Ухвала

від 03.11.2011 по справі 11-911/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-911/11 Головуючий у 1 інстанції: Піцикевич І.Й.

Категорія:ч.2 ст. 185 Доповідач: Урдюк Т.М.

ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296,

ч. 3 ст. 152 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - Урдюк Т.М.;

суддів - Марітчака Т.М., Михалюка В.О.

з участю прокурора - Шахрайчук Н.І.;

при секретарі - Михайлейко О.;

та адвокатів - Гаврилової Н.М. Кузняка І.О

з участю потерпілої - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями заступника Дрогобицького міжрайонного прокурора Буня А. та захисників Кузняка І.С. та Гаврилової Н.М. в інтересах засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2011 року,-

в с т а н о в и л а:

Ц и м в и р о к о м : ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Майдан, Дрогобицького району, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, непрацюючого, невійськовозобов'язаного, несудимого, проживаючого АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 , 296 ч. 2, 152 ч. 3 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 296 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 152 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_4 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням 8 (вісім) років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 153 КК України -виправдано.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Дрогобич, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, військовозобов'язаного, несудимого, непрацюючого, зареєстрованого АДРЕСА_2, фактично до арешту проживав АДРЕСА_1, у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 164 ч. 1, 296 ч. 2, 152 ч. З, 153 ч. 2 КК України -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. З ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 296 КК України, 1 (один) рік позбавлення волі;

- - за ч. 3 ст. 152 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі;

- - за ч. 2 ст. 153 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- - за ч. 1 ст. 164 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням 8 (вісім) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по даному вироку рахується з 13 липня 2010 року.

Міру запобіжного заходу, - взяття під варту, до набуття вироком законної сили відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без змін.

Речові докази: одяг потерпілої ОСОБА_3: штани, футболку та труси повернути ОСОБА_3 після набуттям вироком законної сили, відеокасети зберігати при матеріалах кримінальної справи, рушник, коц, підодіяльник, наволочку, підодіяльник, покривало, розірвану наволочку, простинь та прокладку, зрізи нігтів з набуттям вироком законної сили знищено.

Згідно даного вироку ОСОБА_4 28 червня 2010 р. біля 15 години, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння з метою крадіжки чужого майна через балкон шляхом злому вхідних дверей, що ведуть з балкону у жилий будинок, проник у приміщення житлового будинку АДРЕСА_3, звідки таємно викрав належне ОСОБА_6 майно: мікрохвильову піч "Ротекс" вартістю 400 грн., електрочайник вартістю 100 грн., тюнер до телевізора вартістю 300 грн., два пульта для управління тюнером вартістю 150 грн., пульт управління телевізором вартістю 75 грн., рибальські вудочки карбонові "Нюхантер" в кількості сім штук вартістю 700 грн., обігрівач електричний вартістю 30 грн., дві пляшки горілки "Нєміров" ємністю 0,5 л. вартістю 40 грн., пляшку горілки "Союз-Віктан" ємністю 0,5 л. вартістю 20 грн., ящик з рибальськими речами вартістю 250 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_6 шкоду на суму 2065 грн., тобто вчинив таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення у житло.

2 липня 2010 р. біля 13 години ОСОБА_7 в АДРЕСА_4 з стіни незавершеного будівництвом житлового будинку скориставшись відсутністю сторонніх осіб таємно викрав лічильник обліку спожитої електричної енергії НОМЕР_1 типу ПТЄ-1.03. 2007 р. випуску вартістю 800 грн., належний ОСОБА_8, тобто вчинив таємне викрадення чужого майна повторно.

2 липня 2010 р. біля 17 години ОСОБА_4 та ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння перебуваючи у приміщенні гуртожитку Львівського кооперативного коледжу економіки і права, розташованого в АДРЕСА_5, в групі осіб грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю ОСОБА_9 вибив двері до кімнати № 44, де проживала ОСОБА_3, зайшли у приміщення кімнати, де висловлюючись нецензурною лайкою ОСОБА_5. зламав двері серванту, а ОСОБА_4 вибив шибку вікна .

Крім того 5 липня 2010 р. біля 17 години ОСОБА_4 та ОСОБА_5., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння перебуваючи у приміщенні' гуртожитку Львівського кооперативного коледжу економіки і права, розташованого в АДРЕСА_5, в групі осіб грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, ОСОБА_5. вибив двері до кімнати № 44, де проживала ОСОБА_3, висловлювались нецензурними словами, та забрали ОСОБА_3 з її жилого приміщення всупереч її волі.

При цьому було пошкоджено майно Львівського кооперативного коледжу економіки і права на суму 200 грн.

Своїми діями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили хуліганство, тобто умисні дії, що грубо порушують громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, в групі осіб.

Продовжуючи свої протиправні дії 5 липня 2010 р. біля 17 години ОСОБА_4 та ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння всупереч волі потерпілої ОСОБА_3 забрали її з приміщення гуртожитку та відвезли в будинок АДРЕСА_6, де за попередньою змовою між собою, направленою на вступ в статеві зносини всупереч волі ОСОБА_3 ОСОБА_4 вивів з застосування фізичної сили ОСОБА_3 в іншу кімнату, де висловлюючи погрози вбивством та нанесенням тілесних ушкоджень вступив з ОСОБА_3 в статеві зносин, тобто зґвалтував її.

Після того, коли ОСОБА_3 повернулась в кімнату, де був ОСОБА_5, то ОСОБА_5 з застосуванням фізичного насилля протягом ночі тричі з застосуванням фізичного насилля, схопивши руками за волосся на голові, а також погрожуючи вбивством та нанесенням тілесних ушкоджень тричі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Крім того ОСОБА_5 відповідно до рішення Дрогобицького міськрайонного суду від 20 липня 1998 р., на підставі якого видано виконавчий лист, був зобов'язаний сплачувати аліменти в розмірі 1/3 частини всіх видів свого заробітку на дітей сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_10. та доньки ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_8, але не менше 20 грн. на кожну дитину, до досягнення ними повноліття, щомісячно, в користь їх мами ОСОБА_11 в даний час ОСОБА_12, по якому 4 листопада 2009 р. було відкрито виконавче провадження державним виконавцем ВДВС Дрогобицького МРУЮ, незважаючи на неодноразові письмові попередження, з 4 листопада 2009 р. злісно ухилявся від сплати аліментів, встановлених рішенням суду, і станом на 1 квітня 2010 р. утворилась заборгованість по аліментах на суму 3518 грн. 10 коп.

Заступником Дрогобицького міжрайонного прокурора подано апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким призначити остаточне покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_5 у вигляді 9 (дев 'яти) років позбавлення волі кожному. Вважає вказаний вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Крім того зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених в наслідок м 'якості. Звертає увагу, що районний суд безпідставно виправдав ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 153 КК України, кваліфікувавши його дії як ексцес виконавця. На думку апелянта дії останнього були узгодженні з діями ОСОБА_5 і поєднані єдиним умислом щодо вчинення насильницьких дій статевого характеру, що посягали на статеву недоторканність потерпілої ОСОБА_3

Захисником Гавриловою Н.М. в інтересах засудженого ОСОБА_5 подано апеляцію, просить змінити вирок районного суду, виправдати ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 152 КК України та пом'якши йому покарання, застосувавши до нього ст. 69, ст. 75 КК України. Вказує, що ОСОБА_5 позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності, та також те, що на утриманні у останнього перебувають малолітні діти.

Захисник Кузняк І.С. в інтересах засудженого ОСОБА_4 у своїй апеляції просить скасувати вирок суду першої інстанції та винести новий вирок, яким виправдати останнього. Вважає рішення районного суду незаконним, необґрунтованим, оскільки при розгляді районним судом кримінальної справи не було зібрано достатньо доказі, які б доводили вину ОСОБА_4 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 152 КК України, не досліджено обставин, які мають суттєве значення для доведення невинності останнього у інкримінованих йому злочинах.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляції, захисника Кузняка І.С. та засудженого ОСОБА_4 на підтримання поданої апеляції, захисника Гаврилової Н.М. та ОСОБА_5, які підтримали подану апеляцію та просять відхилити апеляцію прокурора, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляції захисників Кузняк І.С. та Гаврилової Н.М., державного обвинувача підлягають до часткового задоволення.

З матеріалів кримінальної справи №116-0162 вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_4 знаходячись в стані алкогольного сп'яніння в групі осіб з ОСОБА_5 05.07.2010 року близько 17 год. діючи узгоджено з метою вчинення зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_3 проти її волі забрали з гуртожитку та на маршрутному таксі завезли потерпілу по місцю проживання ОСОБА_4 у АДРЕСА_1. Знаходячись у цьому будинку, після вживання спиртних напоїв, ОСОБА_4, з метою зґвалтування взяв ОСОБА_3 за руку і проти її волі завів в іншу кімнату, де із застосуванням насильства, а саме: утримання її за руку та кинувши потерпілу на ліжко, порвавши верхній одяг із погрозами застосування фізичного насильства вступив з нею в статеві зносини проти її волі.

Крім того ОСОБА_4 в групі із ОСОБА_5 тоді ж, після вчинення зґвалтування ОСОБА_3 із застосуванням фізичного насильства у вигляді утримання за волосся голови та із застосуванням погроз фізичного насильства задовольнив свою статеву пристрасть із ОСОБА_3 неприродним (орогенітальним) способом проти її волі.

Продовжуючий свій злочинний намір, спрямований на насильницьке заволодіння статевої пристрасті неприроднім способом, 05.07.2010 року близько 23 год. у с. Унятичі, Дрогобицького району, ОСОБА_5 будучи в стані алкогольного сп'яніння, із застосуванням фізичного насильства у вигляді утримання потерпілої силою за волосся голови та погроз застосування насильства, задовольнив свою статеву пристрасть із ОСОБА_3 неприроднім (орогенітальним) способом проти її волі. 06.07.2010 року близько 06 год. ОСОБА_5 у с. Унятичі, вчинив знову аналогічні дії.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 органами досудового слідства інкриміновано за ст. ст. 152 ч. 3, 153 ч. 2 КК України.

Крім того ОСОБА_4 та ОСОБА_5 інкриміновано дії, передбачені ст. 296 ч. 2 КК України та ОСОБА_4 -ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, ОСОБА_5 дії передбачені ст. 164 ч. 1 КК України.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є зокрема:- однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону…

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

З матеріалів справи вбачається, що 06.07.2010 року слідчим СВ Дрогобицького РВ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_14 порушено кримінальну справу по факту зґвалтування ОСОБА_3 (Т.2 а.с.1)

В подальшому, дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 152 перекваліфіковуються на ч. 3 ст. 152 КК України, слідчим Зваричем Л.М. згідно постанови від 12.07.2010 року, хоча кримінальна справа проти особи відносно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 152 КК України досудовим слідством не порушувалась. Цією ж постановою, відносно ОСОБА_4 порушено кримінальну справу за ч. 3 ст. 152 КК України (Т.2 а.с. 69).

Постановою слідчого від 15.07.2010 року ОСОБА_4 притягнуто в якості обвинуваченого за ст. 152 ч. 3 КК України.

Постановою від 13 липня 2010 року порушено відносно ОСОБА_4 кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ст. 153 ч. 2 КК України, а дії ОСОБА_5 перекваліфіковано із ст. 152 ч. 1 на ч. 2 ст. 153 КК України, хоча справа проти ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 152 КК України досудовим слідством не порушувалась.

А 15 липня 2010 року слідчим СВ Дрогобицького РВГУМВСУ у Львівській області (Т. 2 а.с.108) винесена постанова про притягнення як обвинуваченого, із зазначенням у резулятивній частині постанови "гр. ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_9" і пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 153 ч. 2 КК України, про що йому оголошено. На аркуші справи -109, протокол пред'явлення обвинувачення та вручення копії постанови від 15.07.2010 року ОСОБА_5

З даних процесуальних документів не зрозуміло, проти кого порушено кримінальну справу, ОСОБА_5 за ст. 153 ч. 2 чи ОСОБА_15, та кому вручено, і який процесуальний документ?

Постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 152 КК України у справі взагалі відсутня. Хоча всупереч вимогам закону, постановою від 28.09.2010 року ОСОБА_5 пред'явлено обвинувачення і за ст. 152 ч. 3 КК України (Т3 а.с. 113-115).

З постанови про порушення кримінальної справи від 22.07.2010 року вбачається, що відносно ОСОБА_4 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, однак з процесуального документу не зрозуміло, хто його складав і підписував, оскільки в ступній частині постанови зазначено слідчий Зварич Л.М., а в резулятивній зазначено слідчий Кахній О.І. і проставлено мокрий підпис (а.с. 29 Т.3). З даним процесуальним документом ознайомлений потерпілий ОСОБА_6, підозрюваний ОСОБА_4 (а.с.30,31).

З постанови від 27.07.2010 року слідчого Зварича Л.М. вбачається, що даною постановою об'єднано в одне провадження кримінальну справу №116-0164 та справу №116-0162 і присвоєно їй реєстраційний номер 116-0162 ( по факту зґвалтування ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 152 КК України та крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_6) і прийнято до свого провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що досудове слідство проведене з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а вирок суду поставлений з порушенням вимог закону, тому останній підлягає до скасування, а справа скеруванню для проведення додаткового розслідування Дрогобицькому міжрайонному прокурору Львівської області, оскільки встановлені недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в порядку судового розгляду.

В разі скерування справи до суду та винесення обвинувального вироку суду, слід обрати покарання особам відповідно до вимог ст. 65-67 КК України.

Керуючись ст. ст. 362, 363, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляції заступника Дрогобицького міжрайонного прокурора Буня А. та захисників Кузняка І.С. та Гаврилової Н.М. в інтересах засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5- задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2011 року, відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 -скасувати, а справу направити Дрогобицькому міжрайонному прокурору для проведення додаткового розслідування, через Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області.

Головуючий:

Судді: