Рішення

від 07.08.2012 по справі 12/5007/60/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "07" серпня 2012 р. Справа № 12/5007/60/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Лісовець В.О. - генеральний директор

від відповідача за первісним позовом: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ланда ЛТД" (с.Зарічани Житомирського району Житомирської області)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору стороні первісного позивача: Хрущ Раїса Михайлівна (м.Житомир)

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 березня 2012р.

та за зустрічним позовом: Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ланда ЛТД" (с.Зарічани Житомирського району Житомирської області)

про стягнення 36000,00 грн. штрафу.

Позивач звернувся з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 березня 2012 року № 1.16/-18р у справі № 4.7.1-78/2011 в частині п.1 та п.2, стосовно визнання вчинення ТОВ Фірма "Ланда ЛТД" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 36000,00грн.

13.06.2012р. до господарського суду від відповідача надійшла зустрічна позовна заява (вих.№1.20/6-2209 від 11.06.2012р.) про стягнення з ТОВ фірма "Ланда ЛТД" на користь Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України штраф у розмірі 36000,00 грн., накладений рішенням адміністративної колегії ЖОТВ АК України від 27.03.2012 р. у справі № 4.7.1.-78/2011.

Ухвалою господарського суду від 13.06.2012 р. зустрічний позов Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято для спільного розгляду з первісним позовом.

Позивач за первісним позовом в судовому засіданні первісні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, відзиві № 170 від 09.07.2012 р. на заперечення (а.с.49-55, т.1), доповненнях до позову (а.с.59-64, т.2), доповненнях до позову № 174 від 06.08.2012 р. (а.с.147-149, т.2). Проти зустрічних позовних вимог заперечив в повному обсязі.

Позивач за первісним позовом у судовому засіданні заявив усне клопотання про виклик в судове засідання для дачі пояснень третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні первісного позивача (ФОП Хрущ Р.М.) та головного бухгалтера ТОВ фірма "Ланда ЛТД", що готувала конкурсні пропозиції учасників торгів.

Суд відмовив у задоволенні зазначеного клопотання оскільки ФОП Хрущ Р.М. ухвалами гоподарського суду неодноразово викликалась у судове засідання з повідомленням часу та місця його проведення, а також виклала свої позиції щодо обставин справи у заяві вих. № 97 від 23.07.2012 р. (а.с.62-67, т.1) та доповненнях до заяви вих. № 98 від 06.08.2012 р. (а.с.1-5, т.3), які надійшли до суду через діловодну службу.

Щодо виклику в судове засідання головного бухгалтера ТОВ фірма "Ланда ЛТД" суд відмовляє у відповідному клопотанні, оскільки необхідні для вирішення спору обставини викладені у матеріалах справи, усних та письмових поясненнях учасників судового процесу. Крім того, керівник підприємства, який представляє інтереси позивача в судовому засіданні, не був позбавлений можливості направити головного бухгалтера в судове засідання для дачі пояснень або подати його письмові пояснення в судовому засіданні.

Відповідач за первісним позовом в судове засідання свого представника не направив, про причини неявки суд не повідомив, хоча його представники про час та місце розгляду справи були повідомлені в судовому засіданні 25.07.2012 р.

В попередніх судових засіданнях представники відповідача за первісним позовом проти первісного позову заперечили з підстав, викладених у відзиві № 1.20/6-2210 від 11.06.2012 р. (а.с.19-23, т.1), вимоги зустрічної позовної заяви підтримали в повному обсязі.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, в судове засідання не з'явилась, свого представника не направила, про час та місце судового засідання була повідомлена своєчасно та належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.146, т.2), первісні позовні вимоги підтримала та заперечила проти зустрічного позову з підстав, зазначених в заяві вих. № 97 від 23.07.2012 р. (а.с.62-67, т.1) та доповненнях до заяви вих. № 98 від 06.08.2012 р. (а.с.1-5, т.3).

В судовому засіданні 23.07.2012 р. заслуховувались пояснення представника "Центральної дитячої міської лікарні" м. Житомир щодо проведення торгів на закупівлю в 2011 р. продуктів нафтоперероблення, які було надано згідно письмових пояснень № 1077 від 23.07.2012 р. (а.с.65-66, т.2) та оглянуто матеріали проведення торгів, копії яких долучено до матеріалів справи (а.с. 67-131 т.2).

В судовому засіданні оглядались оригінали матеріалів справи № 4.7.1-78/2011 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, копії яких долучено до матеріалів судової справи (а.с.72-150 т.1; 1-57 т.2).

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

19.01.2011 р. відповідно до протоколу № 4 Комунальна установа "Центральна дитяча міська лікарня" запланувала закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (а.с.67, т.2).

Як вбачається з реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, до участі у конкурсі було подано дві пропозиції - ТОВ "Ланда" (позивач за первісним позовом) та ФОП Хрущ Р.М. (третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні первісного позивача) (а.с.69, т.2).

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурентних торгів (цінових пропозицій) пропозицію ФОП Хрущ Р.М. було визнано найбільш економічно вигідною (а.с.71, т.2).

З протоколу № 12 від 28.02.2011 р. засідання комітету з конкурсних торгів КУ "ЦДМЛ" м. Житомира вбачається, що ФОП Хрущ Р.М. з ціновою пропозицією 487910,00 грн. оголошено переможцем, ухвалено акцептувати її пропозицію та надіслати повідомлення про акцепт (а.с.72, т.2).

16.03.2011 р. між КУ "ЦДМЛ" м. Житомира та ФОП Хрущ Р.М. укладено договір № 7 про закупівлю товарів (робіт, послуг) за державні кошти (а.с.76-78,т.2).

01.12.2011 р. Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України одержало лист від 30.11.2011 р. від Управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Житомирській області, де повідомляється, що в ході проведення перевірки встановлено ознаки узгоджених антиконкуретних дій з боку учасників торгів - ПП Хрущ Р.М. та "Ланда ЛТД", у зв'язку з цим направлено матеріали перевірки для проведення розслідування та вжиття відповідних заходів реагування (а.с.74-150, т.1).

19.12.2011 р. Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення АКУ України рішенням № 1.17/-78р розпочала розгляд справи № 4.7.1-78/2011 за ознаками вчинення ТОВ "Ланда ЛТД" і ФОП Хрущ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (а.с.1, т.2).

27.03.2012 р. Адміністративною колегією ЖОТВ АК України прийнято рішення № 1.16/-18 р. у справі № 4.7.1-78/2011 р., яким:

- визнано, що ТОВ фірма "Ланда ЛТД" та ФОП Хрущ Р.М. під час участі у конкурсних торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких, що проводились КУ "ЦМДЛ" м. Житомира 23.02.2011. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50. пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України 'Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення, накладено на ТОВ фірму "Ланда ЛТД" штраф відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 36000,00 грн.;

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення, накладено на ФОП Хрущ Р.М. штраф відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 10000,00 грн. (а.с.50-54, т.2).

Згідно рішення Адміністративної колегії ЖОТВ АК України від 27.03.2012 р., TOB фірма "Ланда ЛТД" та ФОП Хрущ узгодили між собою умови участі у торгах, про що вказують наступні обставини:

- бухгалтер ТОВ фірми "Ланда ЛТД" веде також бухгалтерську документацію ФОП Хрущ Р.М., готувала її конкурсні (тендерні) пропозиції;

- обидва учасники подали довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, видані сектором з питань банкрутства у Житомирській області 22.02.2011 р. При цьому ФОП Хрущ Р.М. отримала вказану довідку за № 143 д/01-12. а ТОВ фірма "Ланда ЛТД" одержала довідку за № 144 д/ОГ-12;

- TOB фірма "Ланда ЛТД" для участі у торгах надано сертифікати відповідності на бензин автомобільний марки А-76 та паливо дизельне автомобільне, термін дії яких сплив відповідно 11.03.2010 та 22.10.2010;

- пропозиції конкурсних торгів учасників в цілому відповідають формі (шаблону) наданій замовником. Разом з тим, у оформленні пропозицій конкурсних торгів учасниками простежується схожість в оформленні, ідентичність помилок, манері розміщення текстів (в пояснювальних записках та пропозиціях конкурсних торгів) з відомостями про учасника та з інформацією про предмет закупівлі і назви відповідних частин тендерних пропозицій, ідентичність помилок;

- ціни ТОВ фірма "Ланда ЛТД" і ФОП Хрущ P.M. значно перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку нафтопродуктів (відсоток різниці коливається від 8,6 до 15,2 відсотків). При цьому різниця запропонованих учасниками торгів цін на бензин та дизельне паливо становить 1 коп. за 1 літр. Вказане дає підстави вважати, що ціни на бензини та дизельне пальне учасники формували узгоджено для забезпечення перемоги певному учаснику, що в свою чергу, призвело до несправжнього змагання, після якого право на укладання договору отримав один з учасників змови;

- порівняння тендерних пропозицій ТОВ фірма "Ланда ЛТД" та ФОП Хрущ P.M. свідчить про те, що зазначені учасники швидше не конкурувати, а співпрацювали між собою у зазначеній закупівлі, а цінові пропозиції скоріше були результатом домовленостей між цими учасниками, аніж результатами їх змагання за замовлення.

З огляду на вказані обставини, відповідач за первісним позовом у оскаржуваному рішенні зробив висновок, що ТОВ фірма "Ланда ЛТД" та ФОП Хрущ P.M. узгоджували свою поведінку (координацію) під час формування конкурсних (цінових) пропозицій для участі у відкритих торгах шляхом надання пропозиції "прикриття", що спеціально підготовлена для того, щоб її відхилити, та не мали на меті ведення конкурентної боротьби.

Крім того, в рішенні вказано, що :

- у 2010 р. ТОВ фірма "Ланда ЛТД" та ФОП Хрущ Р.М. були контрагентами при постачанні продуктів нафтоперероблення рідких;

- між зазначеними особами 13.10.2010 р. укладено договір оренди № 4, відповідно до якого ФОП Хрущ Р.М. орендує у позивача за первісним позовом АЗС, в тому числі, і в період проведення торгів;

- ФОП Хрущ Р.М. є матір'ю дружини генерального директора ТОВ фірми "Ланда ЛТД".

Зазначене рішення направлене позивачу за первісним позовом 28.03.2012 р. та вручене йому 04.04.2012 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.46, т.2).

Позивач за первісним позовом свої позовні вимоги ґрунтує на тому, що Адміністративною колегією неповно з'ясовано обставини справи, не доведено обставини, що мають значення для справи і які визнані встановленими.

Вважає, що рішення Адміністративної колегії ЖОТВ АК України від 27.03.2012 р. № 1.16/-18 р. у справі № 4.7.1-78/2011 р. є незаконним, необґрунтованим та безпідставним і таким, що підлягає визнанню недійсним, а висновок про те, що ТОВ фірма "Ланда ЛТД" та ФОП Хрущ P.M. узгодили між собою умови участі у процедурі закупівель, є хибним, з наступних підстав:

- розгляд справи відповідачем за первісним позовом розпочато без здійснення ним планової чи позапланової поведінки, підставою початку розгляду справи став лист Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Житомирській області щодо виявлених ознак антиконкурентних дій з боку учасників торгів. В свою чергу, органи внутрішніх справ не належать до переліку державних органів, які здійснюють контроль у сфері державних закупівель. За таких обставин розгляд справи відповідачем за первісним позовом розпочатий з порушенням законодавства;

- ТОВ фірма "Ланда ЛТД" не могло знати про кількість бажаючих прийняти участь в торгах та про можливі пропозиції конкурентів, а також, що крім нього, в тендерних торгах буде приймати участь виключно ФОП Хрущ P.M., адже інформація про тендерні торги є публічною, кількість учасників торгів є необмеженою, тому позивач за первісним позовом не міг вплинути на кількісний та суб'єктний склад потенційних учасників тендеру;

- відповідачем при прийнятті рішення не враховано, що роздрібні ціни на світлі нафтопродукти є вільними, тобто встановлюються самостійно суб'єктами господарювання. На сьогоднішній день відсутні правові обмеження щодо встановлення ціни. А тому, обґрунтованість встановлення ціни необхідно розглядати для кожного підприємства окремо. Відповідачем же не були взяті до уваги обґрунтування товариством встановлення цін на власній автозаправній станції. Встановлення однакових цін товариством та ФОП не могло обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли і не понесли збитків саме від встановлення однакових цін на ринку двома суб'єктами господарювання;

- обґрунтування, викладені в рішенні Відділення не містять прямого підтвердження наявності умислу на узгоджене спотворення результатів тендерних торгів і не доводять, що мав місце умисел на здійснення антиконкурентних узгоджених дій між сторонами, які приймали участь у змаганні;

- висновки здійснені Адміністративною колегію Житомирського обласного територіального відділення АК України щодо порушення TOB фірма "Ланда ЛТД" чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, посилаючись на послідовність, співпадіння допущення однакових помилок, ідентичне оформлення певних документів, і як наслідок, обмін інформацією та узгоджена підготовки тендерної документації учасниками торгів, ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, наявність орфографічних та граматичних помилок в заповненні тендерної документації не є беззаперечним доказом узгоджених дій сторін, та не доведено, що вказані помилки призвели до спотворення результатів торгів, при цьому зразок тендерної документації (наданий КУ "Центральна дитяча міська лікарня") містив у собі як шаблон тексту, так і табличного матеріалу, які використовувало товариство;

- в рішенні відповідача відсутні будь-які докази, що "схожі дії" товариства та ФОП призвели до обмеження конкуренції на всьому ринку чи у зазначеній його частині і значно вплинули на поведінку суб'єктів господарювання на ринку.

- результати проведеного тендеру не оскаржувались, переможцем тендеру визначено ФОП Хрущ Р.М., будь-які зауваження до тендерної документації до учасників тендеру не висувались, тому посилання на те, що учасники торгів відступили від тендерної форми є безпідставними, оскільки такий відступ не вплинув на проведення торгів.

- під час розслідування справи № 4.7.1-78/2011 відповідач за первісним позовом для збору необхідної інформації щодо встановлення певних обставин обмежився аналізом тендерної документації учасників, надсиланням відповідних запитів до учасників тендеру для надання певної інформації та документів в її обґрунтування, і поясненнями, які були надані самими учасниками за попередніми результатами розслідування, хоча відповідач має досить широкі повноваження (залучення працівників органів внутрішніх справ, митних та інших правоохоронних органів);

- третя особа та позивач за первісним позовом є незалежними і самостійними суб'єктами господарювання, кожен учасник самостійно визначав ціну пропозиції, при цьому ФОП Хрущ Р.М. було запропоновано нижчу цінову пропозицію, тобто найвигідніші умови контракту, які повністю задовольнили замовника, що зумовило його перевагу у торгах;

- визначення у цінових пропозиціях на 9% більших цін від діючих на той час роздрібних, зумовлено страхуванням від можливих збитків. При цьому позивач за первісним позовом надав статистичну інформацію (а.с.150, т.2), та зазначає, що дані статистики свідчать про те, що цінові пропозиції учасників торгів не були завищеними, натомість відповідали середнім цінам за відповідний період;

- технічна підготовка пропозицій конкурсних торгів учасників готувалась однією посадовою особою - головним бухгалтером ТОВ фірма "Ланда ЛТД" (вона ж за цивільно-правовим договором працює бухгалтером у ФОП Хрущ Р.М.), що не виключає вірогідність оформлення однакових за змістом та з однаковими помилками документів у складі цінових пропозицій, проте дане не свідчить про обмін інформацією щодо тендерних пропозицій між учасниками;

- щодо подання учасниками довідок про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом з послідовними номерами, зазначає, що відповідачем за первісним позовом не доведено, що даний факт є наслідком узгоджених дій учасників.

Позивач за первісним позовом наголошує на тому, що пропозиції конкурсних торгів учасниками готувались кожним окремо та без обміну інформацією, дії учасників ніяким чином не могли негативним чином вплинути на результати торгів, а тим більше, спотворити їх.

Відповідач за первісним позовом заперечує проти доводів позивача за первісним позовом про незаконність та необґрунтованість рішення адміністративної колегії ЖОТВ АК України, зазначаючи наступне:

- у своїй сукупності факти, встановлені оскаржуваним рішенням (завищення цін на паливо, різниця запропонованих цін учасниками - 1 коп. за 1 літр, однакові особливості в оформленні пропозицій, ідентичність помилок, манері розміщення текстів, одночасне отримання довідок сектору з питань банкрутства, документацію обох учасників для участі в торгах готувала одна фізична особа - бухгалтер) свідчать про те, що поведінка під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби;

- встановлені оспорюваним рішенням схожість в оформленні, манері розміщення текстів, ідентичність помилок можливі лише у випадку змови учасників торгів, випадкові збіги у такій кількості неможливі.

- твердження про те, що відповідачем за первісним позовом не доведено, що дії відповідача та третьої особи призвели до обмеження конкуренції на всьому ринку чи у значній його частині і значно вплинули на поведінку суб'єктів господарювання на ринку, є необґрунтованим, оскільки дії позивача та третьої особи кваліфіковані як "антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)", тому у Відділення не було необхідності доводити те, що дії відповідачів у справі призвели до обмеження конкуренції на всьому ринку чи у значній його частині і значно вплинули на поведінку суб'єктів господарювання;

- в заперечення доводів позивача за первісним позовом про те, що всупереч наявності досить широких повноважень відповідача за первісним позовом щодо залучення до розгляду справи правоохоронних органів з метою більш об'єктивного та повного дослідження обставин справи, відповідач за первісним позовом наголошує, що справу розглянуто та винесено у ній рішення на підставі звернення УДСБЕЗ про встановлення ознак узгоджених, антиконкурентних дій з боку учасників торгів.

Третя особа відповідно до поданих заяв первісні позовні вимоги підтримала у повному обсязі, проти зустрічного позову заперечила з підстав, зазначених позивачем за первісним позовом.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, оцінивши їх в сукупності господарський суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні первісних позовних вимог і про задоволення зустрічних позовних вимог, виходячи з наступного.

В силу ч.1 ст.3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ст.3 зазначеного вище Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п.1,2 ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За змістом ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Із змісту п.1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вбачається, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 ст.6 вказаного закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із п.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до законодавства в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням приписів частини 3 статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Дослідивши матеріали справи, пояснення учасників судового процесу, суд погоджується з доводами позивача за первісним позовом відносно недоведеності у оспорюваному рішенні окремих обставин як доказів узгодженої протиправної поведінки, а саме:

- при оцінці факту подання учасниками торгів довідок про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом з послідовними номерами, відповідачем за первісним позовом не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість співпадіння;

- при посиланні на те, що цінова пропозиція обох учасників торгів вища за середні ціни на відповідному ринку відповідач за первісним позовом посилається на дані власних досліджень цін на ринку, проте, дану інформацію не обґрунтовує належними доказами (дані відповідних запитів, статистичні дані тощо).

Поряд з цим, в оспорюваному рішенні доведено за наявності достатніх доказів та зроблено обґрунтовані висновки про наявність фактів, що в сукупності свідчать про протиправну узгоджену поведінку (різниця у ціновій пропозиції, що становить 1 коп. за 1 літр, однакові особливості в оформленні пропозицій, ідентичність помилок, манері розміщення текстів, підготовка конкурсної документації обох учасників однією фізичною особою - бухгалтером, подання ТОВ фірма "Ланда ЛТД" для участі у торгах сертифікатів відповідності на бензин автомобільний марки А-76 та паливо дизельне автомобільне, термін дії яких сплив відповідно 11.03.2010 та 22.10.2010).

А тому суд вважає, що відповідач за первісним позовом при прийнятті оспорюваного рішення дійшов обґрунтованого висновку, що характер та кількість, наведених у спірному рішенні збігів, виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів їх учасниками готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними.

Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками торгів спільно, що в свою чергу, свідчить про те, що ці дії є узгодженими та стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому відповідачем за первісним позовом обґрунтовано зроблено висновок, що характер та кількість наведених у спірному рішенні збігів у діях учасників торгів не могли бути наслідком простого співпадіння.

Відповідачем за первісним позовом доведено погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, наслідком чого є спотворення результатів цих торгів.

Зважаючи на викладене, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення суд дійшов до висновку, що передбачені ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним відсутні.

Твердження позивача за первісним позовом про те, що відповідачем за первісним позовом не доведено, що дії учасників торгів призвели до обмеження конкуренції на всьому ринку чи у значній його частині і значно вплинули на поведінку суб'єктів господарювання на ринку не беруться судом до уваги.

Так, пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" визанчено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Крім того, твердження первісного позивача спростовуються зазначеними у рішенні відповідача за первісним позовом доказами обмеження конкуренції в межах торгів, що призвели до спотворення результатів саме цих торгів, а не конкуренції на всьому ринку чи його частини.

Також суд критично оцінює твердження позивача за первісним позовом та третьої особи, про те, що не зважаючи на підготовку тендерної документації обох учасників торгів однією особою - бухгалтером, між учасниками не відбувалося обміну інформацією.

Щодо початку розгляду справи відповідачем за первісним позовом без здійснення ним планової чи позапланової перевірки, на підставі листа Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Житомирській області суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Стаття 36 Закону України від "Про захист економічної конкуренції") визначає підстави для початку розгляду справи, а саме: органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Отже, законодавство, яким керується відповідач за первісним позовом у своїй діяльності, не містить обмежень підстав, на основі яких може бути розпочато розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, одержання листа відповідачем за первісним позовом від Управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Житомирській області (де повідомляється, що в ході проведення перевірки встановлено ознаки узгоджених антиконкуретних дій та у зв'язку з цим направлено матеріали перевірки для проведення розслідування, вжиття відповідних заходів реагування) та прийняття Адміністративною колегією рішення про початок розгляду справи не суперечить чинному законодавству про захист економічної конкуренції.

Згідно ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи позивача за первісним позовом в обґрунтування незаконності оспорюваного рішення не є достатніми для визнання такого рішення недійсним та спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до ч.1 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 2, 3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно із ч.3 ст.60 зазначеного вище Закону, прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Як було встановлено раніше, позивач за первісним позовом отримав оспорюване рішення 04.04.2012 р., відповідач за первісним позовом подав зустрічну позовну заяву до суду 13.06.2012 р. (а.с.29, т.1), тобто після спливу двохмісячного строку.

З огляду на викладене, позовні вимоги зустрічної позовної заяви про стягнення з ТОВ "Ланда ЛТД" штрафу в сумі 36000,00 грн. є обґрунтованими, заявленими відповідно до законодавства та такими, що підлягають задоволенню у повному обсяз.

Судові витрати як за первісним так і за зустрічним позовом, у відповідності до ст. 49 ГПК України, покладаються на ТОВ фірма "Ланда ЛТД".

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.22, 33, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ланда ЛТД" (12440, Житомирська область, Житомирський район, с.Зарічани, Бердичівський Майдан, буд.3 ідентифікаційний код 20401965)

на користь Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова,12, код 20403042) :

- 36000,00 грн. штрафу.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ланда ЛТД" (12440, Житомирська область, Житомирський район, с.Зарічани, Бердичівський Майдан, буд.3 ідентифікаційний код 20401965)

в доход Державного бюджету України

-1609,50 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 13.08.12

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1 - у справу,

2 - позивачу,

3 - відповідачу (рек. з пов. про вруч.),

4 -3 - ій особі - ФОП Хрущ Раїса Михайлівна (10002, м. Житомир, вул. 1 Травня, 3, кв. 1(рек. з пов.)