Рішення

від 16.07.2012 по справі 5011-37/5475-2012

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

5011-37/5475-2012   ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа №  5011-37/5475-2012 16.07.12 За позовом:           Приватного акціонерного товариства "Дика Орхідея, Україна" До:                    Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" Треті особи,  які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1)          Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у  Полтавській області 2)          Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бочкарьова Алла Володимирівна Про                     скасування і визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню                                                                                                         Суддя  Гавриловська І.О.                                                                 У судових засіданнях брали участь представники: від позивача:           Коваль Т.В., Бубліченко Н.В. від відповідача:           Синюк В.М., Корнієнко Л.В. від третіх осіб:           1) не з'явився 2) не з'явився ОБСТАВИНИ СПРАВИ: На розгляд Господарського суду м. Києва передано позов Приватного акціонерного товариства "Дика Орхідея, Україна" до Публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" про скасування і визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В., зареєстрованого у реєстрі за № 568 від 03.03.2012 р., про звернення стягнення на нерухоме майно таким, що не підлягає виконанню. Ухвалою суду від 28.04.12 р. було порушено провадження у справі № 5011-37/5475-2012 та призначено її розгляд на 30.05.12 р., зобов'язано сторін та третіх осіб надати певні документи. У судовому засіданні представник позивача подав господарському суду витребувані документи, які були залучені до матеріалів справи. Повідомив, що за заяву про забезпечення позову судовий збір не сплатив, у зв'язку з чим просить господарський суд не розглядати цю заяву. За таких обставин господарський суд ухвалив подану заяву про забезпечення позову не розглядати. Представник відповідача надав додаткові документи по справі та повідомив, що письмовий відзив подав через службу діловодства господарського суду. Через службу діловодства господарського суду 30.05.2012 р. надійшли письмові заперечення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В., які залучаються до матеріалів справи. З метою дослідження поданих учасниками судового процесу документів, враховуючи їх значну кількість, а також зважаючи на нез'явлення представника третьої особи -1 та не надання ним письмових пояснень по суті спору, господарський суд відклав розгляд справи до 13.06.2012 р. У судовому засіданні 13.06.2012 р. представник відповідача заявив клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості йому представити додаткові докази у справі та клопотання про продовження строку вирішення спору. Враховуючи, що представник позивача проти заявлених відповідачем клопотань заперечень не навів, господарський суд їх задовольнив, розгляд справи ухвалив відкласти до 09.07.2012 р. та продовжив строк вирішення спору на 15 днів. У судове засіданні 09.07.2012 р. представник позивача не з'явився, через службу діловодства подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи, проти якого представник відповідача не заперечив, у зв'язку з чим господарський суд визнав за можливе в черговий раз відкласти розгляд справи в межах строку вирішення спору –до 16.07.2012 р. У судовому засіданні 16.07.2012 р. представник позивача підтримав позовні вимоги, просив їх задовольнити в повному обсязі, пояснив обставини спору. Представник відповідача у судове засідання не з'явився, про причини неявки суду не повідомив, про призначене судове засідання був сповіщений належним чином. Через службу діловодства суду від приватного нотаріуса КМНО Бочкарьової А.В. надійшли письмові доповнення до її заперечень проти позову, які господарський суд залучив до матеріалів справи. У судовому засіданні 16.07.2012 р. господарським судом міста Києва було оголошено вступну та резолютивну частину судового рішення у даній справі. Розглянувши подані матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача, господарський суд міста Києва, -   ВСТАНОВИВ: Між Закритим акціонерним товариством «Дика Орхідея, України», яке у наступному змінило найменування на Приватне акціонерне товариство «Дика Орхідея, Україна»(надалі за текстом - позичальник) та Закритим акціонерним банком «Банк НРБ», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Дочірній банк Сбербанку Росії»(надалі за текстом - банк) були укладені наступні договори про відкриття кредитної лінії: № 200-В/07 від 01.10.2007 р., № 209-В/07 від 09.11.2007 р., № 222-В/07 від 17.12.2007 р., № 204-В/07 від 10.10.2007 р. № 29-В/08 від 13.03.2008 р., № 17-В/08 від 19.02.2008 р. З метою забезпечення зобов'язань позичальника за зазначеними договорами між ЗАТ «Дика Орхідея, Україна», яке змінило найменування на Приватне акціонерне товариство «Дика Орхідея, Україна», (надалі за текстом - іпотекодавець) та Закритим акціонерним товариством «Дочірній банк Сбербанку Росії», яке змінило найменування на Публічне акціонерне товариство «Дочірній банк Сбербанку Росії»(надалі за текстом - іпотекодержатель) був укладений іпотечний договір від 04.09.2008 р. з наступними змінами та доповненнями. Даний договір було посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. 04 вересня 2008 року та зареєстровано в реєстрі за № 22546. Предметом іпотеки за цим договором було визначено (відповідно до статті 3 іпотечного договору від 04.09.2008 р.): а) нежитлові приміщення загальною площею 1701, 1 кв.м., реєстраційний номер 16415457, а саме: адмінкорпус, позначений на плані літерою «А3», площею 588, 3 кв.м., швейний цех, позначений на плані літерою «А2»загальною площею 1112,8 кв.м., адреса який: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (пл. Кірова), будинок номер 16/1; б) об'єкт незавершеного будівництва двоповерхової будівлі складських приміщень загальною площею 1282,8 кв.м., реєстраційний номер 16693056, що знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (пл. Кірова), будинок номер 16/1; в) земельна ділянка площею 0, 2267 га, яка знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський, 16/1, кадастровий номер земельної ділянки: 5310700000:06:066:0013, яка належить іпотекодавцю на підставі державного акту про право власності на земельну ділянку серії ЯЖ № 509563, виданого відділом земельних ресурсів у м. Лубни, Полтавської області 24 липня 2008 року. Договором від 26.02.2010 р. про внесення змін до іпотечного договору від 04.09.2008 р. сторони дійшли згоди викласти підпункт а) пункту 3.1. статті 3 договору в наступній редакції: «а) нежитлові приміщення загальною площею 1673,6 кв.м., реєстраційний номер 16415457, а саме адміністративний корпус та швейний цех, позначені на плані літерою А3, адреса яких: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (площа Кірова), будинок 16/1.» У відповідності до пункту 3.2. іпотечного договору від 04.09.2008 р., за взаємною згодою сторін заставна вартість предмету іпотеки складає 7 223 000, 00 грн., що за офіційним курсом НБУ на 04.09.2008 р. становить 1 489 063 долари США 43 центи. Відповідно до пункту 6.2. іпотечного договору від 04.09.2008 р., іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, якщо в момент настання терміну виконання іпотекодавцем будь-якого із зобов'язань, зазначених в ст. 2 цього договору, воно/и не буде/уть виконане/і або буде/усть виконане/і неналежним чином. Вважаючи, що позивачем порушені зобов'язання за договорами про відкриття кредитної лінії, то кредитор - відповідач прийняв рішення про звернення стягнення на заставлене майно. У зв'язку з цим відповідач направив Приватному акціонерному товариству «Дика Орхідея, Україна»повідомлення-вимогу № 2075/5/15-1-4 від 19.07.2011 р. позичальнику про повернення повної суми заборгованості за кредитними договорами, зокрема: 1) за кредитним договором № 29-В/08 від 13.03.2008 р. –в сумі 4 881 999, 98 доларів США; 2) за кредитним договором № 200-В/07 від 01.10.2007 р. –в сумі 277 681, 75 доларів США; 3) за кредитним договором № 204-В/07 від 10.10.2007 р. –в сумі 331 001, 22 долари США; 4) за кредитним договором № 209-В/07 від 09.11.2007 р. –в сумі 233 416, 52 доларів США; 5) за кредитним договором № 222-В/07 від 17.12.2007 р. –в сумі 186 133, 22 долари США; 6) за кредитним договором № 17-В/08 від 29.02.2008 р. –в сумі 1 790 000, 00 доларів США. Сума штрафних санкцій за вказаним повідомленням-вимогою склала 153 522, 80 доларів США та 31 628,06 грн. Дане повідомлення-вимогу від 19.07.2011 р. № 2075/5/15-1-4 відповідач направив за адресою: 37500, Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський, будинок 16/1, літера А3, їдальня, про що свідчить як адреса, вказана у самому повідомленні, так і в повідомленні про вручення поштового відправлення, направленого 22.07.2011 р. та отриманого 25.07.2011 р.   Згідно з ч.І ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. Відповідно до Закону України "Про нотаріат", Цивільного кодексу України нотаріуси вчиняють виконавчі написи, що є нотаріальною дією. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість. Детальний порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом наведено у главі 14 3акону України «Про нотаріат»та розділі 32 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача. Враховуючи наведене, Публічне акціонерне товариство «Дочірній банк Сбербанку Росії»звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В. із заявою № 881/4106-2-2 від 01.03.2012 р. про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 04.09.2008 р., укладеному між банком та позичальником, посвідченому приватним нотаріусом КМНО Морозовою С.В., № реєстру 22546, та стягнути з ПАТ «Дика Орхідея, Україна»частини суми заборгованості в розмірі 1 031 232, 69 доларів США, що еквівалентно 8 236 455, 50 грн., в тому числі: 1) за кредитним договором № 222-В/07 від 17.12.2007 р. –в сумі 186 133, 22 долари США; 2) за кредитним договором № 200-В/07 від 01.10.2007 р. –в сумі 277 681, 75 доларів США; 3) за кредитним договором № 209-В/07 від 09.11.2007 р. –в сумі 233 416, 52 доларів США; 4) за кредитним договором № 204-В/07 від 10.10.2007 р. –в сумі 331 001, 22 долари США; 5) за кредитним договором № 29-В/08 від 13.03.2008 р. –в сумі 1 999, 98 доларів США; 6) за кредитним договором № 17-В/08 від 29.02.2008 р. –в сумі 1 000, 00 доларів США. Згідно із заявою відповідача, строк, за який провадиться стягнення –з 12.12.2011 р. до 01.03.2012 р. 03.03.2012 р. на підставі поданої відповідачем заяви та документів приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою А.В. вчинено виконавчий напис № 568 про звернення стягнення на наступне нерухоме майно: а) нежитлові приміщення загальною площею 1673,6 кв.м., реєстраційний номер 16415457, а саме: адміністративний корпус, позначений на плані літерою «А3», та швейний цех, позначений на плані літерою А3, що знаходяться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (площа Кірова), будинок 16/1 (шістнадцять дріб один); б) об'єкт незавершеного будівництва двоповерхової будівлі складських приміщень загальною площею 1282,8 кв.м., реєстраційний номер 16693056, що знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (пл. Кірова), будинок номер 16/1 (шістнадцять дріб один); в) земельна ділянка площею 0,2267 га, яка знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський, 16/1 (шістнадцять дріб один), кадастровий номер земельної ділянки: 5310700000:06:066:0013. Постановою відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Полтавській області від 12.04.2012 р. ВП № 32156470 було відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса КМНО Бочкарьової А.В. № 568 від 03.03.2012 р. ПАТ «Дика Орхідея, Україна»звернулось до господарського суду з даним позовом про скасування і визнання виконавчого напису № 568 від 03.03.2012 р., вчиненого приватним нотаріусом КМНО Бочкарьовою А.В., таким, що не підлягає виконанню. Обґрунтовуючи підстави позову, позивач посилається на відсутність безспірності вимог кредитора, оскільки щодо одного з кредитних договорів, на підставі якого вчинено виконавчий напис, на момент вчинення такого виконавчого напису, розглядався судовий спір про визнання його недійсним. Крім того, позивач посилається на те, що кредитором не надано приватному нотаріусу первинних документів, які засвідчують безспірність його вимог, а також на те, що додатковими угодами до кредитних договорів встановлено перший термін погашення кредиту до 30.06.2012 р. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав. Відповідно до статті 50 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 року № 3425-XII нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Відповідно до змісту ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача. При цьому спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача. Оскільки іпотекодавцем є юридична особа –ПАТ «Дика Орхідея, Україна», кредитором є юридична особа –ПАТ «Дочірній банк Сбербанкк Росії», за ініціативою якого вчинено виконавчий напис, справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. Згідно частини 1 статті 20 Закону України "Про заставу" заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Відповідно до частини 1 статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Виходячи із змісту ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання. В свою чергу, така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування. При цьому вчинити виконавчий напис в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору нотаріус має право лише за умови спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до п. 290 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, або витяг з особового рахунку боржника і копія виконавчого напису. На вимогу господарського суду приватним нотаріусом КМНО Бочкарьовою А.В. надані документи, на підставі яких останнім вчинено виконавчий напис, зокрема : - заяву кредитора № 881/4106-2-2 від 01.03.2012 р.; - довідку кредитора про відсутність судового спору щодо договору іпотеки від 04.09.2008р.; - розрахунки суми заборгованості за кредитними договорами; - іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. 04.09.2008 р. з договорами про внесення змін до нього; - інформаційні довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів; - витяг з Державного реєстру іпотек станом на 03.03.2012 р.; - повідомлення вимоги № 2075/5/15-1-4 від 19.07.2011 р. та № 3541/4106-2-2 від 09.11.2011 р. з доказами їх вручення боржнику; - копії кредитних договорів № 200-В/07 від 01.10.2007 р., № 209-В/07 від 09.11.2007 р., № 222-В/07 від 17.12.2007 р., № 204-В/07 від 10.10.2007 р. № 29-В/08 від 13.03.2008 р., № 17-В/08 від 19.02.2008 р.; - копію довіреності представника кредитора з копією його паспорту. При цьому, згідно з письмовими запереченнями приватного нотаріуса КМНО Бочкарьової А.В. проти позову, зареєстрованими господарським судом 30.05.2012 р., меморіальні ордери та виписки не могли бути надані господарському суду , оскільки знаходяться в окремому архіві нотаріуса. Проте господарський суд не визнав причину ненадання приватним нотаріусом витребуваних документів поважною та, враховуючи, що саме меморіальні ордери та банківські виписки по рахунках боржника підтверджують безспірність вимог кредитора, повторно витребував їх у приватного нотаріуса. У зв'язку з цим через службу діловодства господарського суду 16.07.2012 р. приватним нотаріусом КМНО Бочкарьовою А.В. були подані  доповнення до заперечень проти позову з додатками –копіями валютних меморіальних ордерів. Дослідивши подані приватним нотаріусом документи, господарський суд встановив, що подані копії не містять підписів відповідних посадових осіб банку та штампів банку про проведення операції. Подані копії меморіальних ордерів навіть не засвідчені печаткою кредитора. При цьому приватним нотаріусом не надано господарському суду банківських виписок по рахунках боржника (або інших належних первинних документів про надходження від боржника коштів), які б засвідчували безспірність заборгованості за кредитними договорами. Розрахунки заборгованості, надані кредитором, без їх обґрунтування первинними документами не мають сили доказів безспірності заборгованості боржника. Більше того, надані відповідачем розрахунки заборгованості господарський суд визнає необґрунтованими з тих підстав, що відповідно до договорів від 29.12.2010 р. про внесення змін до договорів про відкриття кредитної лінії проценти за користування кредитом в період з 01.01.2011 до 31.12.2011 р. встановлено у розмірі 12,5% річних, а з 01.01.2012 р. до 29.12.2017 р. –в розмірі 14% річних (у договорі № 222-В/07, №.209-В/07, № 200-В/07, № 29-В/07, № 204-В/07) або 14,7% (у договорі № 17-В/08). При цьому доказів того, що процентна ставка, починаючи з 01.04.2011 р.  була встановлена на рівні 17% (як зазначено у розрахунках бакнку), господарському суду не надано як приватним нотаріусом, так і відповідачем. Крім того, приватним нотаріусом не надано господарському суду копії договорів про внесення змін до договорів про відкриття кредитної лінії, якими було внесено зміни щодо строків дії ліміту та розмірів ліміту кредитної лінії, у зв'язку з чим немає підстав вважати, що приватним нотаріусом було перевірено прострочення виконання зобов'язання, передбаченого умовами договорів про відкриття кредитних ліній з урахуванням внесених до них змін. Також господарський суд зауважує, що відповідно до виконавчого напису приватного нотаріусу № 568 та відповідно заяви кредитора про вчинення виконавчого напису, строк, за який провадиться стягнення –з 12.12.2011 р. до 01.03.2012 р., проте зі розрахунками заборгованості, поданими відповідачем приватному нотаріусу, строк нарахувань –з 01.01.2011 р. до 22.02.2012 р., що не відповідає строку, зазначеному у виконавчому написі. При цьому надані господарському суду відповідачем банківські виписки сформовано станом на 24.11.2011 р., а не станом на 01.03.2012 р., та вони не засвідчують нарахування процентів позивачу(щомісячне нарахування процентів, сплата їх та віднесення на прострочення). Документи про рух коштів за період з 24.11.2011 р. до 22.02.2012 р. не надано як приватному нотаріусу, так і господарському суду. Приватним нотаріусом господарському суду банківські виписки, на підставі яких яким встановлювалася безспірність заборгованості боржника, взагалі не надано. Господарським судом також встановлено, що у вимогах відповідача до позивача, направлених до вчинення виконавчого напису,  зазначено інші періоди заборгованості (станом на 18.07.2011 р. та станом на 31.08.2011 р.) та інші суми, ніж у зазначеному виконавчому написі.   Таким чином, у господарського суду відсутні підстави вважати, що відповідач надав приватному нотаріусу всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, які б засвідчували безспірність заборгованості боржника та встановлювали б прострочення виконання зобов'язання. Крім того, господарським судом приймається до уваги, що на момент вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом між ПАТ «Дика Орхідея, Україна»та кредитором щодо договору про відкриття кредитної лінії № 29-В/08 від 13.03.2008 р. господарським судом Полтавської області розглядався спір щодо визнання цього договору недійсним (справа № 18/3733/11). Враховуючи, що кредитор подав заяву про вчинення виконавчого напису, зокрема, і стосовно заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії № 29-В/08 від 13.03.2008 р., а договір іпотеки є похідним від кредитних договорів, включаючи оспорюваний договір, і є засобом забезпечення зобов'язань за основним договором, то господарський суд міста Києва дійшов висновку про те, що безспірність заборгованості боржника перед кредитором на момент вчинення виконавчого напису  не була доведена. Наведені вище обставини свідчать про те, що заборгованість, встановлена у виконавчому написі № 568 від 03.03.2012 р., не є безспірною, і при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено порядок, встановлений Законом України «Про нотаріат»та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Дослідивши подані учасниками судового процесу документи, Господарський суд міста Києва прийшов до висновку, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В. № 568 від 03.03.2012 р., які є предметом спору, вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, у зв'язку з чим підлягає визнанню його таким, що не підлягає виконанню. При цьому, розглянувши позовну вимогу про скасування зазначеного виконавчого напису, господарський суд у цій вимозі відмовляє з огляду на наступне. Конституцією України закріплений обов'язок держави забезпечувати захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання (стаття 13), та передбачено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55). Зазначені положення Конституції України реалізовані у статті 15 ЦК України, відповідно до якої кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також у статті 20 ГК України, згідно з якою держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Реалізація цивільно-правового захисту відбувається шляхом усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов'язку по відновленню порушеного права на порушника.           Таким чином, у разі порушення законних прав та інтересів осіб, суд зобов'язаний їх захистити у спосіб, передбачений, зокрема, статтею 16 ЦК України, частиною 2 статті 20 ГК України.           Згідно зі статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.           Статтею 16 цього Кодексу передбачені способи захисту цивільних прав та інтересів. Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим кодексом та іншими законами України. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.           Чинним процесуальним законодавством не передбачено повноважень господарського суду щодо скасування виконавчого напису нотаріуса, крім того, відсутній і механізм виконання такого рішення суду. Отже, вимоги позивача про скасування виконавчого напису не відповідає способам захисту цивільних прав та інтересів, а тому не можуть розглядатись господарським судом.           Рішення суду є правозахисним актом, однак способи захисту повинні кореспондуватись з повноваженнями суду, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Виходячи з цього, оскільки суд, як орган державної влади, зобов'язаний діяти у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, правові підстави для захисту права позивача обраним ним шляхом –скасування виконавчого напису нотаріуса -  відсутні. Натомість, відповідно до статті 50 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 року № 3425-XII нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Відповідно до змісту ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача. За таких обставин позов Приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна»підлягає задоволенню в частині позовної вимоги про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В. № 568 від 03.03.2012 р. таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача. На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 1, 2, 32, 33, 44, 49, 82 –85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста  Києва,  – В И Р І Ш И В: 1.  Позов задовольнити частково. 2. Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В., зареєстрований за № 568 від 03.03.2012 р., таким, що не підлягає виконанню. 3. У позові про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В., зареєстрованого за № 568 від 03.03.2012 р., відмовити. 4.  Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Україна»(вул. Володимирська, 46, м. Київ, 01034, код ЄДРПОУ 25959784) на користь Приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна»(майдан Володимирський, 16/1, літ. А3, їдальня, м. Лубни Полтавської області, 37500, код ЄДРПОУ 33781592) 1 073 (одна тисяча сімдесят три) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору. Видати наказ. 5. Дане рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня складення його повного тексту і може бути оскаржене в порядку, передбаченому чинним законодавством України.           Повне рішення складено 20.07.2012 р.           Суддя                                                                                          Гавриловська І.О.