Постанова

від 06.11.2012 по справі 2а-781/12/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

cpg1251 КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-781/12/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.

Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.

ПОСТАНОВА

Іменем України

"06" листопада 2012 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Паскаль Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київмлин" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2012 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства "Київмлин" до Державної податкової інспекції у Подільському районі міста Києва Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 27.07.2011 року № 0000722330, № 0000732330, № 0000280700, -

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2012 року позивач -Приватне акціонерне товариство «Київмлин»звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Подільському районі міста Києва Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 27.07.2011 року № 0000722330, № 0000732330, № 0000280700, в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення -рішення ДПІ у Подільському районі м. Києва від 27.07.2011 року № 0000722330 в частині нарахування податку на прибуток у розмірі 14 439 790,0 грн. та штрафних санкцій у розмірі 3 556 823,0 грн., від 27.07.2011 року № 0000732330 в частині нарахування податку на додану вартість у розмірі 9 640 334,0 грн. та штрафних санкцій у розмірі 2 325 310,0 грн., від 27.07.2011 року № 0000280700.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2012 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2012 року та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. На думку апелянта, зазначену постанову суду прийнято з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Під час апеляційного розгляду справи відповідачем було надано суду копію постанови про порушення кримінальної справи від 26 вересня 2012 року відносно Голови правління та головного бухгалтера ВАТ «Київмлин»за ч. 3 ст. 212, ч.2 ст.366 КК України.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на той факт, що відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 72 КАС України визначає підстави для звільнення від доказування, так частина 4 передбачає, що вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

З наведеного вбачається, що доказом у справі може виступати лише вирок суду у кримінальній справі і лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою. Враховуючи той факт, що відповідачем не було надано вироку суду в якому встановлено факти, що мають значення для даної справи, колегія суддів не приймає до уваги надану постанову про порушення кримінальної справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2012 року -скасуванню з постановленням нової про задоволення позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Київмлин», з таких підстав.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі суд першої інстанції виходив з того, що податкові повідомлення -рішення № №0000722330, №0000732330, №0000280700 від 27.07.2011 року прийняті компетентним державним органом в межах та на підставі норм чинного, на час виникнення спірних правовідносин, законодавства, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваних рішень.

Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він суперечить нормам матеріального права та не відповідає фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено в суді першої інстанції, З 11.05.2011 по 22.06.2011 Державною податковою інспекцією у Подільському районі міста Києва (далі - відповідач) була проведена виїзна планова перевірка Приватного акціонерного товариства «Київмлин»(далі - позивач) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2008 р. по 31.03.2011 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 р. по 31.03.2011 р., за результатом якої складено Акт №180/23-304/30523267 від 30.06.2011 року (далі - Акт перевірки).

Перевіркою встановлені наступні порушення позивачем:

1) п. 1.18, п. 1.20, п. 1.25, п. 1.26, п. 1.32 ст.1, пп. 5.3.9 п. 5.3, пп. 5.4.8 п. 5.4 ст. 5, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, пп. 8.4.3, пп. 8.4.11 п. 8.4 ст.8, пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»№334/94-ВР від 28.12.1994 р. (далі - Закон №334/94-ВР), в результаті чого занижено податок на прибуток в розмірі 14441317,00 грн., а саме:

- невірне визначення позивачем валового доходу при реалізації корпоративних прав, оскільки останній при передачі в якості внеску до статутного капіталу ТОВ «Слав'янські хліби»нерухомого майна за ринковою вартістю в розмірі 15000000,00 грн., яке належало йому на праві власності, скоригував валовий дохід не по відношенню до залишкової вартості основних засобів, яка становила згідно даних бухгалтерського обліку 13831019,85 грн. (15000000 грн. -13831019,85 грн.);

- включення до складу валових витрат сум 2008 року, які не були задекларовані в попередніх звітних періодах та не вказані в акті попередньої перевірки, проведеної фахівцями СДПІ по роботі з ВПП;

- завищення валових витрат на суми простроченої дебіторської заборгованості по розрахунках з постачальниками товарів (робіт, послуг), у зв'язку з нездійсненням боржниками поставок позивачу попередньо оплачених ним товарів (робіт, послуг) та відсутністю зв'язку даних витрат з господарської діяльністю підприємства;

- завищення валових витрат на проживання працівників підприємства без підтверджуючих документів;

- завищення валових витрат при придбанні права користування нерухомістю у ТОВ «Слав'янські хліби»та послуг з суборенди приміщень у ТОВ «Озіак»та ТОВ «Віпек», які раніше належали позивачу, оскільки витрати позивача від придбання права користування та суборенди приміщень, значно перевищили розмір витрат, які він ніс до моменту здійснення господарських операцій з придбання права користування цим же нерухомим майном та придбання послуг з його суборенди ТОВ «Слав'янські хліби», ТОВ «Озіак», ТОВ «Віпек»;

2) пп. 7.2.1, пп. 7.2.3, пп. 7.2.6 п. 7.2, пп. 7.4.1, пп. 7.4.4, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»№168/97-ВР від 04.03.1997 р. (далі - Закон №168/97-ВР), п. 198.1, п. 198.6. ст. 198, п.199.1, п. 199.3 ст. 199, п. 201.1 ст.201 ПК України, п. 4.4.1. п. 4.4.3 Наказу Державної податкової адміністрації України №166 від 30.05.1997 «Про затвердження форми податкової декларації та Порядку її заповнення і подання»(далі - Наказ №166), в результаті чого занижено податок на додану вартість в розмірі 9648997,00 грн., а саме:

- завищення податкового кредиту в ході придбання права користування нерухомістю у ТОВ «Слав'янські хліби» та придбання послуг з суборенди приміщень у ТОВ «Озіак»та ТОВ «Віпек»;

- завищення податкового кредиту на 59748,00 грн. та створення штучної переплати у зв'язку із виправленням самостійно виявлених помилок від 18.03.2010 р. №9000630818 та поданням уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ, в якому не було заповнено рядок 8 «Розрахунки у зв'язку з виправленням помилки»;

- завищення податкового кредиту в січні 2011 року на 289101,00 грн., внаслідок неповного відображення в розрахунках коригування частки неоподаткованих операцій в рядку 3 «Операції, що не є об'єктом оподаткування», а саме не вказано обсяг неоподатковуваних операцій продажу корпоративних прав підприємству ТОВ «КУА «Акерс Інвест»в сумі 15000000,00 грн.

За результатами перевірки та на підставі висновків Акту перевірки були винесені податкові повідомлення-рішення від 27.07.2011 року:

- №0000722330, яким донараховано основне зобов'язання позивачу з податку на прибуток в розмірі 14441317,00 грн. та штрафні санкції у розмірі 3557118,00 грн., на загальну суму 17998435,00 грн.;

- №0000732330, яким донараховано основне зобов'язання позивачу з податку на додану вартість в розмірі 9648997,00 грн. та штрафні санкції 2325310,00 грн., на загальну суму 11974307,00 грн.;

- №0000280700, яким донараховано податкове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 1433054,00 грн. та штрафні санкції у розмірі 358263,50 грн., на загальну суму 1791317,50 грн.

За результатами розгляду в апеляційному порядку первинних скарг позивача, рішенням Державної податкової адміністрації у місті Києві від 07.10.2011 року за №9962/10/25-114, податкові повідомлення-рішення були залишені без змін, а скарга позивача - без задоволення, а повторні скарги позивача також були залишені без задоволення рішенням Державної податкової служби України від 15.12.2011 року №7606/6/10-21-15.

Щодо невірного визначення позивачем валового доходу при реалізації корпоративних прав ТОВ «Слав'янські хліби»колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до Акту перевірки скоригований валовий дохід за період, що перевірявся, занижено на суму 1 168 981 грн., в тому числі по періодам: 4 квартал 2008 року - 1 168 981 грн.

Дану суму нараховано по операції з внеску майна до статутного фонду ТОВ «Слав'янські Хліби»та розраховано, як різниця між вартістю внесеного майна до статутного капіталу ТОВ «Слав'янські Хліби»та його залишковою вартістю за бухгалтерським обліком на підставі п.п. 8.4.3 п.8.3 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР.

Згідно п.п. 8.4.3 п.8.3 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР у разі виведення з експлуатації окремих об'єктів основних фондів групи 1 у зв'язку з їх продажем балансова вартість групи 1 зменшується на суму балансової вартості такого об'єкта .

Сума перевищення виручки від продажу над балансовою вартістю окремих об'єктів основних фондів групи 1 та нематеріальних активів включається до валових доходів платника податку, а сума перевищення балансової вартості над виручкою від такого продажу включається до валових витрат платника податку .

Відповідно до п.п. 8.4.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до продажу основних фондів та нематеріальних активів прирівнюються операції з внесення таких основних фондів та нематеріальних активів до статутного капіталу іншої особи.

Для цілей податкового обліку балансова вартість основних засобів визначається згідно п.п. 8.3.2-8.3.5 п. 8.3. ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28 грудня 1994 року N 334/94-ВР, а для цілей бухгалтерського обліку - згідно п.п. 8.3.6 визначається Міністерством фінансів України.

З наведеного вбачається, що балансова вартість основних засобів для цілей податкового та бухгалтерського обліку може бути різними величинами, і, як наслідок, при визначенні фінансового результату від операції в бухгалтерському та в податковому обліках відрізнятись буде не вартість реалізації, оскільки вона однакова і відповідає тій, що вказана в первинних документах, а балансова вартість основних засобів, оскільки існує різний порядок її визначення для бухгалтерського і для податкового обліку.

Згідно даних податкового обліку балансова вартість переданих до статутного фонду ТОВ «Слав'янські Хліби»основних засобів становила - 15 331 936,59 грн. (в бухгалтерському обліку - 13 831 019,85 грн.).

У відповідності до п. 4.2 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. № 334/94-ВР не включаються до складу валового доходу:

- суми податку на додану вартість, отримані (нараховані) платником податку на додану вартість, нарахованого на вартість продажу товарів (робіт, послуг), за винятком випадків, коли підприємство-продавець не є платником податку на додану вартість;

- доход, отриманий платником, податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних ціна але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Відповідно до наявних в матеріалах справи документів позивачем було передано до статутного капіталу ТОВ «Слов'янські хліби»нерухоме майно за вартістю, яка відповідає ринковим цінам на момент їх передачі, а саме 15 000 000 (п'ятнадцять мільйонів) грн. в т.ч. ПДВ (12 500 000,00 грн. без ПДВ).

За звичайну ціну підприємством було прийнято балансову вартість основних засобів за даними податкового обліку - 15 445 894,95 грн. без ПДВ.

Враховуючи вищенаведене для цілей податкового обліку валовий дохід (ВД) по даній операції повинен становити:

ВД = 15 445 894,95 - 15 445 894,95 = 0, а тому в даному випадку відсутнє нормативне та документальне підґрунтя для відображення у складі валового доходу операції зі здійснення внеску до статутного капіталу підприємства ТОВ „Слав'янські хліби" нерухомим майном, оскільки за даною операцією не відбулося перевищення вартості продажу таких основних фондів над балансовою вартістю групи за даними податкового обліку.

Відсутність порушення позивачем п.п. 8.4.3, п.п. 8.4. 11, п. 8.4 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» підтверджено також висновком судово -економічного дослідження № 558 -561/12-24, що міститься в матеріалах справи.

Щодо включення до складу валових витрат сум 2008 року, які не були задекларовані в попередніх звітних періодах та не вказані в акті попередньої перевірки, проведеної фахівцями СДПІ по роботі з ВПП, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Акту перевірки ВАТ «Київмлин»було завищено задекларовані показники у рядку 05.2 Декларації «самостійно виявлені помилки за результатами минулих податкових періодів»на загальну суму 2 009 982 грн. за 3 квартал 2009 року «витрати не враховані в 2008 році».

Контролюючим органом було зроблено висновок, що ВАТ «Київмлин» було здійснено наступні проведення + 2 009 892 грн. витрат не врахованих в 2008 році, сума яких не вказана в акті попередньої перевірки № 467/40-20/30523267 від 18.08.2008 році (перевірений період 01.10.2007 року -31.03.2008 року), не зазначена в декларації з податку на прибуток за 2008 рік, та не відображена на рах. 39 «Витрати майбутніх періодів»в бухгалтерському обліку.

Відповідно до підпункту 5.2.7 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат включаються суми витрат, не враховані у минулих податкових періодах у зв'язку з допущенням помилок та виявлених у звітному податковому періоді у розрахунку податкового зобов'язання.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(чинного на час виникнення спірних правовідносин) якщо у майбутніх податкових періодах (з урахуванням строків давності, визначених статтею 15 цього Закону) платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право надати уточнюючий розрахунок.

Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період , протягом якого такі помилки були самостійно виявлені. Форма уточнюючих розрахунків визначається у порядку, встановленому для податкових декларацій.

З акту перевірки вбачається, що позивачем в 4 кварталі 2008 року не враховано витрати по придбанню зерна у постачальників за видатковими накладними.

ВАТ «Київмлин»у 3 кварталі 2009 року було здійснено коригування сум валових витрат в результаті самостійно виявлених помилок за декларацією 2008 року, та за витратами, які не були враховані позивачем та які виникли в 4-му кварталі 2008 року.

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду вважає необґрунтованими посилання відповідача на Акт перевірки № 467/40-20/30523267 від 18.08.2008 року, як на підставу для висновку про неправомірне включення до складу валових витрат за 2009 рік сум за 4 квартал 2008 року, які не були задекларовані в попередніх звітних періодах та не вказані в акті попередньої перевірки з огляду на те, що попередня перевірка була проведення за період з 01.10.2007 року по 31.03.2008 року, тобто, лише по 1-й квартал 2008 року включно.

А тому є незрозумілим висновок контролюючого органу, як платник податків міг знати про виникнення тих чи інших у нього валових витрат в 4 кварталі 2008 році підписуючи попередній акт перевірки лише 18.08.2008 року, тобто ще до настання 4-го кварталу 2008 року.

Даний висновок також було викладено в висновку судово -економічної експертизи № 4051/4683/12-45.

Щодо завищення валових витрат на суми простроченої дебіторської заборгованості по розрахунках з постачальниками товарів (робіт, послуг), у зв'язку з нездійсненням боржниками поставок позивачу попередньо оплачених ним товарів (робіт, послуг) та відсутністю зв'язку даних витрат з господарської діяльністю підприємства колегія суддів зазначає наступне.

Контролюючим органом в Акті перевірки було вказано, що перевіркою відображених у рядку 05.3 Декларацій «Врегулювання сумнівної безнадійної заборгованості»показників за період з 01.04.2008 року по 31.03.11 року у загальній сумі 1 183 721 грн. встановлено завищення задекларованих показників у рядку 05.3 Декларацій «Врегулювання сумнівної безнадійної заборгованості»на загальну суму 357497 грн., в тому числі по періодам:

4 кв. 2008 р. на суму - 19 536 грн.

4кв. 2010 р. на суму - 337 961 грн. (7 443 + 330 518).

Даний висновок контролюючого органу був зроблений з урахуванням наступного, ВАТ «Київмлин»у відповідності до вимог п. 5.1, пп. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 р. №283/97-ВР не відкориговано в бік зменшення валові витрати на суми простроченої дебіторської заборгованості по Дебету рахунків 361 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками»та 374 «Розрахунки з претензіями», які відображено в загальній сумі 357496, 85 грн.. по наступних постачальниках:

• ВАТ «АТП13056»05440991 станом па 31.03.2011 року в сумі 19 535,73 грн. заборгованість по обліку враховується з 3 кв. 2005 року (рах. 631.0);

• ТОВ «Далпорт-К»30855781 станом на 31.03.2011 року в сумі 7 443,25 грн., заборгованість враховується на обліку з 3 кв. 2007 року (рах. 631.0);

• КОП «Київмлин»00951706 станом на 31.12.2010 року в сумі 330 517,87грн. на обліку з З кв. 2002 року (рах.631.0).

Крім того, в 2010 році відображено оборот по КОП «Київмлин»00951706 (стан припинено але не знято з обліку), в рахунок погашення дебіторської заборгованості в сумі 330 517,87 грн. (дата виникнення 4 кв. 2002). Податковим органом було наголошено, що КОП «Київмлин»00951706 фактично припинило діяльність в лютому 2009 року, свідоцтво платника ПДВ анульовано в жовтні 2004 року, оголошено банкрутом в січні 2010року".

Відповідно до п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

• або дата списання коштів з банківських рахунків

• або дата оприбуткування платником податку товарів, а для роби (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Разом з тим, з наданих позивачем оборотно-сальдових відомостей по рахунку 631.0 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками», розшифровок валових витрат за 2002, 2005 та 2007 роки та декларацій з податку на прибуток за ці періоди вбачається, що суми дебіторської заборгованості по:

- ВАТ «АТП 13056»(код ЄДРПОУ 05440991) - сума 19 535,73 грн., дата виникнення 3 кв. 2005 р.;

- ТОВ «Делапорт-К»(код ЄДРПОУ 30855781) - сума 7 443,25 грн., дата виникнення 3 кв. 2007 р.;

- КОП «Київмлин»(код ЄДРПОУ 00951706) - сума 330 517,87 грн., дата виникнення 2-3 кв. 2002 р. - за датою здійснення передплати не були враховані у складі валових витрат за відповідний звітний період, а отже підстав для коригування валових витрат в бік зменшення на суму простроченої дебіторської заборгованості ВАТ «Київмлин»не мало.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ст. 257 Цивільного кодексу України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки , протягом яких кредитор має право звернутися до суду з вимогою про стягнення заборгованості. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права.

У відповідності до підпункту 15.1.1 пункту 15.1 статті 15 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»за винятком випадків, визначених підпунктом 15.1.2 цього пункту, податковий орган має право самостійно визначити суму податкових зобов'язань платника податків у випадках, визначених цим Законом, не пізніше закінчення 1095 дня , наступного за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, а у разі, коли така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичного подання.

Відповідно до матеріалів справи дебіторська заборгованість по контрагенту КОП «Київмлин»в сумі 330 517,87 грн. виникла в 2-3 кварталі 2002 року, тобто за нормами статті 257 Цивільного кодексу України, підпункту 15.1.1 пункту 15.1 статті 15 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»термін позовної давності закінчився в 2005 році .

Щодо завищення валових витрат на проживання працівників підприємства без підтверджуючих документів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

З аналізу змісту позовної заяви ВАТ «Київмлин»вбачається, що цей пункт Акту перевірки позивачем оскаржено не було, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі заявлених позовних вимог.

Щодо завищення валових витрат та податкового кредиту при придбанні права користування нерухомістю у ТОВ «Слав'янські хліби»та послуг з суборенди приміщень у ТОВ «Озіак»та ТОВ «Віпек».

Як вбачається з акту перевірки, перевіркою повноти визначення скоригованих валових витрат встановлено порушення п. 1.32 ст. 1. п. 5.1. пп. 5.2.1 п.5.2. пп.5.3.9 п.5.3. ст.5, пп. 11.2.1 п.11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року № 334/94-ВР у редакції Закону України від 22.05.97 р. № 283/97-ВР, зі змінами та доповненнями, що призвело до завищення показника, задекларованого у р 04.1 Декларацій «Витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11»на загальну суму 54 222 699 грн. Дане порушення мало вплив па формування податкового кредиту з податку па додану вартість.

Окрім того в Акті перевірки було зазначено, що 30.06.2011 року ВАТ «Київмлин»порушило п.п. 7.4.1., п.п. 7.4.4., п. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», п. 198.1, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України п. 4.4.1, п. 4.4.3 наказу ДПА України від 30.05.1997 р. № 166 «Про затвердження форми податкової декларації та Порядку її заповнення та подання»внаслідок чого було завищено податковий кредит з ПДВ на 9 291 485 грн.

На порушення пп. 7.4.1 п. 7.4. пп. 7.7.1. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», (із змінами та доповненнями) ВАТ «Київмлин»завищено заявлену суму бюджетного відшкодування у зменшення податкових зобов'язань з ПДВ всього на суму 1 433 054 грн.

Дані висновки контролюючим органом було зроблено на підставі того, що в ході здійснення операцій з придбання послуг з прав користування нерухомим майном та послуг з суборенди приміщень, які були раніше власністю підприємства, ВАТ «Київмлин»не проводило господарської діяльності направленої на отримання прибутку, тому вищевказана сума неправомірно віднесена до складу валових витрат.

Відповідно до п. 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 22.05.1997 р. №283/97-ВР господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також: через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Під основною діяльністю, відповідно до Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати", затверджене Наказом Міністерства Фінансів України від 31.03.1999 р. № 87 розуміють операції, пов'язані з виробництвом або реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг), що є головною метою створення підприємства і забезпечують основну частку його доходу.

Так, відповідно до матеріалів справи, основним видом діяльності для ПрАТ «Київмлин»протягом всього періоду існування останнього є переробка зерна та виробництво борошна. Ця діяльність є неможливою без наявності виробничих, адміністративних та складських приміщень. В акті перевірки підтверджується, що приміщення, отримані ПрАТ «Київмлин»в користування згідно договорів управління та суборенди використовувались підприємством для виробничої діяльності.

Щодо неправомірності формування позивачем податкового кредиту та віднесення сум до складу валових витрат, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

За змістом підпункту 5.2.1 пункту 5.2 цієї ж статті Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Отже, з огляду на наведені законодавчі приписи, підставою для зменшення платником об'єкта оподаткування (податкових зобов'язань) з податку на прибуток на суму вартості наданих послуг є факт реального надання послуг та безпосередній зв'язок витрат на оплату цих послуг з господарською діяльністю платника податків, що передбачає використання у власній господарській діяльності придбаних послуг або ж призначення останніх для такого використання.

Відповідно до визначення частини першої статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Пункт 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

За даними довідки АБ № 326076 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, основним видом діяльності позивача є: виробництво хліба та хлібобулочних виробів (15.81.0), виробництво продуктів борошномельно-круп'яної промисловості (15.61.0) тощо.

У свою чергу факт безпосереднього зв'язку витрат з господарською діяльністю платника податків може бути встановлений з урахуванням якісних характеристик послуг, які б однозначно свідчили про призначення придбаних послуг для використання в господарській діяльності платника податків, відповідали б змісту цієї діяльності.

Як вже зазначалося раніше, контролюючим органом в акті перевірки підтверджувалося, що приміщення, отримані ПрАТ «Київмлин»в користування згідно договорів управління та суборенди використовувались підприємством для виробничої діяльності.

Окрім того, відповідно до підпункту 5.3.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно із Законом України від 16.07.1999 р. №996 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинний документ це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Враховуючи норми діючого законодавства, документ вважається первинним та таким що підтверджує факт здійснення певної господарської операції, якщо він містить обов'язкові реквізити, визначені у пункті 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні».

До таких реквізитів відносяться: назва документа (форма), дата і місце складання, назва підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п. 1.7 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно з пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Підпунктами 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»передбачено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту будь-які витрати зі сплати податку, які не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а у разі імпорту робіт (послуг) -актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

При цьому в пп. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів із банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) -в разі розрахунків із використанням кредитних дебетових карток чи комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Отже, виходячи зі змісту пункту 7.4. ст.7 Закону N 168/97-ВР правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на податковий кредит можуть мати лише реально вчинені господарські операції з придбання товарів (робіт, послуг) чи основних фондів з метою використання в оподатковуваних операціях в межах господарської діяльності.

Відповідно до п.п. 7.2.6. п.7.2. ст.7 Закону N 168/97-ВР, податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Таким чином, наведені правові норми дозволяють платнику податку формувати податковий кредит у зв'язку з реальним придбанням товарів (робіт, послуг) та на підставі відповідних розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Аналогічні норми містяться також у Розділі V Податкового кодексу України, який визначає правила оподаткування податком на додану вартість з 01 січня 2011 року.

Згідно з п/п 14.1.181. п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України податковий кредит сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Пунктом 198.1. ст. 198 Податкового кодексу України встановлено право суб'єкта підприємницької діяльності на віднесення сум сплаченого податку на додану вартість до податкового кредиту у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Положеннями пункту 3 ст. 198 Кодексу, встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Як вбачається з матеріалів справи 05.08.2009 року між ВАТ «Київмлин»(суборендар) та ТОВ «Озіак»(орендар) укладено договір суборенди № 0-38 відповідно до умов якого орендар передає, а суборендар приймає в оренду право користування приміщеннями (далі - майно) за адресами: м. Київ, вул.. Межигірська 83, вул.. Набережно -Печерська 31, вул.. Спаська 36, вул.. Набережно -Хрещатицька 10.

Відповідно до п. 4.1 вищевказаного договору, договір суборенди діє з моменту прийняття майна за актом здачі -приймання до 30.10.2009 року.

Плата за користування майном складає -2 846 390,40 грн., в тому числі ПДВ 474 398,40 грн.

30.10.2009 року дію договору було продовжено до 31.12.2009 року.

01.01.2010 року Угодою про внесення змін і доповнень до договору суборенди від 05.08.2009 року дію договору було продовжено до 31.03.2010 року.

02.04.2010 року ВАТ «Київмлин»(суборендар) та ТОВ «Озіак»(орендар) уклали договір суборенди № 81, за умовами якого орендар передає, а суборендар приймає в суборенду цілісні майнові комплекси, що складаються із права користування приміщеннями, обладнання, інвентарю і інструментів згідно з Актами приймання -передачі.

Відповідно до п. 4.1 вищевказаного договору, договір суборенди діє з моменту прийняття майна за актом здачі -приймання до 30.09.2010 року.

30.09.2010 року між сторонами договору укладено угоду № 3 про внесення змін і доповнень, відповідно до якої термін дії договору продовжено до 31.12.2010 року.

Враховуючи вищевикладене є незрозумілим висновок суду першої інстанції та контролюючого органу щодо про віднесення в серпні 2009 року двічі до складу валових витрат сум з придбання послуг з права користування майном та суборенди одних і тих же приміщень у ТОВ «Слав'янські хліби»та ТОВ «ОЗІАК».

Окрім того, з договору управління майном з ТОВ «Слав'янські Хліби»та договору суборенди з ТОВ «ОЗІАК»вбачається (дане твердження викладено також а в Акті перевірки від 30.06.2011 року) що майно поверталось установнику управління та отримувалось в суборенду протягом серпня 2009 року частинами і в актах виконаних робіт (наданих послуг) вартість цих послуг розрахована відповідно до кількості днів серпня 2009 року, коли майно перебувало в управлінні, а коли в суборенді.

Договір суборенди з ТОВ «Віпек»було укладено лише 01.01.2011 року за № 28, на виконання умов якого було складено акти приймання послуг по суборенді № 1 іфд 31.01.2011 року, № 95 від 28.02.2011 року, № 143 від 31.03.2011 року.

Також матеріали справи містять копії актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) по суборенді нежитлових приміщень за Договором суборенди від 05.08.2009 року № 0-38 та суборенді ЦМК за Договором суборенди від 02.04.2010 року №81, укладеними з ТОВ по захисту інвалідів Афганської компанії „ОЗІАК", у відповідності до яких загальна сума отриманих послуг по суборенді нежитлових приміщень та суборенді ЦМК за період з серпня 2009 р. по грудень 2010 року складає загальну суму 39 386 157,56 грн. з ПДВ, сума ПДВ 6564359,60 грн., без ПДВ 32 821 797,96 грн.

Платником податку задекларовано вищевказані витрати у рядку 04.1 „Витрати на придбання товарів (робіт, послуг)" Декларацій з податку на прибуток за відповідний звітний період у розмірі 32 568 487 грн.

Матеріали справи містять податкові накладні виписані ТОВ „ОЗІАК", які оформлені належним чином, (претензій щодо їх оформлення у податкового органу немає ані в Акті перевірки ані в запереченнях до апеляційної скарги), а тому, з урахуванням вищевикладеного та п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" позивачем було правомірно віднесено до складу податкового кредиту суми податку сплачені в ціні послуг по взаємовідносинам з ТОВ,, ОЗІАК" на загальну суму 6 564 359 грн.

На момент складання податкових накладних за період січень 2009 - березень 2011р. ТОВ «Слав'янські Хліби», ТОВ «ОЗІАК»та ТОВ «ВІПЕК»були зареєстровані органами державної податкової служби у встановленому порядку в якості платників ПДВ, про що мали відповідні Свідоцтва платника ПДВ, а тому мали всі підстави складати податкові накладні.

Враховуючи вимоги п. 1.32 ст.1, п.п. 5.3.9 п. 5.3, ст. 5, 7.9.6 п. 7.9 ст. 7 Закону „Про оподаткування прибутку підприємств" та наявні в матеріалах справи документи, які підтверджують понесені позивачем витрати, висновок Акту перевірки, щодо завищення податкового кредиту з придбання послуг по суборенді у контрагента ТОВ „Озіак" на загальну суму 32 821 798 грн. (11 077 584 + 21 744 214), не ґрунтуються на нормах податкового законодавства.

В Акті перевірки та в постанові суду першої інстанції було зроблено висновок про нікчемність укладеного ВАТ «Київмлин»та ТОВ «Слав'янські хліби»договору управлінням майном, оскільки останній не був нотаріально посвідчений та не був зареєстрований, проте колегія суддів не погоджується з таким висновком виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 1031 ЦК України договір управління нерухомим майном підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації.

Однак дана норма не може бути застосована до договору управління, укладеного між ВАТ «Київмлин»та ТОВ «Слав'янські хліби», оскільки згідно з п. 1.1 договору в порядку та на умовах, визначених Договором, Установник управління передає Управителю в довірче управління (надалі - «управління») визначені у п. 1.2 Договору майнові права (надалі - „Майно") на визначений Договором строк, а Управитель здійснює управління майном виключно в інтересах Установника управління.

Згідно ч. 1 ст. 1029 ЦК України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Частина 1 ст. 1030 ЦК України встановлює, що предметом договору управління майном можуть бути підприємство як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно.

Відповідно до ч. 2 ст. З Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

Тобто, предметом договору управління може бути окремо як нерухоме майно так і майнові права, як окремі об'єкти, які можуть передаватися в управління.

Як вбачається з матеріалів справи, в управління передавалось не нерухоме майно, а майнові права , оскільки на момент укладення договору нерухоме майно ТОВ «Слав'янські хліби»не було зареєстровано в БТІ.

Тому висновок суду першої інстанції про необхідність нотаріального посвідчення та державної реєстрації договору управління майновими правами є таким, що не відповідає приписам норм матеріального права та обставинам справи.

Щодо завищення податкового кредиту на 59748,00 грн. та створення штучної переплати у зв'язку із виправленням самостійно виявлених помилок від 18.03.2010 №9000630818 та поданням уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ, в якому не було заповнено рядок 8 «Розрахунки у зв'язку з виправленням помилки»колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з Акту перевірки ВАТ «Київмлин»було порушено вимоги підпунктів 7.4.1, 7.4.5. пункту 7.5 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», пунктів 4.4.1, 4.4.3 наказу Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року № 166 «Про затвердження форми податкової декларації та Порядку її заповнення і подання», внаслідок чого завищено податковий кредит на 59 748 грн., в т.ч. по періодах - січень 2009 року - 59 748 грн.

Даний висновок був зроблений на підставі того, що ВАТ «Київмлин»було подано до ДПІ у Подільському районі м. Києва уточнюючий Розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок від 18.03.2010 року № 9000630818.

В розрахунку, яким ВАТ «Київмлин»виправляло помилки за січень 2009 року, не заповнено р.8.5 «Збільшення суми, що підлягала зарахуванню до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (значення цього рядка переноситься до рядка 23.4 Податкової декларації наступного звітного періоду)».

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" якщо у майбутніх податкових періодах (з урахуванням строків давності, визначених статтею 15 цього Закону) платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право надати уточнюючий розрахунок .

Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені.

Згідно пункту 4.4 Порядку заповнення та подання Декларації з податку на додану вартість, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року №166, якщо платник самостійно виявив помилки, що містяться у раніше поданій ним податковій декларації, то такий платник зобов'язаний подати в порядку, установленому для подання декларацій з податку на додану вартість (без урахування граничного терміну подання, але з урахуванням строків давності, встановлених статтею 15 Закону №2181), уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок (далі - уточнюючий розрахунок). Одним уточнюючим розрахунком, може бути виправлено помилки лише однієї раніше поданої декларації.

Виходячи з вищевказаного, уточнюючим розрахунком може бути виправлено помилки за будь-який період. Обмеження у кількості уточнюючих розрахунків, що подаються, законодавством не передбачено.

При цьому, на відміну від способу виправлення помилок через поточну декларацію, Законом будь-яких конкретних строків подання уточнюючого розрахунку (прив'язаних до певної дати, як, наприклад, для подання декларації з ПДВ) чинним законодавством не встановлено.

Підпунктом 4.4.1 Порядку заповнення та подання Декларації з податку на додану вартість №166 зазначено, що разом з уточнюючим розрахунком необхідно подавати й додатки з уточненими (виправленими) показниками.

Подання додатків разом із уточнюючим розрахунком здійснюється у випадку, коли після виправлення помилки заповнюються рядки, до яких має бути складено відповідний додаток.

У відповідності до положень Порядку заповнення та подання Декларації з податку на додану вартість, затвердженого Наказом ДПА України від 30 травня 1997 року №166 (із змінами і доповненнями, внесеними Наказом Державної податкової адміністрації України від 15.06.2005р. №213), заповнення уточнюючого розрахунку здійснюється наступним чином, зокрема, дані рядка 8 є підставою для відображення відповідних сум, отриманих після виправлення помилки, в особовому рахунку платника (крім рядків 8.5 і 8.6).

Як зазначено у формі уточнюючого розрахунку, якщо в результаті виправлення помилки виявились заповненими рядки 8.5, 8.6 уточнюючого розрахунку дані цього рядка слід перенести до рядка 23.4 податкової декларації наступного звітного періоду.

З документів наданих до матеріалів справи випливає, що за звітний (податковий) період березень 2010 року платником податку подано до ДПІ Уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість за січень 2009 року, в якому уточнено, рядок 10.1 колонка Б „Сума податкового кредиту, що не врахована у декларації звітного періоду, за який виправляються помилки" зі знаком „+" 59 748 грн., а отже даний Уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість за січень 2009 року ніяк не змінив податковий кредит ВАТ «Київмлин».

У Додатку 5 до уточнюючого розрахунку в розділі II Податковий кредит включено операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту по контрагенту ВАТ „Київське автотранспортне підприємство 13062", індивідуальний податковий номер 054751226590 за податковими накладними, виписаними у січні 2009 року на загальну суму 59 748 грн.

При цьому, ВАТ „Київмлин" не дотримано вимоги пунктів 4.4.1, 4.4.3 наказу Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року №166 „Про затвердження форми податкової декларації та Порядку її заповнення і подання" і не заповнено рядок 8.5 Уточнюючого розрахунку „Збільшення суми, що підлягала зарахуванню до складу податкового кредиту наступного податкового кредиту (значення цього рядка переноситься до рядка 23.4 податкової декларації наступного звітного періоду)" „+" 59 748 грн. і в наступних (звітних) періодах квітень 2010 року ця сума у рядку 23.4 Декларації з ПДВ не врахована.

Але, в цьому випадку, дана сума не вплинула на формування в сторону збільшення суми податкового кредиту платника податку наступних (звітних) періодів - квітень, травень, червень 2010 року, а саме у рядку 23.4 Декларацій з податку на додану вартість, а отже не відбулось завищення податкового кредиту на суму 59 748 грн.

Щодо завищення податкового кредиту в січні 2011 року на 289101,00 грн., внаслідок неповного відображення в розрахунках коригування частки неоподаткованих операцій в рядку 3 «Операції, що не є об'єктом оподаткування», а саме не вказано обсяг неоподатковуваних операцій продажу корпоративних прав підприємству ТОВ «КУА «Акерс Інвест»в сумі 15000000,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено в Акті перевірки контролюючим органом було встановлено порушення вимог н.199.1, п. 199.3 Податкового кодексу України в частині заниження підприємством розміру частки неоподатковуваних операцій, на яку необхідно відкоригувати (в бік зменшення) суму податкового кредиту відповідного звітного періоду. Не здійснення операцій з коригування, в подальшому вплинуло на завищення податкового кредиту перевіреного періоду на суму 289 101 грн., в т.ч. по періодах: січень 2011 року - 289 101 грн. Розрахунок заниження частки неоподатковуваних операцій здійснений перевіркою на основі даних показника часткового використання в оподатковуваних операціях.

Висновок контролюючого органу був здійснений з урахуванням того, що в розрахунок коригування податкового кредиту за січень 2011 року включено наступних постачальників за податковими накладними на суму ПДВ 342 131 грн. (342 131 * 84,5%) = 289 101грн.): ПАТ«Київенерго»в сумі 338 150,13 грн., ПАТ«Київспецтранс»в сумі 519,90 грн., ПАТ«Київводоканач»в сумі 2 140,83грн., ВАТ«Укртелеком»в сумі 860,61 грн., ПАТ«МТС «Україна»в сумі 459,05 грн.

Згідно п. 198.1 та п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України, визначено право на віднесення сум ПДВ до податкового кредиту та дату виникнення такого права

У відповідності до пункту 198.3. Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також: від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Пунктом 198.4 статті 198 встанволено, що якщо платник податку придбає (виготовляє) товари/послуги та необоротні активи, які призначаються для їх використання в операціях, що не є об'єктом оподаткування або звільняються від оподаткування, то суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не відносяться до податкового кредиту зазначеного платника.

Відповідно до пункту 199.1 статті 199 ПК України у разі якщо придбані та/або виготовлені товари/послуги частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково - ні, до сум податку, які платник має право віднести до податкового кредиту, включається та частка сплаченого (нарахованого) податку під час їх придбання або виготовлення, яка відповідає частці використання таких товарів/послуг в оподатковуваних операціях.

За нормами пункту 199.3 статті 199 Податкового кодексу України платники податку, у яких протягом попереднього календарного року були відсутні неоподатковувані операції, а такі неоподатковувані операції почали здійснюватися у звітному періоді, а також: новостворені платники податку проводять у поточному календарному році розрахунок частки використання придбаних товарів/послуг між: оподатковуваними та неоподатковуваними операціями на підставі розрахунку, визначеного за фактичними даними обсягів з постачання оподатковуваних та неоподатковуваних операцій першого звітного податкового періоду, в якому задекларовані такі операції".

Згідно з положеннями пункту 199.6 статті 199 ПК України правила цієї статті не застосовуються та податковий кредит не зменшується в разі:

проведення операцій, передбачених підпунктом 196.1.7 пункту 196.1 статті 196 цього Кодексу;

постачання платником податку відходів і брухту чорних і кольорових металів, які утворилися в такого платника внаслідок переробки, обробки, плавлення товарів (сировини, матеріалів, заготовок тощо) на виробництві, будівництві, розібранні (демонтажу) ліквідованих основних фондів та інших подібних операцій.

ВАТ «Київмлин»в січні 2011 року здійснювалися наступні операції:

- операції на митній території України, що оподатковуються за ставкою 20% 14469 741 грн.;

- операції, що оподатковуються за нульовою ставкою (експорт) 2 951 537 грн.;

- поставка металобрухту (відходів і брухту чорних і кольорових металів, які утворилися внаслідок демонтажу ліквідованих основних фондів), на суму 38 500 грн.,

- продаж корпоративних прав на суму 15 000 000 грн.

Загальний обсяг операцій становив 32 459 778 грн.

За нормами підпункту 196.1.1 пункту 196.1 статті 196 Податкового кодексу України продаж корпоративних прав на суму 15 000 000 грн. є операцією, яка не є об'єктом оподаткування.

При дослідженні Податкових декларацій з податку на прибуток, реєстрів отриманих податкових накладних, податкових накладних, актів приймання передачі електроенергії, актів приймання - передавання теплової енергії, актів виконаних робіт на послуги з постачання питної води та прийняття каналізаційних стоків, розрахунків витрат цехами та підрозділами ВАТ „Київмлин" електроенергії, тепла, води тощо, вбачається, що позивачем в січні 2011 року придбані вказані товари (послуги) використовувались виключно в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку і тому, керуючись нормами пункту 198.3 статті 198 ПК України ВАТ „Київмлин" має нормативні підстави для формування в податковому обліку з ПДВ податкового кредиту в повному обсязі без проведення розподілу між оподатковуваними та неоподатковуваними операціями, тобто не застосовуючи розрахований податковим органом коефіцієнт розподілу 84,5%.

Додатково треба зазначити, що сума податкового кредиту по розрахунках з ПАТ «Київенерго»338 150,13 грн. - це сума попередньої оплати за електроенергію на лютий 2012 року тому ніякого відношення до використання її в неоподатковуваних операціях не має. Податковий кредит з ПДВ по розрахунках з ПАТ «Київенерго»за електроенергію використану ВАТ «Київмлин»в господарській діяльності в січні 2011 року становить 156 035,95 грн.

Таким чином, враховуючи норми пунктів 198.4, статі 198, пунктів 199.1, 199.6 статті 199 Податкового кодексу не має нормативного та документального підґрунтя для зменшення податку на додану вартість в частині коригування податкового кредиту за рахунок здійснення неоподатковуваної операції з продажу корпоративних прав у розмірі 289 101 грн. за січень 2011 року.

Щодо доводів відповідача про порушення ВАТ «Київмлин»норм податкового законодавства у зв'язку із відсутністю печатки ТОВ «Слав'янські хліби»на момент укладення договору управління майном від 17.12.2008 року та підписання акту приймання -передачі нерухомого майна від 16.12.2008 року, колегія суддів зазначає наступне.

ТОВ „Слав'янські хліби" було зареєстровано 16.12.2008 року згідно свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи Серія А01 № 219677 і внесено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців 1 071 102 0000 025335.

Дозвіл на отримання печатки за № 1276 був отриманий ТОВ «Слав'янські хліби»18.12.2008 року.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Статтею 3 та 208 ЦК України передбачено, що у юридичної особи правоздатність і дієздатність виникають одночасно від моменту її створення і припиняються також одночасно від дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її створення чи припинення відповідно. Одним із елементів цивільної правоздатності юридичної особи є здатність вчиняти правочини, займатись підприємницькою діяльністю, не забороненою законом.

Універсальна (загальна) правоздатність (ч.1 ст. 91 ЦК України) дає юридичній особі можливість брати участь у будь-яких цивільних правовідносинах. Обмеження цивільної правоздатності юридичної особи допускається лише за рішенням суду.

З урахуванням вищевказаного колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача на нікчемність укладеного договору, адже відсутність відтиску печатки на договорі, акті приймання -передачі майна в момент вчинення вказаних правочинів, з урахуванням доведеності реальності вказаної господарської операції, що не заперечується відповідачем, з подальшим проставленням відтиску, не може бути підставою для визнання договору недійсним.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було не вірно встановлено фактичні обставини справи, надано невірну оцінку дослідженим доказам та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київмлин" -задовольнити, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2012 року -скасувати та прийняти нову, якою позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Київмлин" задовольнити в повному обсязі.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Глущенко Я.Б.

Шелест С.Б.