - 360 841,00грн., січень 2009 року - 14 393,00грн., лютий 2009 року - 155 527,00грн., березень 2009 року - 233303,00грн., квітень 2009 року - 71 569,00грн., травень 2009 року - 187 237,00грн., червень 2009 року - 224 509,00грн., липень 2009 року - 215 329,00грн., серпень 2009 року - 436 940,00грн., вересень 2009 року - 395 710,00грн., жовтень 2009 року - 159 163,00грн., листопад 2009 року - 47 434,00грн., грудень 2009 року - 140 027,00грн. не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими;

- п.2.8 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затвердженого постановою правління НБУ від 15.12.2004 року №637, в результаті чого встановлено перевищення встановленого ліміту залишку готівки в касі підприємства у розмірі 867 379,41грн. документально не підтверджуються.

По другому питанню: оскільки за результатами дослідження встановлено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток, тобто заниження об'єкта оподаткування податком на прибуток не встановлено, розрахунок фінансових санкцій експертом не провадиться (розрахунок податку на прибуток, що підлягає оподаткуванню наведений у Додатку №16 до Висновку).

У зв'язку з тим, що визначені актом перевірки Горлівської ОДПІ порушення п.п.7.4.1, 7.4.3, 7.4.4, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року 168/97-ВР, із змінами і доповненнями, документально не підтверджуються, розрахунок фінансових санкцій експертом не провадиться.

Оскільки визначене актом перевірки Горлівської ОДПІ порушення п.2.8 Положення «Про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №637, документально не підтверджується, розрахунок фінансових санкцій експертом не провадиться. (т.3 а.с.78)

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, висновок судово-економічної експертизи, суд встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вітел» є юридичною особою зареєстроване Виконавчим комітетом Горлівської міської ради Донецької області 14.08.1997 року, ідентифікаційний код юридичної особи 25101446, що підтверджено свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та довідкою №05-80-377 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. (т.1 а.с.8) Свою діяльність здійснює на підставі Статуту. (т.1 а.с.90)

Горлівською об'єднаною державною податковою інспекцією Донецької області було проведено позапланову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року. За наслідками перевірки було складено акт від 25.02.2010 року №384/23-3/25101446 (т.1 а.с.12).

У висновках акту вказано, що перевіркою встановлено порушення п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, п.п.5.2.1 п.п.5.2.7 п.5.2, абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3, п.п.5.6.1 п.5.6, п.п.5.7.1 п.5.7, п.5.9, п.5.10 ст.5, п.п.8.1.2 п.8.1, п.п.8.7.1 п.8.7 ст.8, п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР із змінами та доповненнями, в результаті чого підприємством занижено податок на прибуток сумі 21 955 649,00грн., у т.ч.: 1 квартал 2006р. - 1 612 814,00грн., півріччя 2006р. - 3 104 384,00грн., три квартала 2006р. - 4 707 960,00грн., 2006 рік - 6 473 582,00грн., 1 квартал 2007р. - 1 881 060,00грн., півріччя 2007р. - 3 422 546,00грн., три квартала 2007р. - 4 515 930,00грн., 2007рік - 5 742 527,00грн., 1 квартал 2008р. - 1 153 855,00грн., півріччя 2008р. - 2 177 848,00грн., три квартала 2008р. - 3 274 414,00грн.,

2008 рік - 4 195 925,00грн., 1 квартал 2009р. - 737 896грн., півріччя 2009р. - 1 904 919,00грн.

три квартала 2009р. - 3 187 479,00грн., 2009 рік - 5 543 615,00грн., П.п.7.4.1, 7.4.3, 7.4.4, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97, в результаті чого підприємством занижено податок на додану вартість сумі 14 516 553грн., у т.ч.: січень 2006р. - 146 978,00грн., лютий 2006р. - 523 952,00грн., березень 2006р. - 533 658,00грн., квітень 2006р. - 288 108,00грн., травень 2006р. - 356 304,00грн., червень 2006р. - 529 283,00грн., липень 2006р. - 74 609,00грн., серпень 2006р. - 547 734,00грн., вересень 2006р. - 704 977,00грн., жовтень 2006р. - 87 747,00грн., листопад 2006р. - 669 483,00грн., грудень 2006р. - 545 692,00грн., січень 2007р. - 79 359,00грн., лютий 2007р. - 567 694,00грн., березень 2007р. - 612647,00грн., квітень 2007р. - 275 166,00грн., травень 2007р. - 402 260,00грн., червень 2007р. - 409 925,00грн., липень 2007р. - 347 883,00грн., серпень 2007р. - 273 178,00грн., вересень 2007р. - 306 179,00грн., жовтень 2007р. - 329 599,00грн., листопад 2007р. - 421 959,00грн., грудень 2007р. - 126 459,00грн., січень 2008р. - 21 803,00грн., лютий 2008р. - 154 6660,00грн., березень 2008р. - 818 333,00грн., квітень 2008р. - 40 295,00грн., травень 2008р. - 438 845,00грн., червень 2008р. - 382 265,00грн., липень 2008р. - 264 998,00грн., серпень 2008р. - 115 958,00грн., вересень 2008р. - 39 777,00грн., жовтень 2008р. - 413 574,00грн., листопад 2008р. - 23 212,00грн., грудень 2008р. - 360 841,00грн., січень 2009р. - 14 393,00грн., лютий 2009р. - 155 527,00грн., березень 2009р. - 233 303,00грн., квітень 2009р. - 71 569,00грн., травень 2009р. - 187 237,00грн., червень 2009р. - 224 509,00грн., липень 2009р. - 215 329,00грн., серпень 2009р. - 436 940,00грн., вересень 2009р. - 395 710,00грн., жовтень 2009р. - 159 163,00грн., листопад 2009р. - 47 434,00грн., грудень 2009р. - 140 027,00грн.

П.2.8 Положення «Про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 року №637, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 року за №40/10320, а саме встановлено перевищення встановленого ліміту залишку готівки в касі підприємства у розмірі 867 379,41грн.

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення - рішення від 09.03.2010 року №0000192341/0 яким визначене податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 30 964 134,00грн., з якої основний платіж 15 482 067,00грн. та штрафні санкції у розмірі 15 482 067,00грн., №000018234/0 яким визначене податкове зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 14 142 985,00грн., з якої основний платіж 9 428 657,00грн. та штрафні санкції у розмірі 4 714 328,00грн. і рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 09.03.2010 року №0000372343 яким нарахована сума штрафних санкцій у розмірі 1 734 758,82грн. (т.1 а.с.9-11).

Оскільки спірні правовідносини виникли у періоді 2006-2010 років, враховуючи, що з 01.01.2011 року набрав чинності Податковий кодекс України, суд відповідно до статті 58 Конституції України застосовує нормативно - правові акти України, які діяли в той період.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 3 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України та частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України органи державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України "Про державну податкову службу в Україні" від 04 грудня 1990 року N 509-XII (далі -Закон № 509).

Відповідно до ст.2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", завданнями органів державної податкової служби, зокрема, є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством.

Згідно ст.11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право:

1) здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків);

11) застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми недоїмки, пені у випадках, порядку та розмірах, встановлених законами України.

Частиною 6 статті 11-1 цього Закону встановлено, що позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин:

- за наслідками перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків законів України про оподаткування, валютного законодавства, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту (п.1);

- виявлено недостовірність даних, що містяться у податковій декларації, поданій платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту (п.3);

- у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту (п.5).

Статтею 11-2 Закону №509 передбачені умови допуску посадових осіб органів державної податкової служби до проведення планових та позапланових виїзних перевірок, якою встановлено, що посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку:

1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби;

2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.

Таким чином, відповідач є суб`єктом владних повноважень, та здійснює в даних правовідносинах надані йому Законом України «Про державну податкову службу в Україні» повноваження.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» №509-ХІІ від 04.12.1990 року посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, а також забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій, повною мірою використовуючи надані їм права.

В акті зазначено, що довідка про результати проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Вітел» не здійснювалась в зв'язку з відсутністю документів фінансово-господарської діяльності. Перевірка проводилась згідно документів фінансово-господарської діяльності ТОВ «Вітел» за період з 01.01.2006 року по 31.12.2009 року, які були вилучені ОВС ВРКС СВ ПМ ДПА в Донецькій області згідно протоколу обшуку від 24.12.2009 року.

Як зазначає представник відповідача та підтверджено матеріалами справи, податковим органом, відповідно до пунктів 1,3,5 частини 6 статті 11-1 Закону №509, надсилалися на адресу позивача запити від 25.01.2010 року №581/23-313 та від 02.02.2010 року №995/23-313 з питань надання пояснень та документального підтвердження взаємовідносин TOB «Вітел» з фізичними особами Донецької області, в т.ч.: ПП ОСОБА_1, ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_3, ПП ОСОБА_4, ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_7, ПП ОСОБА_8 за період 2007 - 2008 роки. (т.1 а.с.125,129) Проте будь-яких доказів стосовно виконання зазначених вимог відповідача, представником позивача у судове засідання не надано.

Статтею 114 Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що постанови слідчого, винесені відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами.

В матеріалах справи міститься постанова слідчого з ОВС ВРКС СР ПМ ДПА у Донецькій області від 30.12.2009 року про призначення документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006 року по теперішній час ТОВ «Вітел» (т.1 а.с.134), наказ від 15 лютого 2010 року №246 "Про проведення позапланової виїзної перевірки", план перевірки від 16 лютого 2010 року та направлення на проведення позапланової виїзної перевірки позивача від 15 лютого 2010 року №002811 (т.1 а.с.142,79).

У зазначених документах зазначено, що перевірка ТОВ "Вітел" проведена на підставі пункту 1 статті 11, пунктів 1, 3, 5 частини 6 статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" та постанови слідчого з ОВС ВРКС СР ПМ ДПА у Донецькій області від 30 грудня 2009 року.

Отже, зазначена перевірка була проведена також і на підставі зазначеної постанови слідчого за наслідками розслідування кримінальної справи, яке (рішення) на час проведення перевірки та розгляду адміністративної справи у суді не було скасоване у встановленому порядку та підлягало виконанню посадовими особами відповідача.

За таких обставин суд вважає, що відповідачем правомірно та на підставі діючого законодавства України було проведено зазначену перевірку позивача, висновки якої відображені в акті перевірки №384/23-3/25101446 від 25 лютого 2010 року.

В обґрунтування позову позивач посилається на незаконність проведення перевірки. Проте, суд зазначає, що позивачем було допущено посадових осіб відповідача до проведення перевірки та позивач не скористався наданим йому правом не допуску до проведення перевірки. Отже, у разі невикористання позивачем цього права та допущення до перевірки, зазначені обставини не є підставою для скасування спірних рішень.

Щодо посилань позивача в обґрунтування позову та необхідності скасування спірних рішень на неприйняття перевіряючими від позивача документів фінансово - бухгалтерської та податкової звітності, а проведення перевірки лише на підставі документів, які вилучалися у нього під час обшуку, у зв'язку з чим на думку позивача така перевірка є невиїзною, суд зазначає наступне.

Підставою адміністративного позову є обставини (юридичні факти) і норми права, які у своїй сукупності дають право особі звернутися до суду з вимогами до іншої особи, при цьому коли у процесі розгляду справи встановлюється невідповідність між обставинами чи нормами права, якими обґрунтовано позов, і обставинами чи нормами, за якими вимога може бути задоволена, позивач має право змінити підстави позову.

Згідно позовних вимог, враховуючи їх зміст та спрямованість (підстави та предмет цього адміністративного позову), позивач просить визнати недійсними спірні рішення у зв'язку з безпосередньо проведенням перевірки та діями перевіряючих під час її проведення та просить суд надати фактично цим діям правову оцінку, на підставі чого визнати недійсними спірні рішення. Суд вважає позовні вимоги позивача, що мотивовані безпідставністю проведення перевірки та неправомірними діями перевіряючих стосовно проведення невиїзної перевірки та вибіркового порядку аналізу документів, не є підставами визнання недійсними спірних рішень. Інших підстав для скасування спірних рішень позивачем в адміністративному позові не наведено, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що заявлений позивачем позов задоволенню не підлягає.

Суд вважає за необхідне зазначити, що позивач, допустивши відповідача до перевірки та при її проведенні не був позбавлений права надати документи на підтвердження правомірності своїх дій.

Проте у відповідності до діючого законодавства всі господарські операції повинні здійснюватися на підставі первинних документів.

Згідно ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 11 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно із пунктом 1 статті 79 КАС України, письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять в собі відомості про обставини, які мають значення для справи.

Згідно частини 4 стаття 70 КАС України, обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до частини 2 статті 69 КАС України, докази суду надають особи, які беруть участь у справі.

Як зазначено в пункті 2.8. акту перевірки (т.1 а.с.15), перевірка проводилась за документами фінансово - господарської діяльності позивача.

В додатку №3 до акту перевірки «Узагальнений перелік документів, які були використані при проведенні перевірки TOB «Вітел» визначено всі документи, які використані при проведенні перевірки, інші документи до перевірки не надані.

Згідно п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи. Як вбачається в цілому з акту перевірки, порушення встановлені виходячи з аналізу податковим органом первинних документів фінансово - господарської діяльності позивача, а саме, податкових декларацій, податкових накладних, господарських договорів, виписок банку, видаткових накладних, актів списання товарів, виписок банків, актів виконаних робіт, касових книг, відомостей нарахування заробітної плати, авансових звітів, рахунків, квитанцій, товарних чеків та інших первинних документів фінансово господарської діяльності позивача.

Відповідно до абзаців четвертого-шостого підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення податкового обліку.

У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом з поданням розрахунку податкових зобов'язань звітного періоду. Якщо платник податку не подасть у такий строк письмову заяву та не поновить зазначених документів до закінчення податкового періоду, що настає за звітним, непідтверджені відповідними документами витрати не визнаються валовими витратами і на суму недосплаченого податку нараховується пеня у розмірі облікової ставки Національного банку України, збільшеної в 1,2 рази.

Частиною 2 статті 3 Закону України «про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» встановлено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Так, правила ведення податкового обліку передбачають підтвердження сум, що відтворені в податковому обліку, документами бухгалтерського обліку, які повинні бути в наявності у платника податків відповідно до вимог ведення бухгалтерського обліку.

Позивач у ході судового розгляду не спростував висновок контролюючого органу, як підставу виключення з валових витрат 21 955 649,00грн., про відсутність документального підтвердження валових витрат в цій частині.

Разом з тим, в судовому процесі досліджені приєднані до справи переліки документів, наданих ТОВ «Вітел» для перевірки службовим особам Горлівської ОДПІ, узагальнений перелік документів, які були використані при проведені перевірки, а відтак висновок податкового органу про порушення позивачем підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є обґрунтованим. Суд встановив відповідних документів і в складі документів, вилучених у позивача під час обшуку, проведеного слідчим відділом податкової міліції ДПА у Донецькій області.

Отже, доказами відсутності порушень з боку позивача норм законодавства зазначених у акті перевірки та спірних рішеннях, на підставі яких суд може встановити наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги позивача, у відповідності до статті 69 КАС України, є вищеперелічені первинні документи фінансово господарської діяльності позивача, які містять відомості про господарські операції та підтверджують їх здійснення та документи податкової звітності, що ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку в розумінні норм Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року №996-XIV.

Як вбачається з матеріалів справи, будь-які первинні документи фінансово -господарської діяльності позивача, що можуть бути використані судом як докази для встановлення наявності або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги позивача та спростовують заперечення податкового органу в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Крім того, суд враховує Довідку вивчення та узагальнення судової практики застосування адміністративними судами окремих норм Закону України «Про податок на додану вартість» відповідно до якої Вищий адміністративний суд України у висновках зазначає про те, що судам слід ураховувати, що якщо на момент здійснення перевірки податковим органом у платника податку відсутні податкові накладні, вантажні митні декларації, які підтверджують правомірність віднесення певних сум до податкового кредиту, то судом не може братися до уваги їх надання при розгляді справи в суді.

Таким чином, у разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Підставою для визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість стала відсутність первинних документів підтверджуючих правомірність формування податкового кредиту ТОВ «Вітел» за перевіряємий період, необхідних для проведення перевірки. Факт відсутності первинних документів на час проведення перевірки, які обґрунтовують формування податкового кредиту позивача за спірний період сторонами не оспорюються. Отже суд вважає, що податковим органом арифметично правильно та відповідно до норм діючого (на час проведення перевірки) законодавства визначені податкові зобов'язання позивача з податку на додану вартість у розмірі 14 142 985,00грн. у тому числі за основним платежем 9 428 657,00грн., за штрафними санкціями 4 714 328,50грн.

Вказані порушення спричинили донарахування податковим органом податку на прибуток та податку на додану вартість, і штрафної санкції за порушення норм по регулюванню обігу готівки за період з 1 січня 2006 року по 31 грудня 2009 року.

Більш того, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Вітел» надав первинні документи бухгалтерського та податкового обліку за спірний період тільки експерту в межах проведення експертного дослідження.

Відповідно до ч.1 ст.81 КАС України для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла, тощо, суд може призначити експертизу. Ухвалою суду від 13.01.2011 за клопотанням представника позивача у справі було призначено судову економічну експертизу. 19.12.2011 року до суду надійшов висновок №140 судово - економічної експертизи по даній адміністративній справі. (т.3 а.с.78)

Відповідно до ч.5 ст.82 КАС України висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі суду.

З урахування фактичних обставин, встановлених у судовому засіданні суд критично ставиться до висновку №140 судово - економічної експертизи, призначеної в даній адміністративній справі і не приймає його до уваги, адже висновок сформовано на підставі первинних документів бухгалтерського та податкового обліку позивача, які не були предметом дослідження при проведенні перевірки Горлівською ОДПІ Донецької області в період з 16.02.2010 року по 22.02.2010 року, не були надані позивачем при наявній можливості Позивача надати зазначені документи.

Відповідно до пп.4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України №2181 від 21.12.2000 року «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі Закон №2181) контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях. Згідно пп.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону №2181 у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

На підставі ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене, з урахуванням принципів змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, закріплених статтею 11 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку, що відповідачем була доведена правомірність прийняття рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій за наслідками перевірки відповідно до пункту 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, внаслідок чого позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.ст.87, 94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог.

Керуючись ст.ст.2-15, 17-18, 33-35, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110-111, 121, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Вітел» до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби про визнання недійсними податкові повідомлення - рішення від 09.03.2010 року №0000192341/0 яким визначене податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 30 964 134,00грн. з якої основний платіж 15 482 067,00грн. та штрафна санкція у розмірі 15 482 067,00грн. та №0000182341/0 яким визначене податкове зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 14 142 985,00грн. з якої основний платіж 9 428 657,00грн. та штрафна санкція у розмірі 4 714 328,00грн. і рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 09.03.2010 року №0000372343 яким нарахована сума штрафних санкцій у розмірі 1 734 758,82грн., відмовити.

Постанову ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частину 21 травня 2012 року в присутності представників сторін.

Постанову у повному обсязі складено 25 травня 2012 року.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі відкладення складання постанови у повному обсязі апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Шинкарьова І.В.