Рішення

від 13.11.2012 по справі 20/5025/994/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"13" листопада 2012 р.Справа № 20/5025/994/12

Господарський суд Хмельницької області у складі cудді Гладія С.В., розглянувши матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурівтехгаз ЛХЗ" м.Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

про скасування рішення № 62-рш від 06.07.2012 року по справі № 02-08/109-11

за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурівтехгаз ЛХЗ" м. Хмельницький

про стягнення 68000,00 грн. штрафу

Представники сторін:

від позивача: Лисенко О.В. -за довіреністю №58 від 17.09.2012р.

від відповідача: Степанова Т.Ю. -за довіреністю №8 від 02.07.2012р

В судовому засіданні, відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: Позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою до відповідача про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. по справі № 02-08/109-11. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясувала обставини, що мають значення для справи, викладені у рішенні № 62-рш від 06.07.2012р., а її висновки не відповідають дійсним обставинам справи, що у відповідності до ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування рішення.

Вважає, що під час проведення процедури запиту цінових пропозицій не існувало жодного обмеження, недопущення або усунення від участі у процедурі запиту цінових пропозицій. Дана процедура була проведена відповідно до вимог Закону України „Про здійснення державних закупівель". Висновок відповідача про спільну підготовку документів ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП „Оксиген-АБ" для участі у торгах та вчинення даними учасниками антиконкурентних узгоджених дій не підтверджується жодними доказами і є лише припущеннями, а схожість в оформленні цінових пропозицій та майже одночасне їх надання є випадковим збігом. Також звертає увагу, що факт заснування ВАТ „Львівський хімічний завод" ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та наявність комерційних зв'язків між ВАТ „Львівський хімічний завод" та іншим учасником державних закупівель ПП „Оксиген-АБ" не суперечить вимогам законодавства та не входить до переліку підстав для відхилення цінових пропозицій, визначених у запиті та ст. 17 Закону України „Про здійснення державних закупівель". В зв'язку з такими обставинами позивач просить скасувати оскаржуване рішення.

Відповідач за первісним позовом проти позову заперечує у своєму відзиві вказує, що під час проведення 13.05.2011 Хмельницькою міською дитячою лікарнею процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю газів промислових (кисень медичний), ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП „Оксиген-АБ" були вчиненні антиконкурентні узгоджені дії. Такі дії підтверджуються майже одночасним (в один день 13.05.2011р. з інтервалом у 5 хвилин) наданням вказаними учасниками своїх цінових пропозицій, однаковими документами, що підтверджують якість товару, який був предметом закупівлі у торгах, ціновими пропозиціями, які мають однаковий вигляд та стиль оформлення, а також наявністю тісних ділових та економічних зв'язків між ПП „Оксиген-АБ" і ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ВАТ „Львівський хімічний завод", який безпосередньо мав вплив на діяльність вказаних учасників закупівлі. Тому вважає, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06 липня 2012року по справі № 02-08/109-11 повністю відповідає вимогам діючого законодавства України.

Відповідач звернувся до господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з позивача за первісним позовом 68 000,00 грн. штрафу, який був накладений рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. на ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", що полягало у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення 13.05.2011р. Хмельницькою міською дитячою лікарнею процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю газів промислових (кисень медичний) в обсязі 20 000 м.куб. шляхом спотворення результатів торгів.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2011 року № 119-р розпочато розгляд справи № 02-08/109-11 відносно ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП „Компанія „Оксиген-АБ" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у спотворенні результатів торгів.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. по справі № 02-08/109-11 визнано дії ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП „Компанія „Оксиген-АБ", які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення 13.05.2011р. Хмельницькою міською дитячою лікарнею процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю газів промислових (кисень медичний) в обсязі 20 000 м.куб., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП „Компанія „Оксиген-АБ" штраф в розмірі 68 000,00 грн. на кожного.

В даному рішенні зазначено, що в ході збору та аналізу доказів у справі № 02-08/109-11 встановлено, що 13.05.2011р. Хмельницькою міською дитячою лікарнею проведено процедуру запиту цінових пропозицій щодо закупівлі газів промислових (кисень медичний) в обсязі 20 000 м. куб.

У запиті цінових пропозицій Хмельницької міської лікарні визначено строк подання цінових пропозицій до 12.00 13.05.2011р., дату та час розкриття пропозицій: 13.05.2011р. о 13.00. Цінову пропозицію необхідно було подати за відповідною формою, яка додавалась до запиту.

Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів цінові пропозиції учасниками закупівлі були надані 13.05.2011р.: ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" -об 11.45; ПП „Компанія „Оксиген-АБ" -об 11.50.

У відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 15 від 13.05.2011р. цінові пропозиції учасників містять усі необхідні документи, передбачені запитом щодо цінових пропозицій.

В ході оцінки цінових пропозицій учасників процедури закупівлі встановлено, що пропозиція ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" є найкращою, оскільки останнім запропонована найнижча ціна -9,99 грн. за 1 м. куб., переможцем процедури закупівлі став позивач за первісним позовом, про що вказано у протоколі оцінки цінових пропозицій № 16 від 17.05.2011р.

17.05.2011р. ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" надіслано повідомлення № 31 про акцепт цінової пропозиції, а ПП „Компанія „Оксиген-АБ" -повідомлення № 32 про результати процедури закупівлі.

В оспорюваному рішенні відповідачем вказано, що для участі в торгах на закупівлю газів промислових (кисень медичний) ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП „Оксиген-АБ" надали цінові пропозиції, які мають однаковий вигляд та стиль оформлення. Текст у таблицях обох цінових пропозицій виділений жирним шрифтом, в той час як у Додатку 2 до запиту цінових пропозицій текст прописаний звичайним шрифтом без виділення. В цінових пропозиціях обох учасників однаково вказані одиниці виміру, а їх текст однаково відформотований за відступом абзаців із помилковим відступом у третьому абзаці.

Також відповідач у своєму рішенні вказує на те, що довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід, оформлені позивачем та ПП „Оксиген-АБ", які повинні були подаватись учасниками у довільній формі, мають однакову назву, однаковий вигляд, стиль оформлення та шрифт. Однаковими у обох учасників є і документи, що підтверджують якість товару, який був предметом закупівлі у торгах.

Крім того, в оспорюваному рішенні зазначено, що ПП „Оксиген-АБ" та ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" перебували у тісних ділових та економічних зв'язках із ПАТ „Львівський хімічний завод", який безпосередньо мав вплив на діяльність вказаних учасників закупівлі.

Згідно витягу із Статуту ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" учасниками даного товариства є ВАТ „Львівський хімічний завод" - 50 % статутного фонду, ВАТ „Проскурів" -25% статутного фонду та Карпова Тетяна Василівна -25 % статутного фонду.

В матеріалах справи знаходяться договори № 221 ГТ від 04.01.2011р. та № 221 ГТ від 01.06.2011р. та додаткові угоди до них, згідно умов яких ПП „Компанія „Оксиген-АБ" здійснювала закупівлю у ПАТ „Львівський хімічний завод" кисню газоподібного медичного. Строк дії договорів встановлений до 31 грудня 2011 року. Крім того, ВАТ „Львівський хімічний завод" своїм листом підтвердило, що ПП „Компанія „Оксиген-АБ" являється представником заводу по реалізації медичних, технічних газів, кріогенного обладнання, технічного обслуговування, ремонту даного обладнання на території Західного регіону із терміном дії повноважень до 31.12.2011р.

Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що участь у торгах підприємств-учасників, пов'язаних відносинами контролю, аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку з боку ТОВ „Проскурівтехгаз" та ПП „Оксиген-АБ" під час підготовки до участі в торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги ТОВ „Проскурівтехгаз". Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

В зв'язку з цим рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. по справі № 02-08/109-11 визнано дії ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" та ПП „Компанія „Оксиген-АБ" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" звернулось до суду з позовом про його скасування.

Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано зустрічний позов про стягнення із ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" 68 000,00 грн. штрафу, застосованих згідно оскаржуваного рішення, які останні добровільно не сплатив

В матеріалах справи знаходиться також звіт про результати проведення Хмельницькою міською лікарнею процедури відкритих і двоступеневих торгів № 1 від 18.04.2011р., з якого вбачається, що в процедурі закупівлі брали участь два учасники ПП „Компанія „Оксиген-АБ" та ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ". Переможцем торгів стало ПП „Оксиген-АБ", яке запропонувало найнижчу ціну -9,00 грн. за 1 м.куб.

Досліджуючи надані докази, аналізуючи міркування та заперечення сторін, оцінюючи їх в сукупності, судом враховується наступне:

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"№3659-XII від 26 листопада 1993 року (із змінами та доповненнями) визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

У відповідності до рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. по справі № 02-08/109-11 дії ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно ст. 5 вищевказаного закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У відповідності до ч. 1 ст.6 даного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст.6 закону).

Правовий аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Територіальне відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні лише вказує на узгодженість дій учасників тендеру, що полягало в схожості ціннових пропозицій, інших документів, які подавались для участі у процедурі закупівлі, майже одночасним їх поданням до комітету з конкурсних торгів.

Однак, територіальне відділення Антимонопольного комітету України не надало суду безспірних та беззаперечних доказів, які б підтверджували антикконкурентні узгоджені дії ПП „Компанія „Оксиген-АБ" та ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" під час проведення 13.05.2011р. Хмельницькою міською дитячою лікарнею процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю газів промислових (кисень медичний) в обсязі 20 000 м.куб., зокрема, не довело факт спотворення результатів проведеного конкурсу.

Посилання відповідача на пов'язаність учасників торгів відносинами контролю як на доказ узгодженості їх поведінки не є безспірним доказом, оскільки приписи ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" прямо не пов'язують узгодженість дій з наявністю відносин контролю. Крім того, судом враховуються положення абзацу 4 ст. 1 даного закону, яким визначено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Згідно договорів № 221 ГТ від 04.01.2011р. та № 221 ГТ від 01.06.2011р. та листа ВАТ „Львівський хімічний завод" на час проведення процедури запиту цінових пропозицій ПП „Компанія „Оксиген-АБ" здійснювала закупівлю у ПАТ „Львівський хімічний завод" кисню газоподібного медичного та являлося представником заводу по реалізації медичних, технічних газів, кріогенного обладнання, технічного обслуговування, ремонту даного обладнання на території Західного регіону. Проте, вказані обставини не свідчать про наявність вирішального впливу ПАТ „Львівський хімічний завод" на господарську діяльність ПП „Компанія „Оксиген-АБ", оскільки останній не був залежний від ПАТ „Львівський хімічний завод" і мав можливість співпрацювати з іншими контрагентами.

Таким чином, відповідачем не доведено пов'язаність відносинами контролю ПП „Компанія „Оксиген-АБ" та ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ".

Також судом звертається увага на те, що результати тендеру не визнані недійсними.

Посилання відділення як на доказ на те, що цінові пропозиції учасників та додані до них документи мають схожий вигляд, стиль оформлення, однакові відступи, та були подані майже одночасно, судом оцінюються критично, оскільки є лише припущенням. Ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Аналогічна позиція викладена у п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", постановах Вищого господарського суду України по справі № 7/90-1563 (15/170-3268) від 06.04.2010р. та по справі № 16/25/10 від 19.10.2010р.

При цьому, судом враховується, що цінові пропозиції подавались учасниками за формою, визначеною Хмельницькою міською дитячою лікарнею, від якої учасники не повинні були відступати.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню із скасуванням п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. по справі № 02-08/109-11 в частині визнання дій ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на „Проскурівтехгаз ЛХЗ " штрафу в розмірі 68000,00 грн. В іншій частині позову належить відмовити, оскільки позивач не навів правового обґрунтування та не надав достатніх доказів на підтвердження неправомірності оскаржуваного рішення в повному обсязі, а також не обґрунтував яким чином дане рішення в частині, прийнятій стосовно ПП „Компанія „Оксиген-АБ", порушує його права та інтереси.

У зв'язку із задоволенням первісного позову у зустрічному позові необхідно відмовити в зв'язку з його необґрунтованістю.

Судові витрати по справі згідно ст.49 ГПК України підлягають покладенню на відповідача за первісним позовом, оскільки спір виник саме внаслідок його неправильних дій.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 33, 34, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Проскурівтехгаз ЛХЗ" м. Хмельницький до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Хмельницький про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. по справі № 02-08/109-11 задоволити частково .

Скасувати п.1 та п.3 рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 62-рш від 06.07.2012р. по справі № 02-08/109-11 в частині визнання дій ТОВ „Проскурівтехгаз ЛХЗ" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на „Проскурівтехгаз ЛХЗ " штрафу в розмірі 68000,00 грн.

В задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, вул. Театральна, 54 (код 21312821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Проскурівтехгаз ЛХЗ" Хмельницький р-н, с.Розсоша, вул. Леніна, 12 (код 31472126) 1073,00 грн. (одна тисяча сімдесят три грн. 00 коп.) судових витрат.

Видати наказ.

В зустрічному позові Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю „Проскурівтехгаз ЛХЗ" Хмельницький р-н, с.Розсоша про стягнення суми 68000 грн. штрафу відмовити.

Повний текст складено 19.11.2012р.

Суддя С.В. Гладій