Постанова

від 01.08.2012 по справі 16/322

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2012 № 16/322

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Федорчука Р.В.

суддів: Ткаченка Б.О.

Лобаня О.І.

секретар судового засідання Криворотько В.В.,

за участю представників сторін, згідно протоколу судового засідання від 01.08.2012 року

розглянувши матеріали апеляційної скарги

товариства з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1»

на рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2012 року

у справі №16/322 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом публічного акціонерного товариства Акціонерного комерційного банку «Аркада»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Девелопер»

про розірвання договору, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.05.2012 року у справі

№16/322 позов задоволено повністю. Вирішено розірвати з 16.05.2011 року Генеральний договір №б/н від 05.08.2009 року, укладений між АКБ «Аркада» (правонаступником якого є ПАТ АКБ «Аркада») та ТОВ «Укрміськбуд-1». Визнано відсутність з 16.05.2011 року у ТОВ «Укрміськбуд-1» прав на організацію спорудження та прав замовника будівництва багатоповерхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та спорудами культурно побутового призначення і соціальної інфраструктури на території мікрорайонів №№ 2, 3, 4 житлового масиву «Осокорки - Північні» у Дарницькому районі в місті Києві.

Не погодившись із вказаним рішенням, відповідач подав до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2012 року у справі №16/322 та прийняти нове рішення по справі, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2012 року у справі №16/322 апеляційну скаргу ТОВ «Укрміськбуд-1» прийнято до провадження та призначено її до розгляду в судовому засіданні 18.07.2012 року за участю уповноважених представників сторін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2012 року продовжено строк розгляду спору на 15 днів та відкладено розгляд справи №16/322 на 01.08.2012 року.

Щодо поданого 30.07.2012 року відповідачем клопотання про призначення повторної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Аналогічна правова позиція міститься і в Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 27.11.2006 №01-8/2651.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, судом уже призначалась судова експертиза, висновок якої наявний в матеріалах справи.

При цьому, слід зазначити, що незгода з висновком експертизи не є підставою для призначення повторної експертизи.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що не має підстав для призначення повторної судової експертизи, у зв'язку з чим у задоволенні клопотання відповідача про повторне призначення експертизи слід відмовити.

Представник позивача у судових засіданнях надав пояснення, якими заперечив проти доводів викладених в скарзі та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.07.2012 року надав пояснення, якими підтримав доводи викладені в скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити.

Представник третьої особи в судові засідання не з'являвся, про причини неявки колегію суддів апеляційної інстанції не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Відповідно до п 3.6. роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 року №02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З врахуванням викладеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи.

У відповідності до ч. 2 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 01.08.2012 року, було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 07.08.2007 року між ТОВ «Девелопер» (далі - товариство) та ТОВ «Укрміськбуд-1» (далі - компанія) було укладено договір №07/08-2007 про передачу прав замовника на капітальне будівництво (далі - договір 1), предметом якого є правовідносини сторін, що мають на меті будівництво і введення в експлуатацію комплексу об'єктів -багатоповерхових житлових будинків на земельній ділянці у місті Києві, мікрорайони №№2, 3, 4 житлового масиву «Осокорки-Північні» у Дарницькому районі, а також передачею об'єктів інвестування у цих будинках у власність інвесторам.

Відповідно до п. 1.4. вказаного договору сторонами передбачено, що для реалізації даного договору товариство передає, а компанія приймає функції замовника на будівництво об'єктів, і сторони договору приймають на себе зобов'язання здійснити дії, визначені умовами даного договору і на умовах даного договору.

Згідно з п. 2.5.1. зазначеного договору компанія (як забудовник ФФБ - Фонду фінансування будівництва) укладає з АКБ «Аркада» (як управитель ФФБ) відповідний договір в рамках Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла й операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 року для залучення коштів від інвесторів, а також укладає інші договори й угоди, визначені цим законом України.

На підставі наведеного, 05.08.2009 року між АКБ «Аркада» (далі - банк) та ТОВ «Укрміськбуд-1» (далі - забудовник) було укладено генеральний договір (далі - генеральний договір), відповідно до умов якого забудовник зобов'язується організувати спорудження об'єктів будівництва у встановлені строки та належної якості, ввести об'єкти будівництва в експлуатацію та оформити право власності довірителів на закріплені за ними об'єкти інвестування, а банк зобов'язується своєчасно здійснювати фінансування будівництва на умовах цього генерального договору.

Відповідно до п.п. 3.1.2. договору встановлено зобов'язання забудовника забезпечувати цільове використання отриманих від банку коштів ФФБ, організувати спорудження об'єктів будівництва у відповідності з проектною документацією у встановлені строки та належної якості, з дотриманням технічних характеристик та споживчих властивостей об'єктів будівництва і об'єктів інвестування, незалежно від обсягу замовлення, підтвердженого банком.

Предметом спору у даній справі є розірвання з 16.05.2011 року генерального договору №б/н від 05.08.2009 року, укладеного між АКБ «Аркада» та ТОВ «Укрміськбуд-1».

Позовні вимоги обгрунтовані неналежним виконанням відповідачем покладених на нього зобов'язань щодо порушення строків будівництва, несвоєчасної здачі об'єктів в експлуатацію, неналежної якості виконаних робіт, несвоєчасного надання позивачу робочої проектної документації, непогодження або несвоєчасного погодження архітектурно-планувальних рішень, організовування будівництва без погодження цих рішень банком, ненадання письмових звітів про хід будівництва і дотримання календарного графіку виконання будівельних робіт та ненадання банку регулярної фінансової звітності за встановленою законодавством формою.

13.05.2011 року ТОВ «Девелопер» листом №31 повідомило відповідача (як замовника будівництва об'єктів на території мікрорайонів № 2, 3, 4 житлового масиву «Осокорки Північні» у Дарницькому районі в м. Києві) про відмову від договору 1 в повному обсязі та запропонувало, відповідно до п. 5.4 договору скласти акт звірки за участю ПАТ АКБ «Аркада», за результатами якого, в разі потреб, здійснювати взаєморозрахунки (т. 1 а.с. 27-28).

На підставі вказаних порушень генерального договору, третя особа листом від 13.05.2011 року №30 повідомила банк (як управителя ФФБ виду А за програмою TOB «Укрміськбуд-1»), що в зв'язку з невиконанням відповідачем зобов'язань за договором 1 ТОВ «Фірма «Девелопер» використало своє право щодо односторонньої відмови від договору, в зв'язку з чим з 16.05.2011 року договір №07/08-2007 про передачу прав замовника на капітальне будівництво від 07.08.2007 року є розірваним. У зв'язку з цим третя особа вимагала припинити договірні відносини позивача із ТОВ «Укрміськбуд-1» (т. 1, а.с. 26).

16.05.2011 року позивач листом №1235/12 повідомив відповідача про те, що, враховуючи розірвання договору 1 та втрату ТОВ «Укрміськбуд-1» прав на виконання функцій замовника на спорудження об'єктів, зобов'язання, визначені умовами генерального договору, припиняються з 16.05.2011 року.

23.05.2011 року відповідач листом №432 зазначив про намір звернутись до суду з позовом про примушення ТОВ «Девелопер» до виконання своїх зобов'язань за договором, вказавши, що житлові будинки №7 та №8, які є власністю ТОВ «Укрміськбуд-1» є повністю збудованими та готовими до введення їх в експлуатацію та повідомив, що ТОВ «Укрміськбуд-1» буде готове розглянути пропозицію щодо припинення договірних відносин за генеральним договором з умови передання квартир, що не реалізовані, ТОВ «Укрміськбуд-1» за відповідним актом прийому-передачі, а також проведення повних розрахунків з ТОВ «Укрміськбуд-1» за квартири, що вже були реалізовані ПАТ АКБ «Аркада» через ФФБ за програмою ТОВ «Укрміськбуд-1».

Відповідно до ч. 2 ст. 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Частина 3 даної статті передбачає, що сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України визначено, що в разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зокрема, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, а також у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (ст. 652 Цивільного кодексу України).

Частиною 2 ст. 652 Цивільного кодексу України встановлено, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, закон пов'язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» забудовником може бути особа, яка згідно із законодавством має право на виконання функцій замовника будівництва для спорудження об'єктів будівництва та уклала договір з управителем.

Як слідує із листа третьої особи №30 від 13.05.2011 року, внаслідок розірвання договору №07/08-2007 про передачу прав замовника на капітальне будівництво від 07.08.2007 року, який був укладений між ТОВ «Укрміськбуд-1» та ТОВ «Фірма «Девелопер», відповідач втратив права на виконання функцій замовника для спорудження об'єктів будівництва на території мікрорайонів №№2, 3, 4 житлового масиву Осокорки-Північні у Дарницькому районі м. Києва за генеральним договором.

Отже, керуючись ч. 3 ст. 4 вказаного вище закону, відповідач не може бути суб'єктом системи фінансово-кредитних механізмів та відповідно стороною генерального договору від 05.08.2009 року.

Таким чином, враховуючи те, що відповідач не може бути забудовником з 16.05.2011 року, то, відповідно, у нього відсутнє право на здійснення організації спорудження об'єктів будівництва на території мікрорайонів №№2, 3, 4 житлового масиву «Осокорки-Північні» у Дарницькому районі м. Києва, як то передбачено генеральним договором.

Також, висновком судової будівельно-технічної експертизи №1/2012 від 03.05.2012 року Державним підприємством науково-дослідний і проектний інститут містобудування «НДПІ Містобудування» було встановлено наступне:

- на будівельному майданчику №1, станом на 19.10.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 4%;

- на будівельному майданчику №2, станом на 19.10.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 6%;

- на будівельному майданчику №3, станом на 19.10.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 57%;

- на будівельному майданчику №4, станом на 21.09.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт менше 1%;

- на будівельному майданчику №5, станом на 19.10.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 21%;

- на будівельному майданчику №6, станом на 19.10.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 75%;

- на ділянці №8, станом на 18.10.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 91%;

- на будівельному майданчику №9, станом на 21.09.2011 року виконано обсяг будівельних робіт близько 47%;

- на будівельному майданчику №10, станом на 21.09.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 1%;

- на будівельному майданчику №11, станом на 19.10.2011 року, виконано обсяг будівельних робіт близько 38%.

Поряд з наведеним, висновком також встановлено, що на основі порівняння виконаних будівельних робіт з вимогами нормативних документів, діючих у будівництві, можливо зробити висновок про те, що якість частини виконаних будівельних робіт по житлових будинках на ділянках №№1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 11 на території мікрорайонів №№2, 3, 4 житлового масиву «Осокорки-Північні» у Дарницькому районі м. Києва не відповідають діючим у будівництві стандартам, державним будівельним нормам і правилам.

При цьому, житлові будинки на території мікрорайонів №№2, 3, 4 на ділянках №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 на час проведення їх обстеження не закінчений будівництвом та не може бути прийнятий в експлуатацію.

Таким чином, враховуючи висновок судової експертизи, жоден із зазначених житлових будинків не закінчений будівництвом та не введений в експлуатацію.

Тобто, як слідує із зазначеного, доводи відповідача щодо належного виконання ним зобов'язань встановлених договором №07/08-2007 про передачу прав замовника на капітальне будівництво від 07.08.2007 року спростовується висновком судової експертизи.

Відповідно до п. 5.4 договору 1 (з урахуванням редакції додаткової угоди №1 від 05.08.2009 року) ТОВ «Девелопер» надано право у разі невиконання або неналежного виконання компанією своїх зобов'язань за цим договором в односторонньому порядку відмовитись від договору в повному обсязі або частково, шляхом направлення компанії відповідного письмового повідомлення.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем дотримано порядку розірвання договору відповідно до вимог ст. 188 Господарського кодексу України, що підтверджується листом ПАТ АКБ «Аркада» від 16.05.2011 року №1235/12.

Водночас, отримання вказаного листа відповідачем не оспорюється.

При цьому, також слід зазначити, що отримання вказаного листа підтверджується перепискою між відповідачем та позивачем.

Таким чином, враховуючи викладені обставини справи в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо розірвання з 16.05.2011 року генерального договору №б/н від 05.08.2009 року, укладеного між АКБ «Аркада» та ТОВ «Укрміськбуд-1» та визнання відсутністю з 16.05.2011 року у

ТОВ «Укрміськбуд-1» прав на організацію спорудження та прав замовника будівництва багатоповерхових житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та спорудами культурно побутового призначення і соціальної інфраструктури на території мікрорайонів №№ 2, 3, 4 житлового масиву «Осокорки-Північні» у Дарницькому районі в місті Києві.

Згідно з ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Викладені скаржником у апеляційній скарзі доводи не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи та не спростовують законних та огрунтованих висновків суду першої інстанції.

З огляду на наведене та на переконання колегії суддів Київського апеляційного господарського суду, скаржником не обгрунтовано належним чином доказами, наявними в матеріалах справи, тих обставин, які б могли бути підставами для задоволення його апеляційної скарги.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2012 року у справі №16/322 відповідає обставинам справи, є законним та обгрунтованим, а тому не підлягає скасуванню. У зв'язку з цим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 33, 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю

«Укрміськбуд-1» на рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2012 року у справі №16/322 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2012 року у справі

№16/322 залишити без змін.

3. Справу №16/322 повернути до господарського суду міста Києва.

4. Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Федорчук Р.В.

Судді Ткаченко Б.О.

Лобань О.І.