Рішення

від 03.01.2013 по справі 5019/1843/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

33013 , м. Рівне, вул. Набережна, 26А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"03" січня 2013 р. Справа № 5019/1843/12

Суддя Войтюк В.Р. розглянувши матеріали справи

за позовом Приватного підприємства "Регіональна компанія "Лідер-М"

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Кредобанк" в особі Рівненської філії ПАТ "Кредобанк"

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Бештинарський Олександр Васильович

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники:

позивача : Світличний Р.В. дов. від 02.01.13 р.

відповідача : Шевчук Г.Є. дов. № 5868 від 12.07.12 р.

3-ї особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ: Приватне підприємство "Регіональна компанія "Лідер-М" звернулось до господарського суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Кредобанк", третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Бештинарський Олександр Васильович, у якій просить суд виконавчий напис № 328 від 18 вересня 2009 року визнати таким, що не підлягає виконанню.

Як на підставу для задоволення вимог посилається на те, що напис вчинено на більшу суму ніж зазначено в договорі іпотеки, та більшу ніж зазначено у претензії-вимозі. Посилається також на те, що права кредитора переведені на іншу юридичну особу, а тому відповідач втратив право на стягнення за рахунок майна (а/с.. 2-7).

Відповідач заперечує позовні вимоги, посилаючись на таке.

Позивач стверджує, що довідався про існування виконавчого провадження з виконання оскаржуваного виконавчого напису, тільки після проведення державним виконавцем опису нерухомого майна, належного Позивачу та складання акту опису й арешту майна від 12.10.2012 року. Однак виконавче провадження з виконання виконавчого напису №328 від 18.09.2009 року приватного нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу Бештинарського О.В. було відкрите ще 14.10.2009 року і згідно супровідного листа до постанови про відкриття виконавчого провадження, вона була направлена на поштову адресу ПП «Регіональна компанія «Лідер - М».

Окрім того, доказом того, що Позивач отримав постанову про відкриття виконавчого провадження від 14.10.2009 року, з якої дізнався про вчинення виконавчого напису, є той факт, що позивач звернувся до Рівненського міського суду з позовною заявою до відділу державної виконавчої служби Рівненського міського управління юстиції про визнання дій державного виконавця протиправними та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження.

Про звернення у листопаді 2009 року Позивача до суду йдеться в описовій частині ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду (до якого звернувся Позивач після залишення позовної заяви без розгляду судом першої інстанції) від 20.12.2010 року по справі № 30781/10/9104.

05 вересня 2007 року між Позивачем та Відповідачем було укладено договір кредитної лінії №227-07, за умовами якого, з врахуванням внесених до Кредитного договору змін, Позивачу було відкрито кредитну лінію з максимальним лімітом заборгованості 800 000,00 грн. до 02 вересня 2009 року.

Відповідно до п. 4.3. Кредитного договору позичальник сплачує проценти у валюті отриманого кредиту щомісяця, але не пізніше останнього банківського дня місяця, за який нараховані проценти.

В пункті 2.1. Кредитного договору дається визначення поняття «максимальний ліміт заборгованості за кредитною лінією» - це максимальна сума заборгованості Позичальника за отриманими та неповернутими ним Банку за цим Договором кредитами.

Тобто до максимального ліміту заборгованості за кредитною лінією не враховуються відсотки за користування кредитними коштами, комісії за управління кредитною лінією та інші нарахування, передбачені Кредитним договором. Тому загальна сума кредитної заборгованості є більшою ніж максимального ліміту заборгованості за кредитною лінією.

Законом не передбачено, що сума у вимозі про усунення порушень основного зобов'язання повинна відповідати сумі заборгованості, визначеній у виконавчому написі нотаріуса. А згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

В даному випадку, безспірність заборгованості підтверджується тим, що Позивачем ніяким чином не оскаржено суму заборгованості, попри те, що ним було отримано претензію-вимогу датовану 04.08.2009 року.

Представником Відповідача, у повній відповідності до вимог законодавства України, що діяли на той час, для вчинення виконавчого напису було подано приватному нотаріусу Рівненського міського нотаріального округу Бештинарському О.В. заяву із доданим пакетом документів, які давали право нотаріусу на вчинення виконавчого напису.

Звертає увагу суду, що зазначені вище та підстави позову, що є предметом розгляду у даній справі, стосуються правил вчинення нотаріальної дії, тоді як позивачем не порушується питання захисту заснованого на приписах цивільного чи господарського права, що у відповідності з п.8 Постанови Пленуму ВГСУ №10 від 24.10.2011 року «Про деякі питання підвідомчості та підсудності справ господарським судам» виключає підвідомчість даного спору господарську суду.

Згідно із правовою позицією (щодо непідвідомчості даного спору господарському суду) колегія суддів Вищого господарського суду України у своїй постанові від 14.11.2012 року по справі №5021/378/12, в якій зазначає, що Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснюють оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1,2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

29.11.2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія, «Приватні Інвестиції» та Публічним акціонерним товариством «Кредобанк» (правонаступник всіх прав та обов'язків Відкритого акціонерного товариства «Кредобанк») було укладено договір факторингу, шляхом купівлі права грошової вимоги, у відповідності до ст. 1077 ЦК України. За умовами договору факторингу, ТзОВ «Фінансова компанія «Приватні Інвестиції» (фактор) придбало у ПАТ «Кредобанк» (клієнт) право грошової вимоги до ПП «Регіональна компанія «Лідер-М» згідно кредитного договору № 227-07 від 05.09.2007 року.

Таким чином, в силу положень ст. 512 та ст. 1078 ЦК України, відбулася заміна ПАТ «Кредобанк» на ТзОВ «Фінансова компанія «Приватні Інвестиції») в кредитних зобов'язаннях між ПАТ «Кредобанк» та Приватним підприємством «Регіональна компанія «Лідер-М».

13.12.2012 року ТОВ «Фінансова компанія «Приватні Інвестиції» звернулась до Рівненського міського суду Рівненської області із заявою про заміну сторони у виконавчому написі №328 від 18.09.2009 року приватного нотаріуса Рівненського міського нотаріального округу Бештинарського О.В. та заміну сторони у виконавчому провадженні з виконання згаданого виконавчого напису.

ТОВ «Фінансовою компанією «Приватні Інвестиції» здійснено необхідні процесуальні дії для уникнення подвійного стягнення з Позивача на підставі одного виконавчого документа. Відповідно до п. 5 ст. 8 Закону України «Про виконавче провадження», у разі вибуття однієї із сторін державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторони, а також сама заінтересована сторона мають право звернутися до суду із заявою про заміну сторони її правонаступником. Для правонаступника усі дії, вчинені до його вступу у виконавче провадження, обов'язкові тією мірою, якою вони були б обов'язковими для сторони, яку правонаступник замінив.

Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача приватний нотаріус Бештинарський О.В. явку представника не забезпечила, пояснень не надала.

Заслухавши пояснення представників сторін, давши оцінку доказам, суд прийшов до висновку, що позов підлягає задоволенню з огляду на таке.

05 вересня 2007 року між ПП РК «Лідер» та ПАТ «Кредобанк» укладено договір кредитної лінії № 227-07. за умовами якого банк зобов'язується відкрити Позичальнику кредитну лінію, в межах якої надавати йому кредити у розмірі та на умовах, обумовлених цим договором, а Позичальник зобов'язується повернути кредити і сплатити проценти за користування ними, а також інші платежі передбачені цим договором (п. 1.1. Договору).

Визначений п. 2.1.6. договору термін дії кредитної лінії двічі продовжувався сторонами, та договором № 2 від 16 січня 2009 року про внесення змін до договору кредитної лінії № 227-06 від 05 вересня 2007 року встановлений по 02 вересня 2009 року включно.

16 січня 2009 року приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Кострикіним В.І. посвідчено укладений між сторонами договір іпотеки № 227-07/2, предметом якого визначено належне на праві власності позивачу нерухоме майно.

Цим договором в повному обсязі забезпечено вимоги іпотекодержателя (Відповідача) до Іпотекодавця (Позивача), що випливають з договору кредитної лінії 227-06 від 05 вересня 2007 року, укладеного між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, за умовами якого Іпотекодавцю відкривається кредитна лінія з максимальним лімітом заборгованості в сумі 800000,00 грн., строком на 24 місяців, терміном погашення до 02 вересня 2009 року (п. 1.1. договору іпотеки).

12 жовтня 2012 року державним виконавцем Панчук Інною Василівною, відділу державної виконавчої служби Рівненського міського управління юстиції, складено акт опису й арешту майна, що належить на праві власності Позивачу.

Указана дія вчинена в межах виконавчого провадження при примусовому виконанні виконавчого напису № 328 виданого 18 вересня 2009 року приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Бештинарським О.В. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ПП "Регіональна компанія "Лідер-М" на користь ПАТ "Кредобанк".

Виконавчим надписом, запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, розташоване за адресою: м. Рівне вул. Черняка, 41, що належить Позивачу.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна, нотаріусом запропоновано задовольнити вимоги ВАТ "Кредобанк", в особі Рівненської філії (код ЄДРПОУ: 26206992, місцезнаходження: м. Рівне, вул. Кавказька, 2), у розмірі 934209,53 грн. та плату за вчинення виконавчого напису в розмірі 14875,00 грн.

На час розгляду справи в суді першої інстанції порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулюється Законом України "Про нотаріат", а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

На момент виникнення між сторонами спірних правовідносин, а також на момент вчинення приватним нотаріусом Бештинарським О.В. оскаржуваного в судовому порядку виконавчого напису порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулювався Законом України "Про нотаріат", а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5; зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882; далі Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій).

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічне положення міститься й у п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій має бути зазначено, зокрема, строк, за який має провадитися стягнення, та інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172) для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, відповідно до вищенаведених норм обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника. При цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій також передбачено, що у разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Виходячи з аналізу всіх вище зазначених норм, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо).

Доказами, які вказують на безспірність заборгованості, можуть бути ті докази, які підтверджують факт визнання боржником конкретної суми заборгованості (акт звірки, підписаний уповноваженими особами, у якому погоджені суми заборгованості; листи боржника про визнання конкретної суми заборгованості перед кредитором, тощо).

Як зазначалось вище, згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідачем на адресу позивача направлялася претензія-вимога вих. № 02-996-2/09 від 04 серпня 2009 року на суму 713595,76 грн.

У зазначеній вимозі Банком зазначалося, що заборгованість ПП "Регіональна компанія "Лідер-М" перед ВАТ "Кредобанк" становить 713595,76 грн., а саме:

- п. 5.1. Кредитного договору - сума основного боргу становить 599888,08 грн.;

- п. 4.3. Кредитного договору - сума несплачених процентів за користування кредитними коштами становить 113607,68 грн.

- пп. 4.1.3 п. 4.1. Кредитного договору - сума несплаченої комісії за управління кредитною лінією становить 100,00 грн.

Згідно виконавчого напису нотаріуса від 18 вересня 2009 року загальний розмір заборгованості становив 934.209,53 грн., в той час, як з відповідною вимогою про оплату цієї суми відповідач до боржника (іпотекодавця) не звертався.

При цьому суд звертає увагу, що станом на момент пред`явлення претензії (04.08.09 р.) зазначена у ній сума відповідає умовам договору за якими термін дії кредитної лінії продовжено до 02.09.09 р., тобто погашення кредиту можливе 02.09.09 р. і лише після цієї дати можливе пред`явлення претензії на повну суму боргу, а після спливу 30 днів з моменту отримання такої претензії можливе вчинення напису на повну суму боргу.

Окрім цього, з п. 1.1. Договору іпотеки № 227-07/2 від 16.01.2009 року вбачається, що цим договором забезпечуються в повному обсязі вимоги Іпотекодержателя, що випливають із договору кредитної лінії № 227-07 від 05.09.2007 року з максимальним лімітом заборгованості 800000,00 грн.

Пунктом 2.1. вказаного договору кредитної лінії під "максимальним лімітом заборгованості за кредитною лінією" розуміється максимальна сума заборгованості позичальника за отриманими та неповернутими ним банку кредитами за цим договором.

Відтак, звернення стягнення на майно Іпотекодержателя за виконавчим написом на суму 934 209,53 грн. є неприпустимим, оскільки перевищує обсяг відповідальності саме Іпотекодавця за укладеним договором іпотеки, що у свою чергу свідчить про наявність спору, а тому у нотаріуса не було правових підстав на вчинення виконавчого напису.

Окрім того, згідно повідомлення-вимоги № 547, викладеної в листі № 10-120112 від 12 січня 2012 року ТОВ "Фінансова компанія "Приватні Інвестиції" позивача повідомлено про те, що між ПАТ "Кредобанк" та ТОВ "Фінансова компанія "Приватні Інвестиції" (далі - Новий кредитор) 29.11.2011 року відповідно до чинного законодавства України був укладений Договір факторингу, згідно з яким відбулося відступлення права вимоги всіх грошових зобов'язань за кредитним договором № 227-07 від 05.09.2007 року за умовами якого Позичальнику було надано кредит у розмірі 200 000,00 грн. строком користування до 20.09.2009 року.

Вказаним листом Новий кредитор висловив вимогу достроково повністю повернути кредитну заборгованість та сплатити нараховані проценти, а також штрафні санкції (пеня, штраф) в сумі 942997,19 грн. на вказані в повідомлення рахунки.

31 жовтня 2012 року представник ТОВ "Фінансова компанія "Приватні інвестиції"" Шевчук Г.Є., звернувся в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" з вимогою протягом тридцяти днів з моменту отримання вимоги, погасити заборгованість в сумі 949 084,53 грн., та попередив, що у випадку невиконання цієї вимоги в установлений строк, фактор змушений буде звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Частиною 1 ст. 1082 ЦК України передбачено, що боржник зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.

Однак, згідно постанови про відкриття виконавчого провадження стягувачем за оскаржуваним виконавчим написом є ПАТ "Кредобанк". З цього слідує, що на даний момент згідно вищевказаної постанови та досудової вимоги Позивач має подвійно виконати свій обов'язок за кредитним договором та виконавчим написом, що суперечить загальним принципам верховенства права, щодо неможливості подвійного виконання одного й того ж зобов'язання.

У відповідності до норм ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною першою ст.598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності до ч.5 ст.З Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Згідно із ст. 593 Цивільного кодексу України, ст. 17 Закону України «Про іпотеку» право застави припиняється, зокрема, у разі припинення зобов'язання, забезпеченого заставою.

Частиною 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004р. №20/3 передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна 1 нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Виходячи з системного аналізу правових норм, суд вважає, що зобов'язання за договором іпотеки забезпечення виконання кредитного договору є припиненими у зв'язку з припиненням основного зобов'язання, а тому у відповідача відсутнє право на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, в зв'язку з чим виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню.

Відповідної правової позиції дотримується ВГС України в постанові від 21.09.10 р. по справі №14/127пн (долучено до матеріалів справи).

Згідно із ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 цього Кодексу закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Дана норма кореспондується з положеннями ст. 20 ГК України, якою визначено способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Перелік способів захисту прав та інтересів, зазначений у вказаних нормах, не є вичерпним; суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Частиною 3 ст. 15 ГПК України передбачено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Поруч із цим у відповідності до п. 8 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 р. № 10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1,2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Суд критично оцінює твердження відповідача щодо непідвідомчості спору господарському суду, оскільки останнім перевірялась правильність вимог зазначених у виконавчому написі (зокрема, сума), що відповідно до вимог зазначеної вище постанови Пленуму віднесено до компетенції господарських судів.

При вирішенні спору суд ураховує, що за спірним договором іпотеки права іпотекодержателя товариству «Фінансова компанія» «Приватні ініціативи» не передано, відтак, підстави для залучення останнього в якості третьої особи відсутні.

Щодо заяви відповідача про сплив строку позовної давності суд зазначає, що позов пред`явлено 23.11.12 р.

Як убачається із адміністративного позову позивача до відділу ДВС (а/с.86-88) пред`явленого до суду 27.11.09 р., компанія «Лідер-М» 23.11.09 р. у телефонній розмові довідалась про вчинення спірного напису, тобто, трирічний строк позовної давності не сплив.

Доказів отримання позивачем самого напису, постанови про відкриття виконавчого провадження по напису у 2009 році - суду не надано.

Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами:

письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Статтею ст.33 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

На підставі викладеного, керуючись ст.49, 80-82 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.Позов задоволити.

2.Виконавчий напис № 328 від 18 вересня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу Рівненської області Бештинарським Олександром Васильовичем визнати таким, що не підлягає виконанню.

3.Стягнути із Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» (79026, м.Львів, вул.Сахарова, 87, ЄДРПОУ 09807862) в особі Рівненської філії ПАТ «Кредобанк» (33028 м.Рівне, вул.Кавказька, 2) на користь приватного підприємства «Регіональна компанія «Лідер-М» (33022 м.Рівне, вул.Черняка, 41, офіс 11, ЄДРПОУ 31994336) 1073 грн. судового збору.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено "08" січня 2013 року

Суддя Войтюк В.Р.