Постанова

від 12.11.2012 по справі 2а-13338/12/2670

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

12 листопада 2012 року 10:58 № 2а-13338/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судового засідання Паньківу В.В. розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Ай-Тодор» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі міста Києва Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

від 14.09.2012 №0004272250, №0004262230

за участю представників сторін:

від позивача : Мороз Т.Л.

від відповідача: Харитонова А.О.

Відповідно до частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 12.11.2012 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ай-Тодор»звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі міста Києва Державної податкової служби про визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в Голосіївському районі м. Києва від 14.09.2012р. за № 0004272250; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в Голосіївському районі м. Києва від 14.09.2012р. за №0004262230; стягнути з Державного бюджету України на користь Позивача сплачений судовий збір в сумі 2 146,00 (дві тисячі сто сорок шість грн. 00 коп.) гривень.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення винесені податковим органом із порушенням чинного законодавства України, ґрунтується на неправильному застосуванні норм податкового законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Відповідач проти позовних вимог заперечує. В обґрунтування заперечень Відповідач зазначає, що під час перевірки було встановлено порушення Позивачем вимог п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135, п. 5 підрозділу 4 розділу XX Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-УІ, із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток всього на суму 1 000 367 грн., в тому числі по періодам: - 1 квартал 2012 року на суму 1 000 367 грн.; п.1.2 п.1.3 ст. 1,пп..4.2.11 п.4.2 ст.4 , пп.6.3.2 п.6.3 ст.6, п.7.1, ст. 7, п.17.2 ст.17, п.19.2 ст.19 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" №889-ІУ від 22.05.2003, із змінами га доповненнями та пп.169.2.2 п.169.2 ст.169, п.171.1 ст. 171, абз."а" п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-УІ, із змінами та доповненнями, в результаті чого підприємством занижено податок з доходів фізичних осіб на суму 1568,94 грн., в т. ч. по періодах: 2009 рік - 404,49 грн.; 2010 рік - 998,91 грн.; 2011 рік - 165,54 грн., що, в свою чергу, стало підставою для винесення спірних податкових повідомлень-рішень.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Співробітниками Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва (далі -відповідач) було проведено виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Київське детективно-охоронне агентство «Безпека - ЛТД»з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 10.011.2011 р. по 30.09.2011 р. За результатами якої складено акт перевірки від 08.12.2011р. №8132/23-6/21610122.

В Акті перевірки встановлено порушення позивачем п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135, п. 5 підрозділу 4 розділу XX Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VІ, із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток всього на суму 1 000 367 грн., в тому числі по періодам: - 1 квартал 2012 року на суму 1 000 367 грн.; п.1.2 п.1.3 ст. 1,пп..4.2.11 п.4.2 ст.4 , пп.6.3.2 п.6.3 ст.6, п.7.1, ст. 7, п.17.2 ст.17, п.19.2 ст.19 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" №889-ІV від 22.05.2003, із змінами га доповненнями та пп.169.2.2 п.169.2 ст.169, п.171.1 ст. 171, абз."а" п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-УІ, із змінами та доповненнями, в результаті чого підприємством занижено податок з доходів фізичних осіб на суму 1568,94 грн., в т. ч. по періодах: 2009 рік - 404,49 грн.; 2010 рік - 998,91 грн.; 2011 рік - 165,54 грн.

Не погоджуючись з винесеним Актом перевірки Позивачем було подано заперечення до Податкового органу, Листом від 13.09.2012 р. Відповідач повідомив Позивача що висновки Акту перевірки залишено без змін, а заперечення залишенні без задоволення.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 14.09.2012 р. №0004262230, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання зі сплати податку на прибуток у розмірі 1 250 459,00 грн. (1 000 367,00 грн. - основний платіж, 250 092,00 грн. - штрафні (фінансові) санкції); податкове повідомлення-рішення від 14.09.2012 р. №0004272250, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання зі сплати прибутку іноземних юридичних осіб.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

По перше. В частині щодо порушення п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено дохід, що враховується при визначенні об'єкта оподаткування в І кв. 2012 року на загальну суму 4 763 652 грн., суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що між ТОВ «Ай-Тодор»та ТОВ «Азенгард»було укладено Договір поставки ноутбуки ACER, ASUS, аксесуари, валети, клавіатура, диски, тощо та відповідно до умов договору було виписано податкові та видаткові накладні.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ «Азенгард»(код ЄДРПОУ 37029732), знаходилось на податковому обліку в Новомосковській об'єднаній ДПІ Дніпропетровської обл. Стан платника - 16 стан (припинено (ліквідовано, закрито). ТОВ «Азенгард»зареєстроване 11.03.2010 р. за №12291020000001162 виконавчим комітетом Новомосковської міської ради. Реєстрація в ДГІС за №2250 від 10.03.2010 року. Дата скасування державної реєстрації - №12291170008001162 від 10.10.2011 р. Актом від 23.12.2010 року №175/10/152 було анульовано реєстрацію платника ПДВ та 04.10.2011 р. було отримано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області за №5005/4971/2011 про ліквідацію юридичної особи. В відомостях ЄДР, міститься дано, що реєстраційний запис 12291170008001162, тип відомості 117 - державна реєстрація припинення юридичної особи у зв'язку з визнанням її банкрутом та 18.11.2011 року було знято з обліку в Новомосковській ОДПІ.

Крім того, між Позивачем та ТОВ «Валерон»(код ЄДРПОУ 37029837). було укладено Договір поставки ноутбуки ACER, ASUS, загальна вартість реалізованого товару складає 2 520 000 грн. (в т.ч. ПДВ 420 000 грн.).

Відповідач зазначає, що ТОВ «Валерон»(код 37029837) зареєстроване 24.03.2010 р. за №12291020000001175 виконавчим комітетом Новомосковської міської ради. Реєстрація в ДПС за №2259 від 25.03.2010 року. Дата скасування державної реєстрації - №12291170008001175 від 13.09.2011 р. Планових та позапланових перевірок не проводилось. Актом від 23.12.2010 року №172/10/152 було анульовано реєстрацію платника ПДВ. 05.09.2011 р. було отримано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області за №5005/5128/2011 про ліквідацію юридичної особи. 14.09.2011 р. було отримано відомість з ЄДР, реєстраційний запис 12291170008001175, тип відомості 117 -державна реєстрація припинення юридичної особи у зв'язку з визнанням її банкрутом. 28.10.2011 року було знято з обліку в Новомосковській ОДПІ.

В акті перевірки зазначено, що станом на останній день планової перевірки оплата ТОВ «Ай-Тодор»не проводилась. Кредиторська заборгованість відповідно до оборотно-сальдової відомості по бухгалтерському рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками»за період з 01.04.2009р. по 31.03.2012р., журналів-ордерів по бухгалтерському рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками»за період з 01.04.2009р. по 31.03.2012р. в розрізі місяців та згідно банківських виписок за період з 01,04.2009 р. по 27.08.2012 року складає 4 763 652 грн.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що Позивачем не надано суду документів, які б засвідчували факт придбання товару та доказів виконання сторонами умов договорів.

Як зазначено Вищим адміністративним судом України в інформаційному листі від 20 липня 2010 року №1112/11/13-10 "Проблемні питання застосування законодавства у справах за участю органів державної податкової служби", процесуальна діяльність суду із встановлення обґрунтованості права платника податку на податковий кредит та/або бюджетне відшкодування з податку на додану вартість повинна включати такі етапи: 1. Встановлення факту здійснення господарської операції. 2. Встановлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції. 3. Встановлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг) спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку. 4. Встановлення дотримання платником податку спеціальних вимог щодо документального підтвердження сум податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість.

Законом, що визначає платників податку на додану вартість, об'єкти, базу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету є Закон України "Про податок на додану вартість".

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Водночас статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ -це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

З урахуванням викладеного, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Відповідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Тобто необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку на додану вартість є факт придбання товарів та послуг із метою їх використання в господарській діяльності.

Згідно зі статтею 198.1 вищезазначеного кодексу, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає, зокрема, у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Статтею 198.2 ПК України встановлено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Відповідно до статті 201.10 ПК України, податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

При цьому згідно із статтею 201.8, право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому статтею 183 цього Кодексу.

Таким чином, податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість, що має бути підтверджено належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Як зазначено Вищим адміністративним судом України в інформаційному листі від 02.06.2011 р. N 742/11/13-11, Оцінюватися при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Судам потрібно враховувати, що умовою для визнання недійсним правочину, який суперечить інтересам держави та суспільства, є встановлення умислу в діях осіб, що уклали такий правочин. При цьому носіями протиправного умислу юридичних осіб-сторін такого правочину є посадові особи цих юридичних осіб. Відповідні обставини повинні бути відображені в мотивувальній частині судового рішення про визнання недійсним правочину як такого, що вчинений юридичними особами із завідомо суперечною інтересам держави та суспільства метою. Зокрема, слід установити персоналії посадових осіб, у яких виник умисел на вчинення протиправного правочину, зміст їх умислу, обставини, за яких такий умисел виник, тощо.

Позивач зазначає, що під час проведення перевірки Відповідачем безпідставно не було прийнято до уваги: повідомлення ТОВ «Леком Т»про відступлення ТОВ «Валерон»права вимоги за договором поставки від 01.07.2010р. №010710-001 на суму заборгованості у розмірі 2 520 000,00 (два мільйона п'ятсот двадцять тисяч гривень 00 коп.) гривень, на підставі договору про відступлення права вимоги за №020211-01 укладеного з ТОВ «Валерон»02.03.2011р.; повідомлення ПП «Джевел Стайл», про відступлення ТОВ «Азенгард»права вимоги за договором поставки від 28.06.2010р. на суму заборгованості у розмірі 2 243 651,97 (два мільйони двісті сорок три тисячі шістсот п'ятдесят одна грн. 97 коп.) гривень, на підставі договору про відступлення права вимоги №1/250211/ПВ, укладеного з ТОВ «Азенгард»25.02.2011р.

Відповідно до ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, оскільки право вимоги на суму заборгованості ТОВ «Ай-Тодор»перед ТОВ «Азенгард»в розмірі 2 243 651,97 (два мільйони двісті сорок три тисячі шістсот п'ятдесят одна грн. 97 коп.) гривень, перейшло до ПП «Джевел Стайл», а на суму заборгованості перед ТОВ «Валерон»у розмірі 2 250 000,00 (два мільйони п'ятсот тисяч грн. 00 коп.) гривень - до ТОВ «Леком Т», то посилання Відповідача на ліквідацію первісних кредиторів Позивача, як на підставу для визнання зазначеної заборгованості безнадійною, є безпідставними та необґрунтованими.

Згідно з пунктом 159.1.1 пункту 159.1 статті 159 Податкового кодексу України платник податку - продавець товарів, робіт, послуг має право зменшити суму доходу звітного періоду на вартість відвантажених товарів, виконаних робіт, наданих послуг у поточному або попередніх звітних податкових періодах у разі, якщо покупець таких товарів, робіт, послуг затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсації їх вартості). Таке право на зменшення суми доходу виникає, якщо протягом звітного періоду відбувається будь-яка з таких подій: платник податку звертається до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна; за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна (крім податкового боргу). Платник податку - продавець, який зменшив суму доходу звітного періоду на вартість відвантажених товарів, виконаних робіт, наданих послуг, відповідно до абзацу першого цього підпункту зобов'язаний одночасно зменшити суму витрат цього звітного періоду на собівартість таких товарів, робіт, послуг.

Відповідно до підпункту 159.1.2 пункту 159.1 статті 159 Податкового кодексу України платник податку - покупець зобов'язаний зменшити витрати на вартість заборгованості, визнану судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає день набрання законної сили рішення суду про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису. Платник податку - продавець у разі якщо суд не задовольняє позов (заяву) такого продавця або задовольняє його частково чи не приймає позов (заяву) до провадження (розгляду) або задовольняє позов (заяву) покупця про визнання недійсними вимог щодо погашення заборгованості або її частини (крім припинення судом провадження у справі повністю або частково, у зв'язку з погашенням покупцем заборгованості або її частини після подання продавцем позову (заяви)), зобов'язаний збільшити: дохід відповідного податкового періоду на суму заборгованості (її частини), попередньо віднесеної ним до зменшення доходу згідно з підпунктом 159.1.1 цього пункту; витрати відповідного податкового періоду на собівартість (її частину, визначену пропорційно сумі заборгованості, включеної до доходу відповідно до цього підпункту) товарів, робіт, послуг, за якими виникла така заборгованість, попередньо віднесену ним до зменшення витрат згідно з підпунктом 159.1.1 цього пункту.

Згідно з пунктом 5 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України норми пункту 159.1 статті 159 цього Кодексу не поширюються на заборгованість, що виникла у зв'язку із затримкою в оплаті товарів, виконаних робіт, наданих послуг, якщо заходи щодо стягнення таких боргів здійснювалися до набрання чинності розділом III цього Кодексу. З метою оподаткування відображення в обліку продавця та покупця такої заборгованості здійснюється до повного погашення чи визнання такої заборгованості безнадійною у такому порядку: порядок урегулювання сумнівної заборгованості, щодо якої заходи із стягнення розпочато до набрання чинності розділом III цього Кодексу. Платник податку - продавець зобов'язаний збільшити дохід відповідного податкового періоду на суму заборгованості (її частини), попередньо віднесеної ним до складу витрат або відшкодованої за рахунок страхового резерву і у разі, якщо протягом такого податкового періоду відбувається будь-яка з таких подій: суд не задовольняє позову (заяви) продавця або задовольняє його частково чи не приймає позову (заяви) до провадження (розгляду) або задовольняє позов (заяву) покупця про визнання недійсними вимог щодо погашення цієї заборгованості або її частини; сторони договору досягають згоди щодо продовження строків погашення заборгованості чи списання всієї суми заборгованості або її частини (крім випадків укладення мирової угоди в межах процедур відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, визначених законом); продавець, який не отримав відповіді на претензію протягом строків, визначених законом, або отримав від покупця відповідь про визнання наданої претензії, але не отримує оплати (інших видів компенсацій у рахунок погашення заборгованості) протягом визначених у такій претензії строків та при цьому протягом наступних 90 днів не звертається до суду (господарського суду) із заявою про стягнення заборгованості або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна. Якщо в майбутньому (з урахуванням строку позовної давності) такий продавець звертається до суду, то він має право збільшити витрати на суму оскаржуваної заборгованості; у разі якщо платник податку оскаржує рішення суду в порядку, встановленому законом, збільшення доходу, передбачене цим пунктом, не відбувається до моменту прийняття остаточного рішення відповідним судом; платник податку - покупець зобов'язаний збільшити доходи на суму непогашеної заборгованості (її частини), визнаної у порядку досудового врегулювання спорів або судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає перша з подій: або 90-й календарний день з дня граничного строку погашення такої заборгованості (її частини), передбаченого договором, або визнаної претензією; або 30-й календарний день від дня ухвалення рішення судом про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису. Строки, визначені абзацом "а" цього пункту, поширюються також на випадки, коли покупець не надав відповіді на претензію, надіслану продавцем, у строки, визначені законом. Строки, визначені абзацом "б" цього пункту, застосовуються незалежно від того, розпочав державний виконавець або особа, прирівняна до нього згідно із законом, заходи з примусового стягнення боргу чи ні. Зазначене в цьому підпункті збільшення доходу покупця не здійснюється стосовно заборгованості (її частини), яка погашається таким покупцем до настання строків, визначених абзацами "а" чи "б" цього підпункту. Якщо у наступних податкових періодах покупець погашає суму визнаної заборгованості або її частину (самостійно чи за процедурою примусового стягнення), такий покупець збільшує витрати на суму такої заборгованості (її частини) за наслідками податкового періоду, на який припадає таке погашення. Заборгованість, попередньо віднесена до складу витрат або відшкодована за рахунок страхового резерву, яка визнається безнадійною внаслідок недостатності активів покупця, визнаного банкрутом у встановленому порядку або внаслідок її списання згідно з умовами мирової угоди, укладеної відповідно до законодавства з питань банкрутства, не змінює податкових зобов'язань як покупця, так і продавця у зв'язку з таким визнанням.

Таким чином нормами Податкового кодексу України передбачено, що платник податку - продавець зобов'язаний збільшити валовий дохід відповідного податкового періоду на суму заборгованості (її частини), попередньо віднесеної ним до складу валових витрат у разі якщо протягом такого податкового періоду відбудеться одна з подій, яка свідчить про те, що погашення дебіторської заборгованості не відбудеться, зокрема, у випадку, якщо продавець не отримав відповідь на претензію у строки встановлені чинним законодавством або отримав відповідь, однак не отримав оплати, та не звернувся у встановлені строки до суду із заявою про стягнення заборгованості.

З аналізу матеріалів справи та норм законів суд приходить до висновку, що кредиторська заборгованість в сумі 4 763 652 грн. є безнадійною, а товар придбаний у ТОВ «Азенгард»та ТОВ «Валерон»є безоплатно отриманим.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині скасування податкового повідомлення-рішення від 14.09.2012 р. №0004262230 не підлягають задоволенню.

По-друге. В частині щодо винесення податкового повідомлення-рішення від 14.09.2012 р. №0004272250, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що між Позивачем та компанією Construction Ltd»(Кіпр) було укладено договір позики від 10.04.2009 №Н 1004/09-2, дохід (відсотки за користування позикою) у загальній сумі 467 963.12 дол. США (еквів. 3 738 698,0 грн.).

У відповідності до п. 1.4 вищезазначеного договору (з урахуванням змін до Договору), процентна ставка за користування грошових коштів, наданих по займу складає: 1% річних (Договір від 10.04.2009 р); Додаткове погодження №2 - 8,85%; Додаткове погодження №3 -0,5%.

На підставі договору цесії від 07.12.2011 б/н компанією n Construction Ltd»(Кіпр) уступлено компанії »DAM Holdings LTD»(Кіпр, Цесіонарій), право вимоги позики у сумі 3 826 050,00 дол. США за договором позики від 10.04.2009 №Н1004/09-2, укладеному між Цедентом та ТОВ «Ай-Тодор»(Боржник) в об'ємах та на умовах, встановлених договором позики між Цементом та Боржником.

Згідно п. 4.1 вищезазначеного договору, договір вступає в силу з моменту його підписання, тобто з 07.12.2011 і діє до повного його виконання.

Згідно додаткової угоди від 07.12.2011 №4 до договору позики від 10.04.2009 №Н1004/09-2 між ТОВ «Ай -Тодор», компанією «ton Construction Ltd» (Кіпр) (Кіпр-Продавець) та компанію »DAM Holdings LTD»(Кіпр-Позикодавець - 2) за договором від 10.04.2009 №Н1004/09-2 змінено позикодавця на компанію »DAM Holdings LTD»(Кіпр).

Згідно ст. 514 Цивільного кодексу України, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності п. 160.1 ст. 160 Податкового кодексу України, будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, проценти.

Згідно п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, резидент, що здійснює на користь нерезидента будь - яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманої таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведеться в національній валюті), крім доходів зазначених у пунктах 160.3-160.6 цієї статті, зобов'язаний утримувати податок з таких доходів. зазначених у пункті 160.1 иієї статті, за ставкою 15 відсотків їх суми та за їх рахунок який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, яка була підписана 29.10.1982, набула чинності 26.08.1983, (далі - Угода) визначено, що платежі по авторським правам і ліцензіям, що отримані з джерел в одній Договірній Державі особою з постійним місцеперебуванням в другій Договірній Державі, не підлягають оподаткуванню в першій Державі.

Згідно п.п. d) п. 2 ст. 6 Угоди, термін „платежі по авторським правам і ліцензіям" у цій статті означають будь-які платежі, отримані у якості компенсації за продаж, використання або надання права використання товарних знаків, а також знаків обслуговування.

Разом з тим, п. 103.2 ст. 103 Податкового кодексу України встановлено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено відповідний міжнародний договір України. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови наданні нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідне з вимогами п. 103.4 ст. 103 ПК України.

При цьому, згідно п. 103.3 ст. 103 ПК України, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосуванні пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або тільки посередником щодо такого доходу.

В силу п. 103.4 ст. 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Враховуючи вищевикладене суд погоджується з позицією Відповідача, що нарахування та сплата 27.12.2011 компанії Construction Ltd»(Кіпр) відсотків за користування позикою згідно договору позики від 10.04.2009 №Н1004/09-2 здійснена вже після уступки 07.12.2011 компанії »DAM Holdings LTD»(Кіпр) права вимоги за вказаним договором позики, у зв'язку з чим 07.12.2011 компанія »DAM Holdings LTD»(Кіпр) набула права власності на всі здійснювані після 07.12.2011 виплати, то компанія Construction Ltd»(Кіпр) не с власником процентів, виплачених 27.12.2011р.та згідно п. 103.3 ст.103 Кодексу дохід (проценти за користування позикою) сплачений ТОВ «Ай -Тодор»компанії ton Construction Ltd» (Кіпр) не підлягає звільненню від оподаткування згідно Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, яка була підписана 29.10.1982, набула чинності 26.08.1983, та повинен оподаткуватись за ставкою 15 відсотків, згідно п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу.

З аналізу вищезазначених норм закону та матеріалів справи, суд приходить до висновку, що Позивачем не утримувалися і не сплачувалися податки за ставкою 15% на дохід компанії Construction Ltd»(Кіпр), що призвело до його заниження на загальну суму 560 805,00 грн.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, суд приходить висновків про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.Б. Федорчук