Ухвала

від 20.11.2012 по справі 1-195/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

20.11.2012

Апеляційний суд міста Севастополя

Дело № 11/2790/508/12 Председательствующая в 1-й инстанции: Бугаенко Е.А.

Категория: ч. 3 ст. 212 КК Украины Докладчик: Никитин Г.В.

Копия:

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

20 ноября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:

председательствующего Никитина Г.В.,

судей Батрака В.В., Соловьёва Е.А.,

с участием прокурора Симак Ю.В.,

защитника-адвоката ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляцию защитника-адвоката ОСОБА_1 на приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 18 ноября 2011 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Белогорска, АР Крым, гражданин Украины, со средним специальным образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1 проживающий по адресу: г. Феодосия, ул. Чкалова, ранее не судимый,

осужден по:

ч. 3 ст. 212 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей сроком на 3 года без конфискации имущества в силу ст. 77 УК Украины;

ч. 2 ст. 366 УК Украины к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 250 необлагаемых налогом минимумов, что составляет 4 250 грн.

На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей сроком на 3 года, со штрафом в размере 4 250 грн.

На основании ст. 75 УК Украины ОСОБА_2 освобожден от отбытия наказания в виде лишения свободы с испытательным сроком 3 года, и возложением обязанностей, предусмотренных п.п. 2-4 ст. 76 того же Кодекса.

установила:

Согласно приговору суда, ОСОБА_2 осужден за преступления, совершенные при следующих обстоятельствах.

В соответствии со справкой АА № 132650 единого государственного реестра предприятий и организаций Украины, в период с июля по декабрь 2008 года, ОСОБА_2, являлся должностным лицом - директором частного предприятия «Севюгторг» (далее ЧП «Севюгторг»).

В указанный период времени ОСОБА_2, в силу своих полномочий и в соответствии с требованиями ст.ст. 4,9,11 Закона Украины "О системе налогообложения" № 77/97 от 18.02.1997 г., ст. 8 раздела 3 Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине" № 996-ХIV от 16.07.1999 г., ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№ 168/97 от 03.07.1997 г., обязан был осуществлять финансово-хозяйственную деятельность предприятия в соответствии с законодательством Украины.

При осуществлении финансово-хозяйственной деятельности в ЧП «Севюгторг» ОСОБА_2, как директор предприятия, обязан был обеспечивать отражение в бухгалтерской и налоговой отчетности предприятия реально совершенные сделки, подтвержденные первичными бухгалтерскими и налоговыми документами, выписанными в соответствии с действующим законодательством Украины и имеющими законную силу.

Будучи директором предприятия, ОСОБА_2, исполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, в силу своего должностного положения отвечал за организацию ведения бухгалтерского и налогового учетов на предприятии, обеспечение правильного фиксирования всех совершенных хозяйственных операций в первичных документах и регистрах бухгалтерского и налогового учетов, за соблюдение порядка оформления и передачи для учета первичных документов, своевременное составление первичных документов и регистров бухгалтерского и налогового учетов, достоверность отраженных в них данных, начисление и перечисление в бюджеты и государственные целевые фонды налогов и обязательных платежей в полном объеме.

Однако, ОСОБА_2, путем умышленного внесения заведомо ложных данных в официальные документы государственной налоговой отчетности - налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, умышленно уклонился от уплаты налогов в бюджет государства на сумму 1737287 грн.

Так, он в период времени август - октябрь 2008 года, с целью уклонения от уплаты НДС путем завышения налогового кредита предприятия, умышленно, незаконно внес в налоговые декларации по НДС заведомо ложные сведения о произведенных им перечислениях таможенным органам сумм НДС по якобы имевшим место сделкам с предприятиями-нерезидентами, которые в действительности не совершались, как и не производились перечисления сумм НДС в адрес таможенных органов. Так, в налоговой декларации по НДС за август 2008 года ОСОБА_2 умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов, путем незаконного формирования налогового кредита, была незаконно указана сумма налогового кредита в размере 230 100 грн. Действуя аналогичным образом, ОСОБА_2, в осуществляя свой преступный умысел, незаконно отразил в налоговой декларации по НДС за сентябрь 2008 года налоговый кредит в размере 982 437 грн., за октябрь 2008 года - в размере 524 750 грн., а всего на общую сумму 1 737 287 грн., что позволило ему незаконно сформировать (завысить) налоговый кредит на указанную сумму.

Согласно данных информационной базы ГНА в г. Севастополе, ЧП «Севюгторг» импортных операций в период с момента регистрации предприятия по 20.01.2009 года не проводило. Кроме этого, согласно ответу Севастопольской таможни (исх. № 01/21-5940 от 15.12.2008 года) ЧП ««Севюгторг» в Севастопольской таможне не аккредитовано, экспортно-импортные операции товаров (работ) через Севастопольскую таможню не осуществляло, и не уплачивало импортный (ввозной) НДС в Севастопольской таможне. Также, Севастопольской таможней не выдавались письма-согласования для проведения ЧП «Севюгторг» экспортно-импортных операций через таможенные органы иных регионов Украины.

В соответствии с Соглашением об информационном сотрудничестве между Государственным таможенным комитетом Украины и Главной государственной инспекцией Украины от 01.12.1995 г. и Протоколом к указанному соглашению № 1 от 05.07.1996 г., Государственный таможенный комитет Украины ежемесячно во второй рабочий день после 20-го числа месяца, следующего за отчетным, передает ГНА Украины в электронном виде информацию по экспортно-импортным операциям субъектов ВЭД, которая формируется на основании данных грузовых таможенных деклараций. Согласно ответу оперативно-аналитического отдела ОУ УНМ ГНА в г. Севастополе № 13/вн/26-34 от 20.01.2009 г. в республиканской базе данных «расшифровок налоговых обязательств и налогового кредита по НДС ЧП «Севюгторг» внешнеэкономические операции по импорту ТМЦ на протяжении 2008 года не совершало, комитентом по указанным операциям не выступало.

Таким образом, на протяжении 2008 года ЧП «Севюгторг» экспортно-импортных операций не осуществляло, и комитентом, заключившим договор комиссии на поставку импортных товаров, не выступало, а следовательно директор ЧП «Севюгторг» ОСОБА_2, не имел право на формирование налогового кредита в период времени с августа по октябрь 2008 года, путем внесения в налоговые декларации заведомо ложных сведений об уплате НДС таможенным органам.

Кроме того, ОСОБА_2, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов, после того как налоговыми органами был установлен факт незаконного формирования ЧП «Севюгторг» налогового кредита по якобы имевшим место экспортно-импортным операциям, нашедший свое отражение в справках документальных (камеральных) проверок ГНИ в Нахимовском районе г. Севастополя №300 от 20.11.2008 года, №308 от 20.11.2008 года, №355 от 19.12.2008 года, попытался скрыть совершенное им преступление. А именно, 8 и 29 декабря 2008 года подал в ГНИ Нахимовского района г.Севастополя уточняющие налоговые декларации по НДС, в которых налоговый кредит, сформированный за счет экспортно-импортных операций был заменен на налоговый кредит, сформированный за счет взаимоотношений с ООО «Экспрес - Техком» (ЕДРПОУ 34949574). Так за август 2008 года сумма 230100 грн., первоначально отраженная ОСОБА_2 как НДС уплаченный таможенным органам, отражена в составе налогового кредита по налоговым накладным от ООО «Экспрес - Техком» (ЕДРПОУ 34949574), за сентябрь 2008 года сумма 982 437 грн., первоначально отраженная ОСОБА_2 как НДС уплаченный таможенным органам, отражена в составе налогового кредита по налоговым накладным от ООО «Экспрес - Техком» (ЕДРПОУ 34949574), а за октябрь 2008 года ОСОБА_2 указана сумма 691 430 грн. Однако, данные внесенные в уточняющие расчеты ОСОБА_2 по финансово-хозяйственным операциям с ООО «Экспресс - Техком» являются ложными и были использованы ОСОБА_2 исключительно для сокрытия преступления и уклонения от уголовной ответственности. Согласно приложениям № 5 к декларациям по налогу на добавленную стоимость предприятия ООО «Экспресс-Техком» не имело финансово-хозяйственных взаимоотношений с ЧП «Севюгторг». Директор предприятия ООО «Экспресс-Техком» ОСОБА_3 никаких сделок с ЧП «Севюгторг» не заключал, налоговые накладные в адрес указанного предприятия не выписывал и товары, услуги не приобретал и не поставлял. Кроме того, с октября 2008 года предприятие ООО «Экспресс-Техком» хозяйственную деятельность не осуществляло.

Кроме того, в нарушение требований п. 7.4.5. Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 03.04.97 г., в сентябре 2008 года ОСОБА_2 в состав налогового кредита была незаконно отнесена сумма НДС 69 917,17 грн. по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с предприятием ООО «Интерком Крым», а в октябре 2008 года в состав налогового кредита была незаконно отнесена сумма НДС 12 190,66 грн. по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с предприятием ООО «Консенсус».

Таким образом, ОСОБА_2 в нарушение требований п.п.7.2.7 п.7.2, п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.2 п.7.5 ст.7 и п.9.6 ст.9 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 03.07.1997 г., п.4.2 «Порядка заполнения и предоставления декларации по НДС», утвержденного приказом ГНА Украины от 30.05.1997 г. № 166 (в редакции приказа ГНА Украины от 17.03.2008 года № 159), умышленно, с целью уклонения от уплаты налогов в бюджет государства, в период времени август, сентябрь, октябрь 2008 года незаконно завысил налоговый кредит предприятия на сумму 1 819 394,83 грн., путем внесения заведомо ложных данных в налоговые декларации по НДС, что позволило ему умышленно не начислить и не перечислить в бюджет государства налог на добавленную стоимость в размере 1 819 394,83 грн., что привело к фактическому непоступлению в бюджет Украины налогов в особо крупных размерах.

В апелляции адвокат ОСОБА_1, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, односторонность и неполноту судебного следствия, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несоответствие назначенного наказания степени тяжести преступления, просит приговор суда первой инстанции отменить и вынести в отношении ОСОБА_2 оправдательный приговор.

Свои требования апеллянт мотивирует тем, что положенные в основу приговора доказательства изложены односторонне, а в их анализе отсутствует правовая оценка.

Так, без внимания суда оставлены показания свидетеля ОСОБА_4, которая заявила суду о невиновности и непричастности ОСОБА_2 к инкриминируемому ему преступлению, поскольку налоговые декларации за период с июля по октябрь 2008 года, были приняты в ГНИ Нахимовского района г. Севастополя не от ОСОБА_2, а от неизвестного лица, в виде ксерокопий, на которых имелась не подлинная, а факсимильная подпись руководителя.

Не учтены судом показания ОСОБА_2 о том, что по просьбе незнакомых ему лиц передал свои документы для открытия предприятия. Налоговые декларации не подписывал и в налоговую инспекцию не сдавал, никакой хозяйственной деятельностью не занимался. Что подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_5 об отсутствии в 2008 году внешне-экономической деятельности и отчётности в Севастопольскую таможню у ЧП «Севюгторг». Судом не учтено, что в ходе досудебного следствия защитой предоставлялся в экспертное учреждение полный пакет документов отчетности за 2008 год со стороны ЧП «Севюгторг», в целях полноты исследования и объективности заключения, но данные документы были безосновательно изъяты из экспертного учреждения и к материалам дела не приобщались. Перечисленные в приговоре документы не свидетельствуют о причастности ОСОБА_2 к данным событиям. Заключение судебно-экономической экспертизы № 42 от 22.06.2010 года получено с грубейшими нарушениями норм УПК Украины, является неполным и необъективным. Не был исследован вопрос - кем были внесены в налоговые декларации за период с июля по октябрь 2008 года заведомо ложные сведения, кем они были подписаны и поданы в ГНИ Нахимовского района г. Севастополя. Кроме того, не допрошены должностные лица ГНИ Нахимовского района г. Севастополя, не допрошены эксперты, проводившие судебно-экономическую и почерковедческую экспертизы, не проведена повторная судебно-экономическая экспертиза.

По мнению апеллянта, судом не изучалось и оставлено без внимания заключение почерковедческой экспертизы № 133 от 29.04.2010 года, по результатам которой, установить и идентифицировать подписи на налоговых декларациях не представляется возможным из-за ее факсимильного изготовления.

Также судом не применен уголовный закон, который подлежит применению, т.е. необходимо было применить норму закона, освобождающую ОСОБА_6 от уголовной ответственности по п. 2 ст. 6, ч. 2 ст. 213 УПК Украины.

Заслушав докладчика, доводы защитника-адвоката ОСОБА_1, поддержавшего апелляцию в полном объеме, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляции и считавшего необходимым приговор суда оставить без изменений, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции, выслушав судебные прения, коллегия судей считает, что апелляция удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности ОСОБА_2 в совершении преступлений при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждается совокупностью собранных в ходе досудебного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку в приговоре.

Согласно показаниям ОСОБА_7 от 10 марта 2009 года, данными на досудебном следствии ( т. 1 л.д. 136-137) и подтвержденными ею в судебном заседании (т. 8 л.д. 120-121), в ходе проводимых проверок было установлено, что в налоговых декларациях по НДС ЧП «Севюторг» за июль-октябрь 2008 года должностными лицами отражены суммы НДС, как уплаченные таможенным органам в размерах 461 936 грн., 230 100 грн., 982 437 грн., 524 750 грн., соответственно. С целью проверки правомерности отражения указанных сумм были направлены запросы в ЧП «Севюторг» на предоставление документов, подтверждающих оплату НДС таможенным органам, однако ответа не последовало. Согласно данным «АРМ Таможня» - ЧП «Севюторг» в 2008 году субъектом внешне-экономической деятельности не выступало и соответственно НДС таможенным органам уплачивать не могло.

На основании чего, ОСОБА_7 был сделан вывод о вероятном завышении налогового кредита по НДС и соответственно занижении подлежащего уплате в бюджет государства НДС ЧП «Севюторг» в июле-октябре 2008 года.

Вопреки изложенному в апелляции свидетель ОСОБА_7, как это видно из её показаний, не заявляла о непричастности и невиновности ОСОБА_2 к инкриминируемому ему преступлению. Кроме того, свидетель не наделён уголовно-процессуальным законом и Конституцией Украины полномочиями признавать кого-либо причастным к преступлению или виновным в его совершении.

Доводы адвоката со ссылкой на показания ОСОБА_2 в суде о передаче им своих документов незнакомым лицам для открытия предприятия являются несостоятельными, поскольку осужденный от дачи показаний на досудебном следствии и в суде отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 63 Конституции Украины (т. 7 л.д. 303, т. 7 л.д. 307, т. 7 л.д. 323, т. 8 л.д. 126).

В связи с чем, суд установил вину обвиняемого по результатам собранных досудебным следствием и исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе по показаниям свидетелей.

Так, согласно выводу эксперта № 133 от 29.04.2010 года рукописный текст выполнен непосредственно ОСОБА_2, а не иным лицом. Подписи в графе «руководитель» в декларациях, нанесены при помощи клише подписи - факсимиле, а подписи на банковских чеках, вероятно, выполнены ОСОБА_2, а не иным лицом (т. 2 л.д. 220-228).

С учётом изложенного, суд правильно пришёл к выводу, что именно ОСОБА_2, заполнивший документы, является тем лицом, которое внесло заведомо ложные сведения в налоговые декларации.

Согласно показаниям ОСОБА_5, данными на досудебном следствии 24 июня 2010 года следует, что в зоне деятельности Севастопольской таможни таможенное оформление импорта товаров ЧП «Севюторг» в 2008 году не осуществлялось, писем согласований на проведение таможенного оформления товаров в зоне деятельности иных таможенных органов не выдавалось.

При этом ЧП «Севюторг» могло быть получателем товаров, импортируемых на таможенную территорию Украины, без постановки на учет, как субъекта внешне-экономической деятельности в таможенных органах Украины при условии заключения указанным предприятием договора комиссии с резидентом Украины, где ЧП «Севюторг» являлось комитентом. Но в таком случае, в грузовых таможенных декларациях, оформляемых комиссионером по внешне-экономическому договору, обязательно вносилась бы информация о ЧП «Севюторг» с указанием всех сведений, а именно: название предприятия, адрес местонахождения, код ОКПО и другие сведения (т. 7 л.д.272-274).

В связи с чем, довод апеллянта, что ЧП «Севюторг» не могло было аккредитовано как субъект внешне-экономической деятельности и не могло осуществлять импорт товаров в зоне деятельности Севастопольской таможни также, является не отвечающим материалам уголовного дела.

Не нашло своего подтверждения, утверждение апеллянта о том, что документы, предоставленные защитой в экспертное учреждение 01.06.2009 года, изъяты из экспертного учреждения и к материалам уголовного дела не приобщались.

Так, тома 4, 5, 6 уголовного дела содержат в себе все предоставленные адвокатом ОСОБА_1 в экспертное учреждение документы. В ходе судебного следствия указанные документы исследовались в совокупности с иными доказательствами.

Кроме того, апеллянтом не конкретизировано в чем именно заключается грубейшее нарушение норм УПК Украины при проведении судебно-экономической экспертизы № 42 от 22.06.2010 года.

В соответствии с ч. 5, ч. 6 ст. 75 УПК Украины, в случае если экспертиза будет признана неполной или недостаточно ясной, может быть назначена дополнительная экспертиза, которая поручается тому же или другому эксперту, а также, если заключение эксперта будет признано необоснованным или противоречащим другим материалам дела либо иначе вызовет сомнения в его правильности, может быть назначена повторная экспертиза.

Так как заключение эксперта по проведению судебно-экономической экспертизы у досудебного следствия и суда сомнений не вызвало, а обвиняемым и его защитником не было заявлено соответствующего ходатайства о проведении повторной экспертизы или допроса эксперта в суде, то данное заключение было положено в основу обвинительного приговора.

Вопреки утверждениям апеллянта судом были допрошены должностные лица ГНИ Нахимовского района г. Севастополя - свидетель ОСОБА_8 (протокол допроса т. 8 л.д.114-115), свидетель ОСОБА_7 (протокол допроса т. 8 л.д.120-121).

Довод адвоката ОСОБА_1 о том, что суд в нарушение действующего законодательства не освободил ОСОБА_6 от уголовной ответственности по ст. 6 п. 2 и ст. 213 ч. 2 УПК Украины является ненадлежащим. Поскольку некто ОСОБА_6 не имеет отношения к рассмотрению данного уголовного дела в отношении ОСОБА_2

Наказание обвиняемому назначено в соответствие с требованиями ст. ст. 65,70 УК Украины, постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике назначения судами уголовного наказания» № 7 от 24 октября 2003 года. Оснований для его смягчения не усматривается.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора не установлено, в связи с чем, приговор суда первой инстанции подлежит оставлению без изменений.

Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 377 УПК Украины (1961г.), коллегия судей

определила:

Приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 18 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_2, осуждённого по ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 УК Украины, оставить без изменений, апелляцию защитника-адвоката ОСОБА_1 - без удовлетворения.

Судьи

Г.В. Никитин В.В.Батрак Е.А.Соловьёв

Копия верна:

судья Г.Никитин