Рішення

від 24.07.2012 по справі 5006/24/20пн/2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

24.07.12 р. Справа № 5006/24/20пн/2012

Колегія господарського суду Донецької області у складі:

Головуючий суддя - Величко Н.В.

Судді - Бокова Ю.В., Сич Ю.В.

При секретарі судового засідання Гудковій К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбасторг», м.Донецьк

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Горлівка

про: визнання недійсним рішення, оформленого протоколами

за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Горлівка

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбасторг», м.Донецьк

про: стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 342 060,05 грн.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Амірханян І.Г. - за довір. б/н від 06.02.2012р., Амірханян Г.Л. - за довір. б/н від 06.02.2012р.

від відповідача (за первісним позовом): Пожидаєва В.В. - за довір. №272-12«Д» від 28.12.2011р.

від Держенергонагляду: не з'явились

від НКРЕ: Гаврилов Є.В. - за довір. № 37 від 01.06.2012р.

Розгляд справи фіксувався за допомогою технічних засобів відповідно до ч.7 ст.81-1 ГПК України.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбасторг» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Донецькобленерго про визнання недійсними рішення комісії про визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформлених протоколами № 235 і 236 від 13.12.2011р. по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією та визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії.

Нормативно свої вимоги обґрунтовує ст.20 Господарського процесуального кодексу України, Правилами користування електричною енергією, ст.26 Закону України «Про електроенергетику».

На підтвердження позову надано суду: копію договору №5147 від 10.09.2005р.про постачання електричної енергії субспоживачу, приєднаному до мереж основного споживача з додатковою угодою, копію акту не допуску №005679 від 13.04.2011р., копію акту про порушення № 000383 від 20.04.2011р., копію акту перевірки усунення порушень Правил користування електричною енергією №034621 від 20.04.2011р., копію акту-наряду на заміну лічильника № 324680 від 20.04.2011р., копію акту-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 20.04.2011р., копію акту контрольного огляду засобів обліку №101685 від 26.11.2011р., копію акту перевірки вимог №059614 від 13.05.2011р., копію акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №529613 від 13.05.2011р., копію акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку №521910 від 13.05.2011р., копію заяви від 27.12.2011р., копію заяви №179 від 27.04.2011р. про проведення експертизи лічильника, копію супровідного листа від 15.12.2011р. №25.1/16003 про направлення протоколів та рахунків-фактур споживачу, копії протоколів засідання комісії №235 та 236 від 13.12.2011р., копії рахунків-фактур.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що як при проведенні відповідної перевірки, так і при складенні акту про порушення, представниками ПАТ «Донецькобленерго» дотримано вимоги Правил користування електричною енергією, тому вважає акт № 000383 від 20.04.2011р. належним доказом порушення споживачем Правил користування електричною енергією. При цьому зазначив, що пошкодження чи зрив пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, є самостійним порушенням, за яке договором та Правилами користування електричною енергією передбачена відповідальність у вигляді перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за N 782/12656, а висновок експерта не впливає на кваліфікацію спірних правовідносин.

На підтвердження заперечень надано суду: копії розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, розрахунок суми боргу по активній та реактивній електроенергії, копію листа Донецького територіального представництва НКРЕ України №30-04-18/55 від 25.01.2012р.

Також відповідач звернувся до господарського суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбасторг» про стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 342 060,05 грн.

На підтвердження зустрічного позову надано: копію договору №5147 від 10.09.2005р. про постачання електричної енергії субспоживачу, приєднаному до мереж основного споживача з додатковою угодою, копію акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №044345 від 05.10.2007р., копію акту не допуску №005679 від 13.04.2011р., копію акту про порушення № 000383 від 20.04.2011р., копію повідомлення про проведення комісії по акту № 000383, копію супровідного листа від 15.12.2011р. №25.1/16003 про направлення протоколів та рахунків-фактур споживачу з доказами отримання, копії протоколів засідання комісії №235 та 236 від 13.12.2011р., копії рахунків-фактур.

Ухвалою від 09.02.2012р. зустрічний позов Публічного акціонерного товариства «Донецькобленерго» прийнято для сумісного розгляду з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбасторг».

Ухвалою від 15.03.2012р. провадження у справі зупинено у зв'язку з призначенням судової електротехнічної експертизи та направленням матеріалів справи до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса.

На вирішення судовому експерту поставлені наступні питання: 1) Чи не перепломбовувались пломби № 01306663, 01306666, КУЙБ*06*ДОЕ/КУЙБ*06*ДОЕ, якими опломбований пакет з лічильником типу ЦЭ6803В зав.№66806072, чи не порушувалась її цілісність. Чи не порушена цілісність пакету в якому опломбований лічильник типу ЦЭ6803В зав.№66806072. Чи виключає спосіб пакування об'єкту дослідження можливість доступу до його елементів та встановлених на ньому контрольних пристроїв (пломб) без пошкодження цілісності пакету та встановленої на пакеті пломби? 2) Чи є ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу ЦЭ6803В зав.№66806072, а саме пайки, які виконані не фабричним способом, сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дроти тощо, чого не передбачено заводом виробником зазначених лічильників? Чи можлива поява зазначених вище слідів (пайки, які виконані не фабричним способом, сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів, пристроїв, дроти тощо) без відкриття верхньої кришки кожуху лічильника та порушення (фальсифікації) пломб встановлених на ньому? 3) Чи відповідають метрологічні характеристики електролічильника типу ЦЭ6803В зав.№66806072 державним стандартам технічних умов для даного виду вимірювальних приборів?

Ухвалою від 21.06.2012р. провадження у справі поновлено з 10.07.2012р. у зв'язку з поверненням матеріалів справи разом з висновком судового експерта № 3720/3721 від 08.06.2012р.

Висновком № 3720/3721 від 08.06.2012р. експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса (т.2 а.с.56-77) встановлено, що:

- цілісність пакету з написом: «ОАО «Донецкоблэнерго» ...», у якому знаходився лічильник типу «ЦЭ6803» зав. № 66806072 не порушена. Пломби з маркуваннями «ВАТ ДОЕ 01306666 ФОВОРИТ ООО «АЛГИС», «ВАТ ДОЕ 01306665 ФАВОРИТ ООО «АЛГИС», та пломби з відтисками «КУЙБ*06*ДОЕ/КУЙБ*06*СБТ», якими опломбований пакет з лічильником типу «ЦЭ6803» зав. № 66806072, розкриттю та повторному навішуванню не підлягали. При даному способі опломбування кінців пакету можливість доступу до об'єктів, які у ньому знаходяться, виключена.

- на монтажній платі лічильника типу «ЦЭ6803» зав. № 66806072 є локальні точки пайки, форма та розмір яких не відповідає іншим, а також порушення металевих перетинок між контактними площадками з утворенням лінійних втиснених слідів з задирами матеріалу покриття плати та розривами металу перетинок. На вказаних місцях пошкодження монтажної плати відсутнє захисне покриття у вигляді тонкої прозорої ізоляційної плівки. Наявність пломб заводу-виробника та Держповірника, встановлених таким чином, що пломбувальний трос проходить крізь отвори гвинтів кріплення та вушка кришки кожуха, повністю виключає можливість відкриття верхньої кришки лічильника та проникнення до його внутрішніх пристроїв.

- дослідження приладу обліку «ЦЭ6803» зав. № 66806072 встановлено відсутність в його обліковій схемі пристроїв або змін, які не передбачені заводом-виробником.

Ухвалою суду від 10.07.2012р. замінено найменування відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) з Публічного акціонерного товариства «Донецькобленерго» на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго».

Цією ж ухвалою суд викликав в порядку ст. 30 ГПК України уповноваженого представника Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії для надання пояснень, що стосуються розгляду справи, зокрема: 1) чи є двері комірки силового трансформатора пристроєм, що закриває первинні та вторинні кола живлення засобу обліку електричної енергії; 2) чи може свідчити пошкодження чи зрив пломб енергопостачальника на дверях комірки силового трансформатора про технічну можливість поза облікового споживання електроенергії споживачем.

Представник Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії (далі - Держенергонагляд) пояснив наступне.

Двері комірки силового трансформатора закривають лише первинні кола живлення засобу обліку електричної енергії, вторинні кола живлення засобів обліку електричної енергії в камері трансформатора відсутні.

Пошкодження чи зрив пломб енергопостачальника на дверях комірки силового трансформатора може свідчити про технічну можливість поза облікового споживання електроенергії, але з найгрубішим порушенням ПБЕЕС.

Також Держенергонагляд зазначає, що двері комірки силового трансформатора не повинні пломбуватись, оскільки зазначене є порушенням приписів Правил технічної експлуатації енергоустановок споживачів, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 25.07.2006р. № 258, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 25.10.2006р. за № 1143/13017; ДНАОП 0.00-1.21-98 Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, затверджені наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 09.01.98 № 4, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 10.02.1998р. за № 93/2533; НАПБ А.01.001-2004 Правил пожежної безпеки України, затверджені наказом Міністерства з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи України від 19.10.2004 № 126, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 04.11.2004 за № 1410/10009. (т.2 а.с.128-131)

Ухвалою суду від 13.07.2012р. в порядку ст.30 ГПК України викликано для надання пояснень уповноваженого представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері електроенергетики, м.Київ, в особі Донецького територіального представництва НКРЕ України для надання пояснень, що стосуються розгляду справи, у тому числі: 1) чи є двері комірки силового трансформатора пристроєм, що закриває первинні та вторинні кола живлення засобу обліку електричної енергії; 2) чи може свідчити пошкодження чи зрив пломб енергопостачальника на дверях комірки силового трансформатора про технічну можливість поза облікового споживання електроенергії споживачем; 3) чи є факт зриву пломб самостійним порушенням ПКЕЕ, що тягне за собою застосування до споживача відповідальності у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії за умови, що втручання споживача в прилад обліку (лічильник) не підтверджено.

Розпорядженням голови господарського суду Донецької області від 16.07.2012р. призначено колегіальний розгляд справи у наступному складі: головуючий суддя - Величко Н.В., судді - Бокова Ю.В., Сич Ю.В.

Розгляд справи неодноразово відкладався в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні, що відбулось 24.07.2012р., позивач за первісним позовом на задоволенні первісного позову наполягав та підтримав заперечення проти зустрічного позову. Відповідач за первісним позовом підтримав заперечення проти задоволення первісних позовних вимог та наполягав на задоволенні зустрічного позову.

Також представником ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку зі зверненням Держенергонагляду до інформаційно-консультативного центру ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» щодо правомірності складання оскаржуваного акта про порушення Правил користування електричної енергії та необхідності отримання відповідного рішення за наслідками розгляду відповідного звернення.

Суд вважає, що клопотання відповідача за первісним позовом не підлягає задоволенню, оскільки ст. 77 Господарського процесуального кодексу України не передбачає такої підстави для відкладення розгляду справи як необхідність отримання рішення інформаційно-консультативного центру однієї з сторін процесу щодо правомірності складання оскаржуваної оперативно-господарської санкції, разом з тим ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» не наведено обставин, за яких цей спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Представник НКРЕ в судовому засіданні надав усні пояснення з питань, викладених в ухвалі суду від 13.07.2012р., зокрема: по першому питанню зазначив, що двері комірки силового трансформатора є пристроєм, що закриває первинні та вторинні кола живлення засобу обліку електричної енергії. Проте, нормативних обґрунтувань такого твердження не надав, посилаючись на запізнє отримання ухвали суду від 13.07.2012р. По другому питанню представник НКРЕ зазначив, що пошкодження чи зрив пломб енергопостачальника на дверях комірки силового трансформатора може свідчити про технічну можливість поза облікового споживання електроенергії споживачем. Проте, нормативних обґрунтувань такого твердження не надав, посилаючись на запізнє отримання ухвали суду від 13.07.2012р. По третьому питанню представник НКРЕ зазначив, що пошкодження чи зрив пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, є самостійним порушенням незалежно від втручання у прилад обліку, за яке Правилами користування електричною енергією та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, передбачена відповідальність у вигляді перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті.

Господарський суд зазначає, що твердження представника НКРЕ про запізнє отримання ухвали суду від 13.07.2012р. є безпідставним, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ухвала від 13.07.2012р. направлена сторонам, у тому числі НКРЕ, 16.07.2012р. та отримана останнім 17.07.2012р. (т.2 а.с.137), а судове засідання призначено було до розгляду на 18.07.2012р. о 10-00. У зв'язку з неявкою без поважних причин представника НКРЕ у засідання 18.07.2012р., розгляд справи відповідною ухвалою було відкладено на 24.07.2012р. Ухвала суду від 18.07.2012р. направлена сторонам 19.07.2012р., тобто з дотриманням приписів Господарського процесуального кодексу України та Інструкції з діловодства в господарських судах. Тобто, у представника НКРЕ було достатньо часу для підготовки нормативно обґрунтованих письмових пояснень з питань, що стосуються розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, господарський суд встановив наступне.

До приведення статутних документів у відповідність з Законом України «Про акціонерні товариства» відповідач за первісним позовом мав назву Відкрите акціонерне товариство «Донецькобленерго». Про такі обставини свідчать наявні в матеріалах справи Статут підприємства та Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи.

10.09.2005р. між позивачем, як енергопостачальником, та відповідачем, як субспоживачем, укладено договір про постачання електричної енергії субспоживачу, приєднаному до мереж основного споживача (електропередавальної організації) №5147, за умовами якого енергопостачальна організація взяла на себе обов'язок постачати електричну енергію субспоживачу, а субспоживач зобов'язався оплачувати її на умовах цього договору. Також сторони зобов'язалися керуватися діючими Правилами користування електричною енергією, Правилами технічної експлуатації та іншими нормативними документами у сфері енергетики (т.1 а.с.10).

У пункті 4.2.3 цього договору сторони встановили, що субспоживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ) у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття та порушення пломб на засобах обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ. Субспоживач несе відповідальність за зберігання приладів обліку, пломб держповірки та інспекції, вірність вибору ТТ, своєчасність їх перевірки (п.4.2.4 договору).

Додатковою угодою №5 від 28.02.2007р. сторони включили в договір об'єкт субспоживача - «Дитячий рекреаційний центр», що знаходиться по вул.Університетська-вул.Стадіонна (сквер «Горсад») з установленою потужністю 250,0 кВт (т.1 а.с.13)

05.10.2007р. на збереження ТОВ «Донбасторг» надані засоби обліку, а саме: ЦЭ6803В №66806072, п.001249,0 5(7,5) ТТ 400/5 та ЦЭ6811 № 68815397 п.00243,6 5А ТТ400/5. Зняті пломби № 5358306 - 1шт., №5358354 - 1 шт., №5358383 - 1шт. Залишились непорушеними пломби ІІІ/06/Ab9 - 1шт., ІІІ/06/Ab9/отк - 2шт., 5358315 - 1шт. Встановлені пломби 4323516СВК - 1шт., 4323519СВК - 1шт., 4323523СВК - 1шт., 4323525СВК - 1шт., 4323522СВК -1шт., 0630299 -1шт., 0630300 -1шт. (т.1 а.с.80-81).

13.04.2011р. представниками ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» складено акт №005679 про не допуск до електроустановок ТОВ «Донбасторг», розташованих за адресою «Горсад» (т.1 а.с.14,82).

20.04.2011р. представниками ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» здійснено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті за адресою: м. Донецьк, вул. Університетська, 2Е (Горсад), кафе «Корона» (т.1 а.с.15).

Під час проведення перевірки встановлено порушення споживачем пунктів 3.1., 3.2., 3.3 ПКЕЕ, а саме:

- відсутність пломб з відтисками тавр енергопостачальника, встановлених у місцях зазначених у акті про пломбування №044345 від 05.10.2007р. - відсутні пломби на шафі №4323519СВК, №4323523СВК, на дверцятах камери силового трансформатору №0630300;

- пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку - підозра на втручання в роботу лічильного механізму приладу обліку.

За результатами перевірки представниками ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» у присутності представника споживача - заступника директора ТОВ «Донбасторг» Амірханян Гарника Левоновича складено акт № 000383 від 20.04.2011р. про порушення Правил користування електричною енергією (т.1 а.с.15).

Пунктом 9 цього акту визначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою (відбиток) 01306663, 01306666, КУЙБ*06*ДОЕ/КУЙБ*06*ДОЕ, акт про пломбування від 20.04.2011 № 529734.

Акт про порушення Правил користування електричною енергією № 000383 від 20.04.2011р. підписано споживачем з зауваженнями наступного змісту (мова оригіналу): «С моей стороны были приняты все меры по сохранности указанных пломб. Однако по причине того, что пломбы находятся за пределами моего помещения и доступ к ним открыт любому гражданину, пломбы были сорваны без моего ведома. Поясняю, что накануне прихода контролеров пломбы были на месте и у меня не было оснований беспокоиться за их сохранность. Кто и когда сорвал пломбы мне не известно. Впредь будут приняты дополнительные меры по сохранности пломб. Факта нарушения пломб на самом электросчетчике и трансформаторном не было.»

Цього ж дня, енергопостачальником було замінено лічильники ЦЭ6803В №66806072 та ЦЭ6811 № 68815397 на лічильник EMS132.10.1 №596619, про що свідчать Акт-наряд №324680, акт перевірки усунення порушень №034621 (т.1 а.с.17,18) та видано представнику споживача акт-повідомлення від 20.04.2011р. про направлення на експертизу лічильника електроенергії ЦЭ6803В №66806072 (т.1 а.с.19) з метою виявлення втручання в роботу лічильного механізму.

27.04.2011р. споживач звертався до енергопостачальної організації з проханням провести незалежну експертизу лічильника ЦЭ68038 №66806072 у «Донецькстандартметрологія» або Донецькому інституті судових експертиз (т.1 а.с.25)

В матеріалах справи відсутні будь-які докази проведення експертизи лічильника ЦЭ68038 №66806072 ані згідно акту-повідомлення від 20.04.2011р., ані згідно листа споживача.

05.12.2011р. ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» повідомило споживача про призначення засідання комісії по розгляду акту про порушення №000383 від 20.04.2011р. на 13.12.2011р. о 14-20, про отримання цього повідомлення споживачем свідчить відповідна відмітка (т.1 а.с.87)

13.12.2011р. відбулось засідання комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 000383 від 20.04.2011р. у присутності представника споживача - Амірханян Г.Л., за результатами якого комісією відповідача за первісним позовом прийнято рішення про визначення обсягу та нарахування вартості електроенергії неврахованої внаслідок порушення ПКЕЕ згідно п. 2.1.2 Методики визначення обсягу і вартості електричної енергії, неврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р. (з наступними змінами) по формулам 2.4 та 2.6 п.2.5 Методики виходячи з потужності 250 кВт, режим роботи - 12 годин, коефіцієнт - 0,75 за період з 20.10.2010р. по 20.04.2011р. з врахуванням раніше пред'явлених обсягів електричної енергії за відповідний період. Зазначене рішення оформлене протоколом комісії № 235 від 13.12.2011р. За розрахунком комісії обсяг неврахованої електричної енергії склав 391 076 кВт/год вартістю 342 060,05 грн. (т.1 а.с.88)

Цього ж дня, комісією відповідача за первісним позовом прийнято рішення про здійснення нарахування згідно Методики нарахування плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України №19 від 17.01.2002р. за п. 5.10, 3.8 формулам 3.4, 3.5 Методики виходячи з потужності 250 кВт, режим роботи - 12 годин, коефіцієнт - 0,75 за період з 20.10.2010р. по 20.04.2011р. з врахуванням раніше пред'явлених обсягів електричної енергії за відповідний період. Зазначене рішення оформлене протоколом комісії № 236 від 13.12.2011р. За розрахунком комісії обсяг неврахованої реактивної електроенергії склав 356460 кВАр/год вартістю 15 714,34 грн. (т.1 а.с.89). Зазначені протоколи містять відмітку про відмову споживача від підпису.

З матеріалів справи вбачається, що протоколи засідання комісії енергопостачальника №235 та №236 від 13.12.2011р. разом з відповідними рахунками були направлені на адресу споживача супровідним листом №25.1/16003 від 15.12.2011р. та отримані останнім 04.01.2012р. (т.1 а.с.90-94)

Матеріали справи також свідчать, що ТОВ «Донбасторг» зверталась до Донецького територіального представництва Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) щодо підстав для складання акту про порушення правил користування електричною енергією №000383 від 20.04.2011р.

У відповідь на цей запит НКРЕ повідомила, що у даному випадку стороною відповідальною за збереження засобів обліку і пломб є споживач. 20.04.2011 р., при проведенні технічної перевірки засобів обліку електричної енер гії на об'єкті споживача представниками постачальника електричної енергії було виявлено відсутність пломб постачальника електричної енергії, які у відповідності до акту опломбування від 05.10.2007р. №044345 були встановлені на шафі обліку та двері силового трансформатора, що у відпові дності до п. 6.41 Правил стало підставою для складання Акту. Акт було складено у при сутності споживача і підписано обома сторонами, при цьому споживач вніс до акту свої зауваження, які за своєю суттю не спростовують факту відсутності пломб, а лише є заявою споживача про його непричетність до зриву пломб. Таким чином, Акт складено з дотриманням вимог, які наведені у Правилах і є чинним. Експертиза приладу обліку з метою виявлення пошкодження приладу обліку і втручання у роботу лічильного механізму не проводилася і тому можна вважати, що порушень з цього приводу не встановлено. Відповідно до положень п. 6.40 Правил виявлення у споживача факту зриву пломби тягне за собою здійснення перерахунку обсягу спожитої електричної енергії відповідно до „Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікова ної внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", за твердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 N 562 із змінами внесеними поста новою НКРЕ від 18.12.2008 р. № І384, яка була чинною на момент складання Акту. У пункті 2.1.2. Методики зазначено, що Методика застосовується зокрема у разі вияв лення відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника. Представництво вважає, що у даному випадку величина розрахунко вого добового обсягу споживання електричної енергії має визначатися виходячи з дозво леної потужність для даної точки обліку, зазначеної в Договорі. Проаналізувавши розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії НКРЕ дійшла висновку, що розрахунок був виконаний у відповідності до положень Мето дики. (т.1 а.с.57-59).

Також матеріали справи містять відповідь Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Донецькій області від 01.03.2012р. № 15-23/498 на звернення ТОВ «Донбасторг» щодо процедури складання акту про порушення ПКЕЕ (т.1 а.с.100), згідно цієї відповіді в період з 05.10.2007р. по 13.04.2011р. з боку енергопостачальника ні яких заходів щодо контрольних знімань показів лічильників, технічного огляду засобів обліку не проводилось, будь-яких зауважень до споживача документально не зафіксовано. З виїздом на місце «вимірювальна площадка кафе «Корона», яка знаходиться за адресою: м Донецьк, вул. Університетська, 2Е (горсад) АПС-209» Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Донецькій області встановлено, що АПС-209 споживача розташована поблизу тротуарної доріжки в сквері міського парку. Доступ до пломб, встановлених енергопостачальником на дверях камери трансформатора та шафі обліку та лічильника електричної енергії, вільний для будь-якої особи. Тому провести контрольні знімання приладу обліку та перевірити наявність пломб вказаних у акті про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №044345 від 05.10.2007р., а потім в акті про порушення №000383 від 20.04.2011р., у представників енергопостачальника була без будь-яких перешкод. Але в супереч вище приведеного умисно ігноруючи пункт 6.41 ПКЕЕ, 13.04.2011р. о 13.00 год. представниками енергопостачальника складено Акт не допуску №005679 посилаючись на не допуск споживачем представників електропостачальника до електроустановок споживача ТОВ «Донбасторг» АПС-209 замість Акту про порушення ПКЕЕ, таким чином, на 13.04.2011р. порушень ПКЕЕ з боку енергопостачальника не виявлено. На час інспектування представником Держенергонагляду виявлено, що енергопостачальником опломбовано двері РУ-0,4 кВ, двері камери трансформатора, чим обмежено доступ в ці електроустановки споживачу для проведення будь-яких заходів стосовно експлуатації електроустановок споживачів.

Щодо процедури складення акта про порушення Правил користування електричною енергією на спірній площадці вимірювання Держенергонаглядом зазначено, що Актом про порушення ПКЕЕ за № 000383 від 20.04.2011р., підтверджується що розрахунковий засіб обліку електричної енергії опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики а саме: Ш /06/А6 9 на кожуху активного лічильника - в наявності; III/06/А69ОТК на кожуху реактивного лічильника - в наявності. Керуючись п.3.31 ПКЕЕ енергопостачальником було виконано опломбування на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації, а саме: № 4323516СВК - в наявності. Пломбування двері шафи обліку пломбами електропередавальної організації, а саме: № 4323519СВК, № 4323523СВК - відсутні, згідно п.3.31. ПКЕЕ доступ до струмоведучих частин схеми обліку не можливий, з боку енергопостачальника було не доцільним. Пломбування дверей силового трансформатора пломбами електропередавальної організації, а саме: № 0630299, № 0630300 - відсутні, суперечить: Правилам технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 25.07.2006 № 258, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 25.10.2006 за № 1143/13017; ДНАОП 0.00-1.21-98 Правила безпечної експлуатації електроустановок споживачів, затверджені наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 09.01.98 №4, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 10.02.98 за N93/2533; НАПБ А.01.001-2004 Правила пожежної безпеки в Україні, затверджені наказом Міністерства з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи України від 19.10.2004 N 126, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 04.11.2004 за N1410/10009. Також, Держенергонаглядом було встановлено, що споживач допустив представників енергопостачальника на свою територію для складення переліку струмоприймачів, тому згідно Методики у даному випадку коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0.5, замість вибраного енергопостачальником коефіцієнту Кв = 0,75 та запропоновано ПАТ «Донецькобленерго» виконати розрахунок збитків відповідно до «Методики» після результатів експертизи, при розрахунку збитків враховувати: дозволена потужність - 250 кВт відповідно до додаткової угоди № 5 до договору № 5147 від 10.09.2004р.; режим роботи - 12 годин на добу; кількість робочих днів - 7; кількість робочих днів протягом яких споживалася електрична енергія з порушенням ПКЕЕ визначити у період з 13.04.2010р. по 20.04.2011р.; коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,5 (т.1 а.с.100-103). В матеріалах справи відсутні докази проведення енергопостачальником перерахунку згідно рекомендацій Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Донецькій області.

Предметом спору у цій справі за первісним позовом є визнання недійсними рішення комісії енергопостачальника про визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформлених протоколами № 235 і 236 від 13.12.2011р. по розгляду актів про порушення, а за зустрічним позовом - стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 342 060,05 грн.

Відповідно до ч.2 ст.27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення Правил користування електричною енергією. Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою Національної комісії питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (з подальшими змінами і доповненнями) регулюються взаємовідносини, пов'язані з купівлею-продажем електричної енергії, які виникають між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 Правил користування електричною енергією, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку (п. 10.2.9 ПКЕЕ).

Підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією передбачено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В силу п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за N 782/12656.

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Пунктом 6.43 Правил користування електричною енергією закріплено, що споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., передбачено, що вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, в разі порушення цілісності пломб, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби, або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Таким чином, спірні відносини сторін врегульовані не тільки Методикою, а і Правилами користування електричною енергією. Виходячи з наведених норм ПКЕЕ та Методики, правопорушенням у сфері електроенергетики у вигляді пошкодження чи зриву пломб є протиправні дії споживача у вигляді втручання в роботу засобів (приладів) обліку з метою зміни їх показів. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України. Тобто, наявність експертного висновку спеціаліста (експерта) спеціалізованої організації, яким достеменно встановлено втручання в роботу засобу обліку з метою заниження його показників, є підставою для нарахування енернопостачальником відповідно до вищезазначеної Методики вартості не облікованої електроенергії за складеним постачальником актом про порушення Правил користування електричною енергією. Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у постановах від 04.07.2012р. у справі № 5016/539/2011(3/39), від 09.04.2012р. у справі № 13/5005/11213/2011.

Як встановлено судом, енергопостачальником у спірному акті про порушення ПКЕЕ було зафіксовано два порушення:

1) відсутність пломб з відтисками тавр енергопостачальника, встановлених у місцях зазначених у акті про пломбування №044345 від 05.10.2007р. - відсутні пломби на шафі №4323519СВК, №4323523СВК, на дверцятах камери силового трансформатору №0630300;

2) пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку - підозра на втручання в роботу лічильного механізму приладу обліку.

Щодо безпосередньо порушення ТОВ «Донбасторг» ПКЕЕ у вигляді відсутності пломби енергопередавальної організації на дверях комірки силового трансформатора суд виходить з наступного.

Як вже було зазначено, відповідно до п.3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. Згідно п.3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як встановлено судом, 05.10.2007р. за актом пломбування засобів обліку від 05.10.2007р. (т.1 а.с.80-81) енергопостачальником передано на збереження ТОВ «Донбасторг» засоби обліку, а саме: ЦЭ6803В №66806072, п.001249,0 5(7,5) ТТ 400/5 та ЦЭ6811 № 68815397 п.00243,6 5А ТТ400/5, а також встановлено пломби зокрема на шафі №4323519СВК - 1шт, №4323523СВК - 1шт. та № 0630300 - 1шт. на вхідних дверях приміщення, в якому встановлено силовий трансформатор споживача за адресою: м.Донецьк, вул.Університетська, 2Е (Горсад), кафе «Корона».

Слід зазначити, що двері комірки силового трансформатора не є пристроєм, що закриває первинні та вторинні кола живлення засобу обліку, тому суд вважає, що вони були опломбовані позивачем за зустрічним позовом в порушення Правил користування електричною енергією, а пошкодження пломб на них не може свідчити про технічну можливість позаоблікового споживання електричної енергії ТОВ «Донбасторг», при цьому факт позаоблікового споживання електричної енергії енергопостачальник в Акті про порушення Правил користування електричною енергією не встановив. Суд також враховує, що аналогічної правової позиції притримується Держенергонагляд у своїх поясненнях від 18.07.2012р. (т.2 а.с.128), а також Вищий господарський суд України у постанові від 21.06.2012р. у справі № 32/5005/13966/2011.

Щодо безпосередньо порушення споживачем (ТОВ «Донбасторг») ПКЕЕ у вигляді «пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку - підозра на втручання в роботу лічильного механізму приладу обліку» слід зазначити наступне.

Згідно з п.3 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідно до пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. Пунктом 3.30 Правил користування електричною енергією передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, який відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. За результатами експертизи складається акт.

Згідно пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122 зазначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Тобто, в даному випадку, як вже було зазначено вище, для встановлення правомірності застосування до споживача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недооблікованої електричної енергії, необхідною умовою є доведення факту вчинення споживачем виявленого правопорушення, яке було зафіксовано в акті про порушення Правил користування електричною енергією.

Матеріали справи свідчать, що 20.04.2011р. енергопостачальником видано представнику споживача акт-повідомлення від 20.04.2011р. про направлення на експертизу лічильника електроенергії ЦЭ6803В №66806072 (т.1 а.с.19) з метою виявлення втручання в роботу лічильного механізму. 27.04.2011р. споживач звертався до енергопостачальної організації з проханням провести незалежну експертизу лічильника ЦЭ68038 №66806072 у «Донецькстандартметрологія» або Донецькому інституті судових експертиз (т.1 а.с.25).

Судом встановлено, що енергопостачальником не була проведена експертиза лічильника ЦЭ68038 №66806072 ані згідно акту-повідомлення від 20.04.2011р., ані згідно листа споживача, що також не спростовано ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго».

За висновком судової електротехнічної експертизи № 3720/3721 від 08.06.2012р., призначеної ухвалою суду від 15.03.2012р. та дорученою Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, встановлено (т.2 а.с.56-77), що:

- цілісність пакету з написом: «ОАО «Донецкоблэнерго» ...», у якому знаходився лічильник типу «ЦЭ6803» зав. № 66806072 не порушена. Пломби з маркуваннями «ВАТ ДОЕ 01306666 ФОВОРИТ ООО «АЛГИС», «ВАТ ДОЕ 01306665 ФАВОРИТ ООО «АЛГИС», та пломби з відтисками «КУЙБ*06*ДОЕ/КУЙБ*06*СБТ», якими опломбований пакет з лічильником типу «ЦЭ6803» зав. № 66806072, розкриттю та повторному навішуванню не підлягали. При даному способі опломбування кінців пакету можливість доступу до об'єктів, які у ньому знаходяться, виключена.

- на монтажній платі лічильника типу «ЦЭ6803» зав. № 66806072 є локальні точки пайки, форма та розмір яких не відповідає іншим, а також порушення металевих перетинок між контактними площадками з утворенням лінійних втиснених слідів з задирами матеріалу покриття плати та розривами металу перетинок. На вказаних місцях пошкодження монтажної плати відсутнє захисне покриття у вигляді тонкої прозорої ізоляційної плівки. Наявність пломб заводу-виробника та Держповірника, встановлених таким чином, що пломбувальний трос проходить крізь отвори гвинтів кріплення та вушка кришки кожуха, повністю виключає можливість відкриття верхньої кришки лічильника та проникнення до його внутрішніх пристроїв.

- дослідження приладу обліку «ЦЭ6803» зав. № 66806072 встановлено відсутність в його обліковій схемі пристроїв або змін, які не передбачені заводом-виробником.

Таким чином, матеріалами справи спростовується факт втручання споживача у прилад обліку з метою зміни (заниження) його показників, що свідчить про відсутність підстав для здійснення енергопостачальником нарахувань відповідно до Методики визначення обсягу і вартості електричної енергії, неврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р. (з наступними змінами). Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у постановах від 09.04.2012р. у справі № 13/5005/11213/2011, від 04.07.2012р. у справі № 5016/539/2011(3/39), від 11.07.2012р. у справі № 1/5005/354/2012.

Отже, матеріали справи не містять доказів доведеності правопорушення, яке було виявлено та зафіксовано в акті про порушення ПКЕЕ від 20.04.2011р. № 000383 і розглядалось комісією по розгляду актів на засіданні 13.12.2011р., а саме: «пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку - підозра на втручання в роботу лічильного механізму приладу обліку».

Частиною 2 ст. 20 ГК України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види оперативно - господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно - господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про визначення споживачу обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформлені протоколами № 235 і 236 від 13.12.2011р. є саме оперативно - господарською санкцією.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» зроблено не було. Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на матеріали справи та норми чинного законодавства господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ТОВ «Донбасторг» до ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» про визнання недійсними рішень комісії про визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформлених протоколами № 235 і 236 від 13.12.2011р. по розгляду актів про порушення та про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 342 060,05 грн., у зв'язку з недоведеністю належними доказами факту дотримання енергопостачальною організацією процедури притягнення споживача до відповідальності.

Судові витрати розподіляються відповідно до статті 49 Господарського процесуального Кодексу України.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбасторг», м.Донецьк, до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Горлівка, про визнання недійсним рішення комісії про визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформленого протоколами № 235 і 236 від 13.12.2011р. по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією та визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії - задовольнити.

Визнати недійсною оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії про визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії, оформленого протоколами № 235 і 236 від 13.12.2011р. по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією та визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (84601, м. Горлівка, пр. Леніна, 11, ЄДРПОУ 00131469) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбасторг» (83028, м. Донецьк, вул. Арктики, 2, ЄДРПОУ 31137116, п/р 26006198013171 в ДФ ВАТ «Кредитпромбанк» м. Донецьк, МФО 335593) судовий збір у розмірі 1073,00 грн., витрати за виконання судової експертизи у розмірі 6 743,00 грн.

В задоволенні зустрічних позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Горлівка, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбасторг», м.Донецьк, про стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 342 060,05 грн. - відмовити.

Судові витрати за подачу зустрічного позову покласти на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго», м. Горлівка.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ у встановленому порядку.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили через десять днів з дня його підписання та може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому розділом ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складений та підписаний 24.07.2012р.

Головуючий суддя Величко Н.В.

Суддя Бокова Ю.В.

Суддя Сич Ю.В.

Надруковано 3 прим.

1 - позивачу

1 - відповідачу

1 - у справу

Тел. 381-91-20