Ухвала

від 06.11.2012 по справі 5009/2109/12

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40

У Х В А Л А

31.10.2012 р. справа № 5009/2109/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Марченко О.А., Радіонової О.О. при секретарі судового засідання Загіряєвої І.Р. за участю представників: від позивача:М'якенький Ю.В. за довіреністю №77 від 15.06.2012р., Тарасов П.Є. згідно довідки з ЄДРПОУ №1629 від 19.04.2007р. від відповідача:Джаним М.С. за довіреністю №01-31/886 від 18.06.2012р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області, м. Мелітополь, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 30.07.2012р. (повний текст підписано 06.08.2012р.) у справі№5009/2109/12 (суддя Горохов І.С.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя доУправління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області, м. Мелітополь, Запорізька область простягнення заборгованості у розмірі 145078,58грн. В С Т А Н О В И В:

Товариства з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя, позивач, звернувся до господарського суду Запорізької області, до відповідача, Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області, м. Мелітополь, Запорізька область, про стягнення заборгованості у розмірі 145078,58грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 30.07.2012р. (повний текст підписано 06.08.2012р.) у справі №5009/2109/12 задоволено позовні вимоги повністю. Стягнуто з Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області на користь ТОВ «Провітерм-Запоріжжя»145078,58грн. заборгованості, 2901,57грн. витрат по сплаті судового збору, 26700грн. судових витрат з оплати послуг адвоката.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідач прийняв роботи з ремонту котелень, які були виконані позивачем за договорами №30 від 17.12.2010р., №310 від 17.12.2010р., №311 від 17.12.2010р., №312 від 17.12.2010р., №313 від 17.12.2010р., №50/12/321 від 17.12.2010р., №52/12 від 17.12.2010р., №55/12 від 17.12.2010р., №54/12/323 від 17.12.2010р., №53/12/322 від 23.12.2010р., про що свідчать підписані сторонами акти виконаних робіт №2 від 17.12.2010р. на суму 2344,80грн., №7 від 17.12.2010р. на суму 16909,20грн., №3 від 17.12.2010р. на суму 23212,80грн., №4 від 17.12.201р. на суму 48464,40грн., №2 від 17.12.2010р. на суму 20356,80грн., №5 від 23.12.2010р. на суму 7196,30грн., №4 від 23.12.2010р. на суму 7196грн., №1 від 23.12.2010р. на суму 7884,20грн., №3 від 23.12.2010р. на суму 5974,38грн., №2 від 23.12.2010р. на суму 7884,20грн., всього на суму 147 423,38грн. Заперечень щодо об'ємів, якості та вартості роботи від відповідача не надходило, тому заявлена до стягнення заборгованість є обґрунтованою та доведеною матеріалами справи.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 30.07.2012р. (повний текст підписано 06.08.2012р.) у справі №5009/2109/12, посилаючись на те, що після виконання робіт комісією у складі представників відповідача та третіх осіб було проведено перевірку, в ході якої встановлено, що відповідач завищив вартість робіт, неправильно застосував кошторисні норми, поточні ціни та розцінки, а за деякими об'єктами взагалі не виконав робіт відображених в актах.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.09.2012р. відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги та порушено апеляційне провадження у справі №5009/2109/12.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач проти доводів скаржника заперечив та зазначив, що відповідач підписав акти виконаних підрядних робіт та ані при підписанні актів виконаних робіт, ані в подальшому у відповідача не виникало претензій щодо обсягу виконаних підрядних робіт, до тих пір поки позивач не звернувся з позовом про стягнення заборгованості.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.09.2012р. судовий розгляд відкладався.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 31.10.2012р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Марченко О.А., Радіонова О.О.

Представник позивача у судовому засіданні 31.10.2012р. просив призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу з метою з'ясування об'ємів фактично виконаних робіт, проведення якої доручити експерту Лещенку Костянтину Ігоровичу, який діє на підставі свідоцтва №455 від 01.06.2001р., виданого Міністерством юстиції України; також запропонував питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом та гарантував передплату експертного дослідження.

Представники позивача у судовому засіданні 31.10.2012р. пояснили, що вважають рішення господарського суду законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили рішення господарського суду залишити без змін. Проти призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи заперечили, оскільки вважають її проведення недоцільним через те, що первісними документами підтверджено заявлений до стягнення борг.

Як вбачається з матеріалів, між сторонами були укладені договори №30 від 17.12.2010р., №310 від 17.12.2010р., №311 від 17.12.2010р., №312 від 17.12.2010р., №313 від 17.12.2010р., №50/12/321 від 17.12.2010р., №52/12 від 17.12.2010р., №55/12 від 17.12.2010р., №54/12/323 від 17.12.2010р., №53/12/322 від 23.12.2010р., за умовами яких позивач (підрядник) зобов'язався виконати роботи з ремонту котелень та комплексні режимно-налагоджувальні випробування газового обладнання, встановленого в котельнях.

У пунктах 1.1. цих договорів визначено об'єкти, на яких підрядник зобов'язався здійснити підрядні роботи.

Пунктами 3.2., 3.3. договорів встановлено, що відповідач (замовник) сплачує вартість комплектуючих для ремонту згідно рахунку та акту виконаних робіт виконавця. По закінченню ремонту замовник оплачує роботу згідно акту та рахунку виконавця протягом 5-ти банківських днів.

За умовами договорів, до обов'язків замовника відноситься, зокрема, здійснити перевірку або приймання наданих послуг по кількості, якості, асортименту, скласти та підписати відповідні документи (акт виконаних робіт), а також своєчасно оплатити надані послуги.

Також умовами договорів визначено, що замовник, якому були надані послуги неналежної якості, справі вимагати за своїм вибором від виконавця, зокрема, відповідного зменшення покупної ціни; безкоштовного усунення недоліків наданих послуг, що виявлені в межах гарантійного терміну; відшкодування своїх витрат відносно усунення недоліків наданих послуг.

Відповідно до частини 1 ст.632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України). Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

На виконання робіт за усіма договорами сторонами було узгоджено договірні ціни, зведені кошторисні розрахунки пусконалагоджувальних робіт, об'єктні кошториси на режимно-налагоджувальні випробування, локальні кошториси.

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

За умовами ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Виконання робіт за договорами підтверджено актами виконаних робіт №2 від 17.12.2010р. на суму 2344,80грн., №7 від 17.12.2010р. на суму 16909,20грн., №3 від 17.12.2010р. на суму 23212,80грн., №4 від 17.12.201р. на суму 48464,40грн., №2 від 17.12.2010р. на суму 20356,80грн., №5 від 23.12.2010р. на суму 7196,30грн., №4 від 23.12.2010р. на суму 7196грн., №1 від 23.12.2010р. на суму 7884,20грн., №3 від 23.12.2010р. на суму 5974,38грн., №2 від 23.12.2010р. на суму 7884,20грн., підписаними обома сторонами з прикладанням печаток юридичних осіб. Всього виконано позивачем робіт на суму 147423,38грн. , яка була оплачена відповідачем частково у розмірі 2344,80грн.

Фінансування будівельних робіт, за якими заявлена заборгованість, здійснюється за рахунок бюджетних коштів.

Для визначення по усіх складових вартості робіт застосовується порядок, визначений Державними будівельними нормами, у тому числі: вартість прямих витрат, кошти на покриття загальновиробничих витрат, інші витрати (за видами витрат), що підлягають компенсації підряднику у складі вартості робіт, сума прибутку, що підлягає перерахуванню підряднику, визначаються у порядку визначеному ДБН Д.1.1-1-2000, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174.

За пунктом 1.3.1. ДБН Д. 1.1-1-2000 кошторисні нормативи повинні відповідати тільки вимогам, що мають прямий стосунок до визначення вартості будівництва, вони повинні: - відповідати основним завданням кошторисного нормування і ціноутворення в будівництві, забезпечуючи достовірне визначення вартості будівництва; - бути технічно й економічно обгрунтованими, забезпечуючи оптимальні витрати необхідних ресурсів, раціональне використання довкілля; - враховувати досягнення будівельної техніки і передовий досвід, стимулюючи науково-технічний прогрес у будівництві; - мати максимальну простоту і зручність у застосуванні, давати можливість широкого використання електронно-обчислювальної техніки та інших засобів автоматизації;

Пунктом 3.3.12. ДБН Д.1.1-1-2000 , визначено, що незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми NКБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт»та NКБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати, які були відповідно оформлені та оплачені за попередні періоди»безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

Судова колегія відзначає, що за договорами, укладеними сторонами 17.12.2010р., позивач зобов'язався виконати роботи з ремонту котелень у строк до 05.12.2010р. При цьому, акти виконаних робіт за цими договорами підписані сторонами 17.12.2010р. Вказане дає підстави припустити, що договори та проектно-кошторисна і виконавча документація до них були складені після фактичного виконання підрядних робіт або роботи були виконані протягом одного дня. В свою чергу, відповідача заперечує проти виконання позивачем робіт у тому об'ємі, який визначений в актах.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Висновок експерта набуває законної сили тільки тоді, коли експертиза призначалася по даній справі, про що виноситься судом ухвала, судовий експерт був попереджений про відповідальність.

Відповідно до пункту 117 Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, головними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення ринкової вартості нерухомого майна (різного роду будівель та споруд); установлення факту відповідності (невідповідності) збудованої або реконструйованої будівлі проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН); визначення вартості різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій території та ін.); установлення відповідності проектно-кошторисної документації вимогам ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва; установлення правильності складання державної звітності про виконання будівельних робіт; визначення технічного стану будівель, споруд, інженерного обладнання (відсоток зношення, придатність до експлуатації, необхідність ремонту, наявність дефектів, причини, які їх викликали, та ін.) та ін.

За таких обставин, з метою повного, всебічного і обєктивного розгляду всіх обставин справи, Донецький апеляційний господарський суд вважає за доцільне скористатися правом наданим йому відповідно до ст.41 ГПК України та призначити судову будівельно-технічну експертизу, для роз'яснення питань, які виникли при вирішенні господарського спору. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

З урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України «Про судову експертизу».

Судовий експерт Лешенко Костянтин Ігорович діє на підставі свідоцтва №455, яке видане Міністерством юстиції України 01.06.2001р. та дію якого продовжено до 29.04.2013р. Згідно цього свідоцтва Лещенку К.І. присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічних експертиз за спеціальністю 10.6 -дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, а також за спеціальністю 10.10 -визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд.

Згідно частини 4, 5 статті 15 Закону України «Про судову експертизу», витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров'я України у цивільних і господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. Проведення інших експертних досліджень і обстежень державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок замовника.

Відповідно до статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи визначаються господарським судом.

У п.23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду Донецької області «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»передбачено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за власною ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

У звязку з призначенням у справі №5009/2109/12 судової експертизи, провадження у цій справі слід зупинити відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.41, 69, 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Призначити у справі №5009/2109/12 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Лешенку Костянтину Ігоровичу (свідоцтво №455 від 01.06.2001р., ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро»: 69005, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 121/172).

На вирішення експерту поставити наступні питання:

1. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №7 від 17.12.2010р. на суму 16909,20грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №310 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

2. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №2 від 17.12.2010р. на суму 20356,80грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №311 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

3. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №3 від 17.12.2010р. на суму 23212,80грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №312 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

4. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №2 від 23.12.2010р. на суму 7884,20грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №54/12/323 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

5. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №5 від 23.12.2010р. на суму 7196,30грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №50/12/321 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

6. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №4 від 23.12.2010р. на суму 7196,30грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №52/12 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

7. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №3 від 23.12.2010р. на суму 5974,38грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №53/12/322 від 23.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

8. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №2 від 17.12.2010р. на суму 2344,80грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №313 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

9. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №1 від 23.12.2010р. на суму 7884,20грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №55/12 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

10. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в акті №4 від 17.12.2010р. на суму 48464,40грн., які здійснювались Товариством з обмеженою відповідальністю «Провітерм-Запоріжжя», м. Запоріжжя за договором №30 від 17.12.2010р. ? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?

Зобов'язати відповідача здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги судового експерта Лещенка К.І., наданої через апеляційний суд. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено під час прийняття постанови у справі відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Зобов'язати сторін по справі при проведенні експертизи не перешкоджати експерту в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експерта для проведення перевірки в повному обсязі надавати через апеляційний суд супровідним листом всі витребуванні документи та вчиняти необхідні дії.

Попередити особу, яка безпосередньо проводитиме судову експертизу про відповідальність за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Зобов'язати експерта, який буде проводити експертизу, направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до Донецького апеляційного господарського суду протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.

Зупинити провадження у справі №5009/2109/12 на строк проведення судової експертизи та повернення справи до Донецького апеляційного господарського суду.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: О.А. Марченко

О.О. Радіонова

Надруковано 5 примірників:1 -позивачу; 1 -відповідачу; 1 -до справи; 1 -ДАГС; 1 -експерту.