Рішення

від 13.11.2012 по справі 17/5007/838/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

---

---

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "13" листопада 2012 р. Справа № 17/5007/838/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Кувшин В.І. - дов. б/н від 05.09.2012р.

від відповідача: Кирилов О.А. - дов. б/н від 05.09.2012р., Швець О.О. - дов. б/н від 05.09.2012р.

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (м. Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" (м.Житомир)

про зобов'язання укласти договір

Відповідно до ст. 77 ГПК України, в судовому засіданні 06.09.2012р. оголошувалась перерва до 10.09.2012р., 10.09.2012р. оголошувалась перерва до 04.10.2012р., 04.10.2012р. оголошувалась перерва до 09.10.2012р., 09.10.2012р. оголошувалась перерва до 16.10.2012р., 16.10.2012р. оголошувалась перерва до 24.10.2012р., 24.10.2012р. оголошувалась перерва до 31.10.2012р., 31.10.2012р. оголошувалась перерва до 07.11.2012р., 07.11.2012р. оголошувалась перерва до 13.11.2012р.

Позивачем пред'явлено позов про зобов'язання відповідача з 07.06.2012р. укласти договір з позивачем про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

24.10.2012р. відповідно до ст.ст. 17, 21-1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб-підприємців" судом зроблено запит від 24.10.2012р. за №14966904 та роздрукований спеціальний витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців щодо відповідача який долучено до матеріалів справи.

В судових засіданнях позовні вимоги представник позивача підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві; письмових поясненнях щодо обставин, викладених у письмовому відзиві відповідача від 09.10.2012р. (а.с. 144-149 том 1); письмових поясненнях щодо істотних умов спірного договору, що надійшли до суду 04.10.2012р. (а.с. 136-140 том 1); запереченнях до Додаткового пояснення відповідача стосовно укладення спірного договору, що надійшли до суду 24.10.2012 р. (а.с. 34-42 том 2).

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав, викладених у письмовому відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 04.09.2012 р. (а.с. 60- 64 том 1); додаткових поясненнях щодо проведення моніторингу телерадіопрограм від 10.09.2012 р. (а.с. 100-101 том 1).

Свої пропозиції щодо умов договору відповідач виклав в додаткових поясненнях відповідача стосовно укладення спірного договору, що були подані в судовому засіданні від 16.10.2012 р. (а.с. 17-28 том 2).

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач відповідно до виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України Свідоцтва № 6/УО від 02.04.2009р. та прийнятого рішення №7/2009-УО від 02.04.2009р. є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань шляхом їх: публічного сповіщення в ефір; публічного сповіщення по проводах (через кабель) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань.

Відповідач згідно з ліцензією Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії НР №0378-п від 16.04.2003р. є провайдером програмної послуги.

Пунктом 3 розділу II додатка до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. встановлено, що до осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать, зокрема, юридичні особи, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах кабельного телебачення, зокрема провайдери програмної послуги.

За даними позивача, 16.03.2012р. він провів моніторинг ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу Fashion TV, що надається Відповідачем у складі програмної послуги (а.с. 37 том 1).

В результаті моніторингу, який здійснювався у абонента відповідача Кувшин Л.Б. за адресою: м. Житомир, вул. Мануїльського, 79, кв. 52, зафіксовано факт ретрансляції (публічного повторного сповіщення) в програмі телеканалу Fashion TV відеограм, зафіксованих у них фонограм, опублікованих з комерційною метою, та виконань, зафіксованих у цих фонограмах.

Результат проведеного моніторингу позивач відобразив в Акті проведення моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) музичних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу "Fashion TV" №55 від 16.03.2012р. (а.с. 35 том 1).

11.05.2012 року на адресу відповідача позивачем направлено лист з пропозицією укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань та два примірники проекту такого договору з пропозицією його підписання (а.с. 22 том 1).

Відповідач запропонований проект договору не підписав, а також не надав позивачу своїх заперечень щодо його умов.

Позивач вважає, що відповідач ухиляється, як від укладення договору, обов'язковість укладення якого передбачено п. 4 розділу II додатка до Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. і виникає у суб'єкта комерційного використання названих об'єктів суміжних прав до початку його здійснення, так і від виплати винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

За наведених обставин, позивач просить суд вважати укладеним з 07.06.2012р. між Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" та ТОВ ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань на умовах, які викладені в проекті договору, який був надісланий відповідачу 11.05.2012р.

Обґрунтовуючи вимогу щодо дня укладення договору, а саме: 07.06.2012р., позивач зазначив, що діяльність відповідача по публічному сповіщенню фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань має постійний характер і буде здійснюватись під час розгляду справи, а тому договір повинен врегульовувати відносини використання відповідачем фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань та виплати за таке використання винагороди (роялті) з часу, коли договір повинен був бути укладений за умови дотримання відповідачем норм ст.181 ГК України та з урахуванням строків поштового обігу письмової кореспонденції.

Відповідач проти позовних вимог заперечує. Вважає, що позивач не має права вимагати укладення з ним договору про виплату винагороди (роялті), оскільки:

- відповідно до ч.2 ст.67 та ч.4 ст.179 ГК України підприємства вільні у своєму волевиявленні та виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

- між ТОВ ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" та Громадською організацією "Спілка авторів України", що є організацією колективного управління від 01.02.2011р. укладено договір №447/КТВ-11 "Про виплату авторської винагороди (роялті) за публічне сповіщення оприлюднених творів, фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом ретрансляції".

- заперечує факт моніторингу, оскільки така функція згідно "Положення про вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж з метою здійснення державного нагляду в сфері телекомунікацій", затвердженого рішенням НКРЗ від 02.08.2008р. №874 покладена на відповідні державні органи, зокрема, Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення, через представника Національної ради в Житомирській області та Державну службу України з питань інтелектуальної власності, через інспектора з питань інтелектуальної власності у Житомирській області.

- телеканал "Fashion TV" не ретранслюється в мережі відповідача з листопада 2011 року, що підтверджується розпорядженням, яке зафіксоване в студійному журналі обліку ефіру та довідкою про відсутність телеканалу "Fashion TV" міжнародної організації GFK Ukraine,

- позивач, як організація колективного управління майновими правами, не надав каталог або базу даних належних йому майнових прав перш ніж укласти з ним договір.

Крім того, відповідач вважає, що проект запропонованого позивачем договору не відповідає нормам чинного законодавства. В зв'язку з цим подав до суду таблицю розбіжностей та обґрунтування своєї позиції щодо умов договору (а.с. 17-28 том 2).

При цьому зазначив, що:

- відповідач не здійснює трансляцію телепрограм та не здійснює початкових передач, а здійснює ретрансляцію програм;

- позивач відповідно до свідоцтва про визначення його уповноваженою організацією колективного управління від 02.04.2009р. не уповноважений збирати винагороду за публічне сповіщення фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень

Оцінивши в сукупності матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 450 ЦК України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограм, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

Згідно ст. 452 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключена право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ст. 453 ЦК України, використанням виконання є: 1) доведення виконання до відома публіки під час його здійснення; 2) записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів; 3) пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі; 4) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання; 5) оренда оригіналу чи примірника запису виконання; 6) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею.

Використанням виконання є також інші дії, встановлені законом.

Згідно ст. 454 ЦК України, використанням фонограм, відеограми є: 1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми; 2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права", суб'єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники.

Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

Згідно ст. 37 Закону, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення.

Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Кабінетом Міністрів України можуть установлюватися мінімальні ставки винагороди за використання об'єктів суміжних прав та порядок їх індексації.

Відповідно до ст. 39 Закону, майновим правом виконавців є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду; г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

Майнові права виконавців можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання виконань, розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору і використання виконань, територія, на яку розповсюджуються передані права тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 40 Закону, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 43 Закону, допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. № 71 затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (надалі Порядок).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку, він визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

Згідно п. 2 розділу ІІ Порядку комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку, до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Окремо варто зазначити, що деякі положення згаданої Постанови Кабінету Міністрів України, зокрема щодо належності провайдерів програмної послуги до суб'єктів комерційного використання фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань та щодо обов'язковості укладення договору з уповноваженою організацією колективного управління, оскаржувались на предмет їх законності в порядку адміністративного судочинства. 17 листопада 2011 року Вищий адміністративний суд України за результатами перегляду справи № К/9991/44480/11 в касаційному порядку, відхиляючи касаційні скарги скаржників, зазначив про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання незаконним оскаржуваних положень Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 року (а.с. 31-34 т ом1).

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верхового Суду України від 04.06.2010р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов'язковим є одержання відповідної згоди суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно п. 4 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку Державною службою інтелектуальної власності, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

Враховуюче вищевикладене, право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до приписів статей 1, 43 Закону і розділу ІІ Порядку, відповідач підпадає під визначення суб'єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

Обов'язковість укладення суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена ч. 3 ст. 179 ГК України, ст. 43 Закону і п. 4 розділу ІІ названого Порядку.

За наведених обставин, відповідач, в силу вимог закону, зобов'язаний укласти договір із відповідною організацією колективного управління, а саме, із позивачем, який є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель).

При цьому суд критично відноситься до пояснень відповідача щодо укладення ним договору з Громадською організацією "Спілка авторів України", оскільки:

- Громадська організація "Спілка авторів України" не являється уповноваженою організацією колективного управління, що, зокрема, вбачається з листа Державної служби інтелектуальної власності України №3-12/6526 від 22.08.2012р. (а.с. 99 том 1);

- предметом договору, який укладений між відповідачем та Громадською організацією "Спілка авторів України" є надання дозволу на публічне сповіщення оприлюднених творів в Україні, на які має право Громадська організація "Спілка авторів України", та виплата авторської винагороди ТОВ ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" через Громадську організацію "Спілка авторів України" авторам зазначених творів, що не є тотожним з договором, який просить укласти позивач.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст. 180 Господарського процесуального кодексу України при укладанні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому випадку погодити предмет, ціну і строк дії договору.

Відповідно до п. 4 Розділу ІІ у договорі про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, сторонами згідно із законодавством визначаються:

спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

відповідальність суб'єктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, пов'язаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких об'єктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

строк дії договору;

інші умови договору.

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Суд дослідив редакції проектів договорів, які запропоновані сторонами і вважає за необхідне вказати наступне.

1) Як наголошувалось вище відповідач являється провайдером програмної послуги.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" провайдером програмної послуги є суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Пакет програм - перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу;

Передача (телерадіопередача) - змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт;

З огляду на викладене, відповідач як провайдер формує пакети програм, однак не створює такий цілісний інформаційний продукт як передача, тому вказівка в договорі, що провайдер має сплачувати збір (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань в передачах кабельного телебачення є некоректним.

2) Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що під "публічним сповіщенням (доведенням до загального відома)" розуміється передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Згідно ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" трансляцією (телерадіотрансляція) є початкова передача, яка здійснюється наземними передавачами, за допомогою кабельного телебачення або супутниками будь-якого типу в кодованому або відкритому вигляді телевізійних чи радіопрограм, що приймаються населенням; ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Таким чином, при визначенні терміну "публічне сповіщення" законодавцем не обмежується можливість багаторазової передачі творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення, тощо.

Отже, публічне сповіщення є загальним поняттям, яке охоплює та включає, як первинне, так і повторне публічне сповіщення шляхом трансляції і ретрансляції об'єктів суміжних прав, а тому позивач, навіть за відсутності в свідоцтві згадування про публічне повторне сповіщення, має право здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом публічного повторного сповіщення по проводах (через кабель).

Вищевикладене, вказує на помилковість позиції відповідача, щодо відсутності у позивача повноважень на збір винагороди за публічне повторне сповіщення та на необхідність виключення з тексту договору словосполучення "публічне повторне сповіщення".

3) В порядку п.2 розділу ІІ Постанови №71, об'єкти суміжних прав відповідач використовує шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель), тому суд вважає, що є логічним в тексті договору викладати саме такий спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

4) Оскільки строк дії ліцензії провайдера програмної послуги серія НР №0377-п ТОВ ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" визначено по 24.09.2013р., тому суд вважає, що строк дії договору слід визначити саме строком дії вищевказаної ліцензії.

5) Враховуючи, що відповідач позбавлений технічної можливості здійснювати облік виконань, зафіксований у фонограмі, відеограмі та їх примірниках, опублікованих з комерційною метою, тому суд вважає, що буде вірним, якщо відповідач буде надавати інформацію позивачу шляхом подання йому звіту з назвами програм організацій мовлення, які ретранслювалися тривалістю їх сповіщення протягом звітного місяця, а позивач, оскільки на нього покладено повноваження щодо розподілу винагороди не позбавлений можливості самостійно здійснити аналіз щодо використаних з комерційною метою фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

В той же час, суд не погоджується з доводами відповідача щодо необхідності отримання ним від позивача інформації з переліком виконань зафіксованих у фонограмі, чи відеограмі та їх примірниках, опублікованих з комерційною метою, оскільки вважає, що отримання вказаної інформації не являється наслідком будь-яких прав чи обов'язків.

6) Враховуючи, що суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог, при цьому до уваги взято як умови позивача, так і умови відповідача, тому відповідно до ст. 187 ГК України договір є укладеним з дня набрання чинності рішенням господарського суду, а не 07.06.2012 р., як того просить позивач.

З огляду на викладене, запропонований позивачем проект договору містить усі істотні умови, необхідні для договорів такого виду, проте, частково, суд змінює запропоновану позивачем редакцію договору з урахуванням обставин, які були встановлені судом та викладені вище.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що не розцінює як належний доказ у справі Акт №55 проведення моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) музичних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу Fashion TV від 16.03.2012р. оскільки:

- з відеозапису на компакт-диску не вбачається, що останній дійсно було зроблено у абонента відповідача Кувшин Л.Б.;

- оскільки акт підписаний Кувшин Л.Б., як абонентом ТОВ ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології", то суд критично відноситься до обізнаності Кувшин Л.Б.. щодо творів, які прозвучали в період часу з 14:47 год. 16.03.2012 р. та їх виконавців.

Інших доказів в підтвердження ретрансляції (повторного публічного сповіщення) музичних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу Fashion TV ТОВ ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" позивач не надав.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає позовну вимогу обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, та такою, що підлягає задоволенню частково (з урахуванням частково зміненої судом редакції договору).

Витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 22, 33, 49, 69, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Вважати укладеним з моменту набрання законної сили рішення господарського суду договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм. їх примірників та зафіксованих у них виконань між Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" та Товариством з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" на наступних умовах:

ДОГОВІР

про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (надалі - Організація) як уповноважена організація колективного управління, з однієї сторони, та

Товариство з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" (надалі - Провайдер) як провайдер програмної послуги, з іншої сторони, що надалі при спільному згадуванні у цьому Договорі іменуються Сторонами, уклали цей Договір про наступне

1. Предмет Договору

1.1. Організація відповідно до ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та п. 4 Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) Провайдером зафіксованих в опублікованих з комерційною метою фонограмах, відеограмах та їх примірниках виконань за допомогою проводів (через кабель).

Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, виробниками відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

1.2. Відповідно до п. "в" ч. 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" Провайдер має право без згоди виконавців, виконання яких зафіксовані у фонограмах, відеограмах, опублікованих з комерційною метою, але з виплатою винагороди, здійснювати публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованого у фонограмі, відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Провайдер, відповідно до наведеної у попередньому абзаці договору норми Закону, виплачує Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованого у фонограмі, відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

2. Ціна Договору.

2.1. Розмір щомісячного платежу винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) в рамках ретрансляції програм організацій мовлення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, опублікованих к комерційною метою, по проводах (через кабель), у випадку, коли таке використання відбувається без згоди виконавців, виконання яких зафіксовані у фонограмі (відеограмі) складає 5 відсотків доходів, одержаних Провайдером з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав, передбачених п. 1.1. цього Договору.

2.2. Доходи, зазначені у п. 2.1. цього Договору, визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку.

2.3. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується.

2.4. Розрахунок суми винагороди (роялті), визначеної п. 2.1. цього Договору, здійснюється Провайдером з доходів, визначених п. 2.1. цього Договору, отриманих у тому місяці, за який нараховується винагорода (роялті).

3. Момент укладення Договору та строк Договору

3.1. Цей Договір є укладеним з моменту набрання законної сили рішення господарського суду.

3.2. Цей Договір укладено до закінчення строку дії ліцензії серії НР № 0377-п, яка видана Товариству з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" як провайдеру програмної послуги.

Якщо строк дії ліцензії серії НР № 0377-п, яка видана Товариству з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" як провайдеру програмної послуги буде продовжено, і Організація матиме статус уповноваженої організації колективного управління щодо збору винагороди (роялті) за публічне сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань по проводах (через кабель), то строк дії цього Договору вважається продовженим на строк дії ліцензії.

4. Обов'язки Провайдера.

4.1. Провайдер зобов'язаний щомісячно до 15 числа місяця наступного за звітним сплачувати Організації у безготівковій формі винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом ретрансляції опублікованих з комерційною метою виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках за допомогою проводів (через кабель) у розмірі, визначеному п. 2.1. цього Договору.

4.2. Провайдер зобов'язаний надавати Організації відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті), а саме:

4.2.1. інформацію про розмір нарахованої винагороди (роялті) та розмір доходів провайдера, з яких вона нараховувалась відповідно до п. 2.1 договору.

Зазначена інформація надається провайдером щомісячно не пізніше 15 числа місяця наступного за звітним за формою, визначеною у Додатку 1 цього договору, в електронній формі на електронну адресу uma@uma.in.ua та у письмовій формі за підписом уповноваженої особи Провайдера та відтиском його печатки.

4.2.2 інформацію з назвами програм організацій мовлення, які ретранслювалися Провайдером тривалістю їх сповіщення протягом звітного кварталу. Зазначена інформація надається Провайдером до 10 числа місяця наступного за звітним за формою, визначеною у Додатку 2 цього договору, у електронній формі на електронну адресу uma@uma.in.ua та у письмовій формі за підписом уповноваженої особи Провайдера та відтиском його печатки.

4.3. Провайдер на вимогу Організації зобов'язаний надати документально підтверджений розрахунок сплаченої Організації винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом ретрансляції опублікованих з комерційною метою виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках за допомогою проводів (через кабель) у розмірі, визначеному п. 2.1. цього Договору.

5. Обов'язки Організації

5.1. Організація зобов'язана прийняти винагороду (роялті), визначену цим Договором, що сплачена Провайдером, для її наступного розподілу та виплати відповідним суб'єктам суміжних прав.

5.2. У разі зміни банківських реквізитів або місцезнаходження Організація зобов'язана у письмовій формі повідомити про такі зміни Провайдера протягом 10 днів з дня їх настання.

6. Відповідальність Провайдера

6.1. У разі затримки платежів, передбачених п. 2.1. цього Договору, Провайдер зобов'язаний виплати Організації пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день прострочення.

6.2. У разі ненадання або прострочення надання понад два місяці інформації, визначеної п. 4.2.2. цього Договору чи подання недостовірної інформації. Провайдер зобов'язаний сплатити Організації штраф у розмірі 7 000,00 (сім тисяч) гривень за кожний факт порушення такого зобов'язання.

6.3. У разі невиконання зобов'язання, визначеного п. 4.3. цього Договору, або прострочення його виконання понад строки, передбачені ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України. Провайдер зобов'язаний сплатити Організації штраф у розмірі 1 000,00 (одна тисяча) гривень за кожний факт порушення такого зобов'язання.

7. Порядок зміни та розірвання Договору.

7.1. Цей Договір може бути змінений або розірваний в порядку, визначеному господарським та цивільним законодавством України.

8. Прикінцеві положення

8.1. Всі правовідносини Провайдера й Організації, що не врегульовані цим Договором, врегульовуються відповідно до законодавства України.

9. Реквізити Сторін.

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс"

Юридична адреса: 04053, м. Київ, вул. Артема, 1-5, приміщення 814

Електронна адреса: uma@uma.in.ua.

Р/р 2600409163 в ПуАТ "СЕБ Банк", МФО 300175.

Ідентифікаційний код 31815383

Товариство з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології".

Юридична адреса: 10014, м. Житомир, вул. Михайлівська, 10.

Поштова адреса: а/с № 29, м. Житомир 10014.

Електронна адреса: zim-tm@yandex.ru

Р/р 26004051833 в Житомирському відділі ВФ ВАТ "Кредитпромбанк", МФО 303741,

Ідентифікаційний код 32075758.

ІПН 320757506250.

Додаток № 1 до Договору

ДОВІДКА ПРО НАРАХУВАННЯ РОЯЛТІ

Довідка подається

---

(зазначається повне найменування Провайдера)

Складена

---

(зазначається дата підписання довідки)

За період

---

(зазначається місяць, за який нараховується роялті, та рік)

1 Сума отриманих доходів за звітний період

---

гривень Сума нарахованої винагороди (роялті) за 2 звітний період

---

гривень

1

Доходи, зазначені у першому рядку , визначаються відповідно до п. 2.1 Договору.

2

Винагорода (роялті), зазначена у другому рядку, визначається відповідно до п. 2.1 Договору.

Всього до сплати

---

(зазначається сума нарахованої винагороди (роялті) прописом)

Підтверджуємо, що наведені відомості внесені вірно та відповідають дійсності.

---

---

(зазначається посада керівника Провайдера, його прізвище та ініціали) (підпис)

М.П.

Додаток № 2 до Договору

ПЕРЕЛІК

ПРОГРАМ ОРГАНІЗАЦІЙ МОВЛЕННЯ, ЯКІ РЕТРАНСЛЮВАЛИСЯ

ТРИВАЛІСТЮ ЇХ СПОВІЩЕННЯ ПРОТЯГОМ ЗВІТНОГО МІСЯЦІ

Звіт подається Товариством з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології".

Складений

---

(зазначається дата підписання звіту)

за період

---

(зазначається період, за який подається звіт)

№ п/п 1 Назва програми організацій 1

Вказується словесне зазначення логотипу організації мовлення, що є розразняльною ознакою програм однієї організації мовлення від програм іншої організації мовлення під час їх трансляції

Підтверджуємо, що наведені відомості внесені вірно та відповідають дійсності.

---

---

(зазначається посада керівника Провайдера, його прізвище та ініціали) (підпис)

М.П.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології", 10014, м. Житомир, вул. Михайлівська, 10, ідентифікаційний код 32075758 на користь Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" 04053, м. Київ, вул. Артема, 1-5, приміщення 814, ідентифікаційний код 31815383 - 1073,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 20.11.12

Суддя Шніт А.В.

1-до справи.