Постанова

від 18.09.2012 по справі 5011-37/5475-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2012 № 5011-37/5475-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засіданні - Подоляка Р.Ю.,

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 18.09.2012 року по справі № 5011-37/5475-2012 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», м. Київ, на рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 20.07.2012 року) у справі № 5011-37/5475-2012 (суддя -Гавриловська І.О.)

за позовом приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна»,

м. Лубни, Полтавська область

до публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку

Росії», м. Київ

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні

відповідача: 1. Відділ примусового виконання рішень управління державної

виконавчої служби Головного управління юстиції у Полтавській

області, м. Полтава

2. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Бочкарьова Алла володимирівна, м. Київ

про скасування і визнання виконавчого напису таким, що не підлягає

виконанню

В С Т А Н О В И В :

Приватне акціонерне товариство «Дика Орхідея, Україна» звернулось до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії» про скасування і визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В., зареєстрованого у реєстрі за № 568 від 03.03.2012 р. про звернення стягнення на нерухоме майно таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року позов задоволено частково. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В., зареєстрованого за № 568 від 03.03.2012 року таким, що не підлягає виконанню. У позові про скасування виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В., зареєстрованого за № 568 від 03.03.2012 року, відмовлено. Стягнуто з публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку України» на користь Приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна» 1 073,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, відповідач, публічне акціонерне товариство «Дочірній банк Сбербанку Росії», м. Київ, звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду та просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити повністю.

Апеляційну скаргу скаржник мотивує тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи та має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що судом не взято до уваги те, що виконавчий напис був вчинений в рахунок погашення частини заборгованості за кредитними договорами, в структурі даної заборгованості виключно заборгованість за тілом кредиту. Крім того, судом не досліджено, що період за який проводиться стягнення пов'язаний з періодом здійснення розрахунку заборгованості, в той час, коли період, за який проводиться стягнення пов'язаний виключно з моментом настання у банку права вимагати повернення всієї заборгованості за кредитом і права подати заяву про вчинення виконавчого напису.

Відповідно до розпорядження Голови Київського апеляційного господарського суду від 27.08.2012 року сформовано для розгляду апеляційної скарги по справі № 5011-37/5475-2012 колегією суддів у складі головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді Куксов В.В. та Майданевич А.Г.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2012 року по справі № 5011-37/5475-2012 відновлено строк на подання апеляційної скарги публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», м. Київ, прийнято її до провадження і призначено перегляд рішення на 18.09.2012 року.

17.09.2012 року від публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії» подано до канцелярії суду заяву про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

Приватним акціонерним товариством «Дика Орхідея, Україна», м. Лубни, Полтавська область на підставі ст. 96 ГПК України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить у задоволенні апеляційної скарги відповідача на рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 5011-37/5475-2012 відмовити повністю, а рішення залишити без змін.

Представник відповідача був присутнім в судовому засіданні та надав свої пояснення, якими підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні надав свої пояснення та просив рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року залишити без змін, а апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», м. Київ, - без задоволення.

Представники третіх осіб в судове засідання не з'явився, причини неявки не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Враховуючи викладене, а також наявність в матеріалах справи всіх необхідних для перегляду рішення доказів, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутністю представників третіх осіб, проти чого також не заперечують представники сторін, присутні у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, виступи представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року по справі № 5011-37/5475-2012 - частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Слід зазначити, що відповідно ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, між закритим акціонерним товариством «Дика Орхідея, України», правонаступником якого є приватне акціонерне товариство «Дика Орхідея, Україна» (позичальник) та закритим акціонерним банком «Банк НРБ», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Дочірній банк Сбербанку Росії» (банк) були укладені договори про відкриття кредитної лінії: № 200-В/07 від 01.10.2007 року, № 209-В/07 від 09.11.2007 року, № 222-В/07 від 17.12.2007 року, № 204-В/07 від 10.10.2007 року, № 29-В/08 від 13.03.2008 року, № 17-В/08 від 19.02.2008 року (а.с. 29-131, т. 1).

В якості забезпечення кредитних договорів 04.09.2008 року між вказаними сторонами був укладений іпотечний договір з змінами та доповненнями. Даний договір було посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. 04.09.2008 року та зареєстровано в реєстрі за № 22546 (а.с. 132-139, т. 1).

Статтею 3 договору іпотеки визначено, що предметом іпотеки є:

а) нежитлові приміщення загальною площею 1701, 1 кв.м., реєстраційний номер 16415457, а саме: адмінкорпус, позначений на плані літерою "А3", площею 588, 3 кв.м., швейний цех, позначений на плані літерою "А2"загальною площею 1112,8 кв.м., адреса який: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (пл. Кірова), будинок номер 16/1;

б) об'єкт незавершеного будівництва двоповерхової будівлі складських приміщень загальною площею 1282,8 кв.м., реєстраційний номер 16693056, що знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (пл. Кірова), будинок номер 16/1;

в) земельна ділянка площею 0, 2267 га, яка знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський, 16/1, кадастровий номер земельної ділянки: 5310700000:06:066:0013, яка належить іпотекодавцю на підставі державного акту про право власності на земельну ділянку серії ЯЖ № 509563, виданого відділом земельних ресурсів у м. Лубни, Полтавської області 24 липня 2008 року.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що за взаємною згодою сторін заставна вартість предмету іпотеки складає 7 223 000,00 грн., що за офіційним курсом НБУ на 04.09.2008 року становить 1 489 063 долари США 43 центи.

Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, якщо в момент настання терміну виконання іпотекодавцем будь-якого із зобов'язань, зазначених в ст. 2 цього договору, воно/и не буде/уть виконане/і або буде/уть виконане/і неналежним чином (п. 6.2 договору).

26.02.2010 року було підписано договір про внесення змін до іпотечного договору від 04.09.2008 року (а.с. 141-143, т. 1), в якому сторони виклали підпункт а) пункту 3.1. статті 3 договору в наступній редакції:

"а) нежитлові приміщення загальною площею 1673,6 кв.м., реєстраційний номер 16415457, а саме адміністративний корпус та швейний цех, позначені на плані літерою А3, адреса яких: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (площа Кірова), будинок 16/1."

Відповідно до умов кредитних договорів (п. 1.1), позивальник зобов'язувався своєчасно здійснювати повернення кредиту та сплачувати нараховані проценти.

Однак, позивальником не виконано умови договору, а саме п. 1.1, 6.1., 8.1., у зв'язку з чим банк направив приватному акціонерному товариству «Дика Орхідея, Україна» повідомлення-вимогу № 2075/5/15-1-4 від 19.07.2011 року (а.с. 83-85, т. 2) щодо повернення суми заборгованості за кредитними договорами, зокрема:

1) за кредитним договором № 29-В/08 від 13.03.2008 року - в сумі 4 881 999,98 доларів США;

2) за кредитним договором № 200-В/07 від 01.10.2007 року - в сумі 277 681,75 доларів США;

3) за кредитним договором № 204-В/07 від 10.10.2007 року - в сумі 331 001,22 долари США;

4) за кредитним договором № 209-В/07 від 09.11.2007 року - в сумі 233 416,52 доларів США;

5) за кредитним договором № 222-В/07 від 17.12.2007 року - в сумі 186 133,22 долари США;

6) за кредитним договором № 17-В/08 від 29.02.2008 року - в сумі 1 790 000,00 доларів США.

Штрафні санкції склали 153 522,80 доларів США та 31 628,06 грн.

Зазначене повідомлення залишено без виконання.

Після чого банком знову було направлено на адресу приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна» повідомлення-вимогу № 3541/4/06-2-2 від 09.11.2011 року (а.с. 86-88, т. 2) про сплату простроченої заборгованості за кредитними договорами, відповідно до якої запропоновано позичальнику виконати свої зобов'язання та сплатити заборгованість за кредитними договорами в повному обсязі протягом 30 днів з моменту отримання вимоги.

В зазначеній вимозі банк попередив позичальника, що якщо він не здійснить сплату простроченої заборгованості, то банк буде вимушений звернути стягнення на передане в іпотеку майно, з метою стягнення заборгованості в примусовому порядку, в тому числі шляхом подачи позову до суду або вчиненням виконавчого напису нотаріуса.

Оскільки, позичальником не виконано умови кредитних договорів та вимоги банку стосовно погашення заборгованості за кредитним договором (а.с. 7-9, т. 2), то банк звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 04.09.2008 року, укладений між банком і позичальником, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В., № 22546 та стягнення за рахунок переданого в іпотеку майна на користь публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії» з приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна» суми заборгованості в розмірі 1 031 232,69 дол. США, що станом на 01.03.2012 року еквівалентна 8 236 455,50 грн., в тому числі:

1) за кредитним договором № 222-В/07 від 17.12.2007 року - в сумі 186 133,22 долари США;

2) за кредитним договором № 200-В/07 від 01.10.2007 року - в сумі 277 681,75 доларів США;

3) за кредитним договором № 209-В/07 від 09.11.2007 року - в сумі 233 416,52 доларів США;

4) за кредитним договором № 204-В/07 від 10.10.2007 року - в сумі 331 001,22 долари США;

5) за кредитним договором № 29-В/08 від 13.03.2008 року - в сумі 1 999,98 доларів США;

6) за кредитним договором № 17-В/08 від 29.02.2008 року - в сумі 1 000,00 доларів США.

03.03.2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бочкарьовою Аллою Володимирівною було вчинено виконавчий напис № 568 (далі по тексту - оскаржуваний виконавчий напис) (а.с. 20, т .2) про звернення стягнення на наступне майно, яким запропоновано звернути стягнення на наступне майно:

1) нежитлові приміщення загальною площею 1673,6 кв.м., реєстраційний номер 16415457, а саме: адмінкорпус, позначений на плані літерою "А3", позначений на плані літерою "А3", що знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (пл. Кірова), будинок 16/1;

2) об'єкт незавершеного будівництва двоповерхової будівлі складських приміщень загальною площею 1282,8 кв.м., реєстраційний номер 16693056, що знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (пл. Кірова), будинок 16/1;

3) земельну ділянку площею 0,2267 га, за кадастровий номер: 5310700000:06:066:0013, що знаходиться за адресою: Полтавська область, місто Лубни, майдан Володимирський (площа Кірова), земельна ділянка 16/1,

та належать на праві власності закритому акціонерному товариству «Дика Орхідея, України», правонаступником якого є приватне акціонерне товариство «Дика Орхідея, Україна», юридична адреса якого: 37500, Полтавська область, м. Лубни, Майдан Володимирський, буд. 16/1 «літ. А3, Ідальня», код ЄДРПОУ 33781592, рахунок № 260040131683 в АТ «Сбербанк Росії», МФО 320627, надалі «Боржник», на користь публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», яке є правонаступником закритого акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», юридична адреса якого: 01034, м. Київ, вул. Володимирська, 46, код ЄДРПОУ 25959784, рахунок № 37396014 в АТ «Сбербанк Росії», МФО 320627, та погасити частині кредитної заборгованості Боржника за договорами про відкриття кредитних ліній, зазначених нижче, із подальшими змінами та доповненнями, а саме: 1 031 232,69 долари США, що станом на 01.03.2012 року еквівалентна 8 236 455,50 грн., в тому числі:

1) за кредитним договором № 222-В/07 від 17.12.2007 року - в сумі 186 133,22 долари США;

2) за кредитним договором № 200-В/07 від 01.10.2007 року - в сумі 277 681,75 доларів США;

3) за кредитним договором № 209-В/07 від 09.11.2007 року - в сумі 233 416,52 доларів США;

4) за кредитним договором № 204-В/07 від 10.10.2007 року - в сумі 331 001,22 долари США;

5) за кредитним договором № 29-В/08 від 13.03.2008 року - в сумі 1 999,98 доларів США;

6) за кредитним договором № 17-В/08 від 29.02.2008 року - в сумі 1 000,00 доларів США.

Строк за який провадиться стягнення - з 12.12.2011 року по 01.03.2012 року. Як зазначено у спірному виконавчому написі нотаріуса, зазначений борг виник з неповернення кредиту за кредитними договорами, в якості забезпечення яких 04.09.2008 року, було укладено між боржником та банком іпотечний договір про передачу в іпотеку вищезазначеного нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. та зареєстрованого в реєстрі за № 22546, з послідуючими договорами про внесення змін та доповнень.

Вказаним виконавчим написом нотаріус також запропонувала стягнути із приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна» на користь ПАТ «Дочірній Банк Сбербанк Росії» 5 000,00 грн. для відшкодування витрат по вчиненню виконавчого напису.

Постановою відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Полтавській області від 12.04.2012 року ВП № 32156470 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.П. від 03.03.2012 року № 568 про звернення стягнення на нерухоме майно (а.с. 20-22, т. 1).

Частиною 1 ст. 590 Цивільного кодексу України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 6.4. статті 6 договору іпотеки встановлено, що у разі настання випадків, передбачених п. 6-2-6.3 договору, звернення стягнення на предмет застави здійснюється або на підставі рішення суду в порядку, встановленому чинним законодавством України, або на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Частиною 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Як вбачається із тексту рішення, місцевим господарським судом враховано зазначені приписи діючого законодавства, однак, суд виходив із такого.

Що подані приватним нотаріусом копії валютних меморіальних ордерів не містять підписів відповідних посадових осіб банку та штампів банку про проведення операції та навіть не засвідчені печаткою кредитора.

Крім того, як зазначено у рішенні приватним нотаріусом не надано до суду банківських виписок по рахунках боржника (або інших належних первинних документів про надходження від боржника коштів), які б засвідчували безспірність заборгованості за кредитними договорами не надано копії договорів про внесення змін до договорів про відкриття кредитної лінії.

Також господарський суд зауважив, що відповідно до виконавчого напису приватного нотаріусу № 568 та відповідно заяви кредитора про вчинення виконавчого напису, строк, за який провадиться стягнення - з 12.12.2011 року до 01.03.2012 року, проте зі розрахунками заборгованості, поданими відповідачем приватному нотаріусу, строк нарахувань - з 01.01.2011 року до 22.02.2012 року, що не відповідає строку, зазначеному у виконавчому написі. При цьому надані господарському суду відповідачем банківські виписки сформовано станом на 24.11.2011 року, а не станом на 01.03.2012 року, та вони не засвідчують нарахування процентів позивачу(щомісячне нарахування процентів, сплата їх та віднесення на прострочення). Документи про рух коштів за період з 24.11.2011 року до 22.02.2012 року не надано як приватному нотаріусу, так і господарському суду.

Крім того, до суду не надано банківські виписки, на підставі яких встановлювалася безспірність заборгованості боржника.

З огляду на зазначене господарський суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач надав приватному нотаріусу лише документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, які б засвідчували безспірність заборгованості боржника та встановлювали б прострочення виконання зобов'язання, тож виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бочкарьової А.В. № 568 від 03.03.2012 року, який є предметом спору, вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, у зв'язку з чим підлягає визнанню його таким, що не підлягає виконанню.

Однак, апеляційний господарський суд не погоджується з зазначеною позицією місцевого суду виходячи з такого.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу (далі по тексту ЦК) України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Стаття 627 ЦК України та стаття 6 цього Кодексу регламентує, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Норми ст. 44 Господарського кодексу (далі по тесту ГК) України встановлюють, що підприємництво здійснюється, зокрема, на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору споживачів продукції, що виробляється; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що сторонами досягнуто згоди, зокрема пунктом 6.4. статті 6 договору, щодо звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Отже, сторони договору встановили в укладеному між ними договорі такий спосіб звернення стягнення на предмет застави, як вчинення виконавчого напису.

Як встановлено колегією апеляційного суду, на даний час зазначений договір іпотеки (або його окремі положення) в установленому законом порядку не визнаний таким, що суперечить чинному законодавству України, є недійсним (нікчемним) або неукладеним, і його положення , відповідно є обов'язковими для виконання сторонами.

Статтею 204 ЦК України регламентовано, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Керуючись ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

При вчинені виконавчого напису, нотаріусу надаються для огляду оригінали первинних бухгалтерських документів - меморіальних орденів, а до заяви про вчинення виконавчого напису додаються прості копії зазначених ордерів відзняті з оригіналів.

Крім того, що стосується первинних банківських виписок, то колегія суддів зазначає наступне.

Первинні банківські документи класифікуються за такими ознаками:

1. за місцем складання: зовнішні (одержані від клієнтів, державних виконавців та інших банків); внутрішні (оформлені в банку);

2. за змістом: касові; меморіальні (для здійснення безготівкових рахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій).

Згідно з п. 4.5. Постанови № 245, касовими документами оформляються операції з готівкою. Вони поділяються на прибуткові та видаткові. Касові документи оформляються відповідно до вимог, визначених нормативно-правовими актами Національного банку з організації касової роботи в банках України.

Відповідно до п. 4.6. Постанови № 245, меморіальні документи застосовуються банками для здійснення і відображення в обліку операцій банку і його клієнтів за безготівковими розрахунками відповідно до нормативно-правових актів Національного банку. До меморіальних документів (паперових або електронних), що використовуються для безготівкових розрахунків, належать такі розрахункові документи:

меморіальні ордери;

платіжні доручення;

платіжні вимоги-доручення;

платіжні вимоги;

розрахункові чеки;

інші документи (інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно- правовими актами Національного банку).

Таким чином, в переліку первинних бухгалтерських документів, визначеному нормативно-правовими актами, виписка по рахунку не зазначається, як первинний бухгалтерський документ, а тому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що виписка по рахунку є первинним документом, надання котрої необхідно нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

Що стосується посилань суду першої інстанції на те, що нотаріусу не надавались додаткові угоди до кредитних договорів, а тому надані нотаріусу розрахунки, зроблені без урахування таких додаткових угод, оскільки ними було внесено зміни щодо строків дії ліміту та розмірів ліміту кредитної лінії, то зазначене не береться судом до уваги оскільки, як вбачається оскаржуваний напис вчинявся лише на частину заборгованості, в структурі котрої була заборгованість за кредитом за тілом, без урахування процентів за користування кредитом та штрафних санкцій, а саме: 186 133, 22 (сто вісімдесят шість тисяч сто тридцять три) долари США 22 центи - заборгованість за кредитною лінією (кредитом) за Договором про відкриття кредитної лінії № 222-В/07 від 17.12.2007 року; 277 681,75 (двісті сімдесят сім тисяч шістсот вісімдесят один) долар США 75 центів - заборгованість за кредитною лінією (кредитом) за Договором про відкриття кредитної лінії № 200-В/07 від 01.10.2007 року; 233 416,52 (двісті тридцять три тисячі чотириста шістнадцять) доларів США 52 центи - заборгованість за кредитною лінією (кредитом) за Договором про відкриття кредитної лінії №209-В/07 від 09.11.2007 року, 331 001,22 (триста тридцять одна тисяча один) долар США 22 центи - заборгованість за кредитною лінією (кредитом) за Договором про відкриття кредитної лінії №204-В/07 від 10.10.2007 року, 1 999,98 (одна тисяча дев'ятсот дев'яносто дев'ять) доларів США 98 центів - частина заборгованості за кредитною лінією (кредитом) за Договором про відкриття кредитної лінії №29-В/08 від 13.03.2008 року, 1 000 (одна тисяча) доларів США 00 центів - частина заборгованості за кредитною лінією (кредитом) за Договором про відкриття кредитної лінії №17-В/08 від 19.02.2008 року.

Крім того, банк реалізував у передбаченому чинним законодавством України своє право на вимогу дострокового повернення кредиту, що підтверджено наявними у справі повідомленнями вимогами про дострокове повернення кредиту № 2075/5/15-1-4 від 19.07.2011 року (а.с. 83-85, т. 2) та № 3541/4/06-2-2 від 09.11.2011 року (а.с. 8688, т. 2).

Отже, розрахунок заборгованості за кредитом (тілом), за умови, що Банк відкликав кредит, жодним чином не стосується розміру процентної ставки за користування кредитом.

Що стосується періоду, за який проводиться стягнення зазначаємо наступне.

Оскільки, повідомлення-вимогу про дострокове повернення всієї суми кредиту № 3541/4/06-2-2 від 09.11.2011 року позивач отримав 11.11.2011 року, а згідно з вимогами Закону України «Про іпотеку» та умовами договору іпотеки між позивачем та відповідачем, вимога, як Іпотекодержателю, про дострокове повернення кредиту повинна бути виконана протягом 30 днів, в разі, якщо боржник протягом 30 днів не виконує в добровільному порядку таку повідомлення-вимогу, то у банку виникає право в судовому порядку вимагати від боржника повернення всієї суми кредиту, а також в рахунок погашення заборгованості за нею - вчиняти виконавчі написи. Відповідно строк на добровільне виконання повідомлення-вимоги № 3541/4/06-2-2 від 09.11.2011 року для позивача закінчився 11.12.2012 року, а право банку вимагати повернення всієї суми кредиту виникло у останнього - 12.12.2011 року.

Отже, саме з 12.12.2011 року у банку виникло право вимагати від позивача повернення всієї суми заборгованості, а 01.03.2012 року - це дата вчинення виконавчого напису, у зв'язку з чим стягнення проводилось саме за період з 12.12.2011 року по 01.03.2012 року.

З урахуванням зазначеного та відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Виходячи із змісту ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання. В свою чергу, така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування. При цьому вчинити виконавчий напис в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору нотаріус має право лише за умови спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 290 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, або витяг з особового рахунку боржника і копія виконавчого напису.

Колегія суддів приходить до висновку, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус Київського міського нотаріального округу Бочкарьова А.В. здійснювала свою діяльність та підставі та в межах Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом МЮУ від 03.03.2004 року № 20/5 і зареєстрованої в МЮУ 03.03.2004 року за № 283/8882.

До того ж матеріалами справи підтверджується, що подані банком документи повністю відповідають переліку, встановленому п. 1 постанови КМУ від 29.06.999 року № 1772 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Крім того, в рішенні суду першої інстанції зазначено, що на момент вчинення виконавчого напису між позивачем та відповідачем існував судовий спір щодо договору іпотеки, фактично відповідач оспорював Кредитний договір, але, оскільки договір іпотеки є забезпечувальним зобов'язанням, то суд дійшов висновку, що з приводу нього також був спір, однак з зазначеним колегія судді не погоджується з огляду на наступне:

Рішення по справі № 18/3733/11 за позовом ПАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії» до ПрАТ «Дика орхідея, Україна» про стягнення частини заборгованості, а саме частини простроченої заборгованості за Договором про відкриття кредитної лінії № 29-В/08 від 13.03.2008 року та зустрічним позовом ПрАТ «Дика орхідея, Україна» до ПАТ «Дочірній Банк Сбербанку Росії» про визнання договору про відкриття кредитної лінії № 29-В/08 від 13.03.2008 року недійсним винесено 23.02.2012 року, яким первісний позов задоволено повністю, а у задоволені зустрічного відмовлено повністю, заяву про вчинення виконавчого напису № 881/4/06-2-2 подано 01.03.2012 року, а апеляційну скаргу позивача Банк отримав лише 12.03.2012 року (підтвердження зазначеного додано до апеляційної скаргу).

Таким чином, на час подання заяви про вчинення виконавчого напису № 881/4/06-2-2 як кредитний договір так і похідний від нього договір іпотеки в судовому порядку не був визнаний не дійсним та є чинним.

За таких обставин, колегія апеляційного господарського суду вважає висновок місцевого суду, що спірний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Бочкарьовою А.В. безпідставно та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, неправомірним, в зв'язку з чим рішення підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення в цій частині, яким в позові відмовити.

Щодо позовних вимог в частині скасування зазначеного виконавчого напису, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в її задоволені з огляду на наступне.

Конституцією України закріплений обов'язок держави забезпечувати захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання (стаття 13), та передбачено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55).

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачені способи захисту цивільних прав та інтересів. Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим кодексом та іншими законами України. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Чинним процесуальним законодавством не передбачено повноважень господарського суду щодо скасування виконавчого напису нотаріуса, крім того, відсутній і механізм виконання такого рішення суду.

Отже, вимоги позивача про скасування виконавчого напису не відповідає способам захисту цивільних прав та інтересів, а тому не можуть розглядатись господарським судом.

Обґрунтовуючи свої доводи апеляційної скарги, скаржник, між іншим, посилався на відсутність такого способу захисту порушеного права як визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в зв'язку з чим на думку скаржника є підстави для скасування рішення та відмови в задоволенні позовних вимог.

Однак, апеляційний господарський суд не погоджується з такими доводами відповідача в силу наступного.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (частина 2 статті 16 Кодексу).

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Отже, під способами захисту прав слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб'єктивних цивільних прав та (або) усунення наслідків такого порушення.

Відповідно до статті 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Враховуючи викладене, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника щодо невідповідності обраного позивачем способу захисту вимогам закону (аналогічної позиції дотримується і Вищий господарський суд України постанові № 38/4 від 19.10.2010 року).

За правилами ст. 4-7 ГПК України, судове рішення приймається колегіально за результатами обговорення усіх обставин справи.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень та подати до суду відповідні докази.

Як встановлено ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

У відповідності до пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Виходячи з викладеного вище, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 5011-37/5475-2012 - підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення в цій частині.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, зважаючи на скасування апеляційним господарським судом рішення місцевого господарського суду та часткового задоволення апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне провести перерозподіл судових витрат.

З огляду на вищезазначене, керуючись ст. ст. 4-7, 33, 43, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії», м. Київ на рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 5011-37/5475-2012 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 5011-37/5475-2012 скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у позові відмовити.

3. В решті рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2012 року у справі № 5011-37/5475-2012 залишити без змін.

4. Стягнути з приватного акціонерного товариства «Дика Орхідея, Україна»(37500, Полтавська область, м. Лубни, Майдан Володимирський, 16/1, «літ. А 3 Їдальня», код 33781592) на користь публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії» (01030, м. Київ, вул. Володимирська, 46, код ЄДРПОУ 25959784) 537,00 грн. за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 5011-37/5475-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Яковлєв М.Л.

Судді Куксов В.В.

Майданевич А.Г.