Постанова

від 14.02.2013 по справі 24/98пд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

06.02.2013 р. справа №24/98пд

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Суддів:Малашкевича С. А. Азарової З. П., Радіонової О.О. при секретарі судового засідання Максименко Г. П. за участю представників сторін: від позивача:Хорошилов І. І. - за довір. від відповідача:Бодряга В. В. - за довір. від третьої особи - 1:ОСОБА_7 - за довір. від третьої особи - 2: від третьої особи - 3:ОСОБА_8 - за довір. не з`явились розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО-ЕЛМІКС», м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 24.12.2012року у справі№ 24/98пд (головуючий суддя: Уханьова О.О., судді: Колесник Р.М., Осадча А.М.) за позовомПублічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк», м. Київ в особі Філії «Головне управління ПАТ Промінвестбанк в Донецькій області», м. Донецьк до відповідача: за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО - ЕЛМІКС», м. Донецьк Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрспецремонт XXI», м. Донецьк 1. ОСОБА_10, м. Донецьк; 2. ОСОБА_11, м. Донецьк проукладення іпотечного договору

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне комерційне товариство промислово-інвестиційного банку (закрите акціонерне товариство) м. Київ в особі філії „Головне управління Промінвестбанку в Донецькій області" м. Донецьк ( далі - позивач). звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „ЄВРО-ЕЛМІКС" м. Донецьк (далі - відповідач), з урахуванням уточнень до позовних вимог, про укладення іпотечного договору на умовах, викладених в попередньому іпотечному договорі від 14.12.2007р. № 15-94/17-8146/07, встановивши строк його укладання- 12.03.2008р.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Донецької області від 29.05.2008р. позовні вимоги Акціонерного комерційного товариства промислово-інвестиційного банку (закрите акціонерне товариство), м. Київ в особі філії „Головне управління Промінвестбанку в Донецькій області", м. Донецьк до ТОВ „ЄВРО-ЕЛМІКС", м. Донецьк задоволені.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2010року рішення господарського суду було частково скасоване.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.02.2011р. скасовано постанову Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2010р. та рішення

господарського суду Донецької області від 29.05.2008р., справу передано до господарського суду Донецької області на новий розгляд в іншому складі суду.

Ухвалою від 06.04.2011 р. господарським судом Донецької області було прийнято справу № 24/98пд до свого провадження у новому складі суду. (т.2,а.с.39)

16.05.2011 р. господарський суд Донецької області своєю ухвалою залучив до участі у справі в якості третьої особи - 1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_10, м. Донецьк та в якості третьої особи -2 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю „Укрспецремонт XXI", м. Донецьк.

07.09.2011р. господарський суд Донецької області прийняв рішення, яким задовольнив позов АКПІБ "Промінветбанк" про укладення іпотечного договору для забезпечення кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 15-93/17-4464/07 від 12.10.2007 року на умовах, викладених у попередньому іпотечному договорі №15-94/17-8146/07 від 14.12.2007 року, частково: укладено іпотечний договір між АКПІБ "Промінвестбанк" і ТОВ "Євро-Елмікс" для забезпечення вимог АКПІБ "Промінвестбанк", що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 15-93/17-4464/07 від 12.10.2007 року на умовах, викладених у попередньому іпотечному договорі (за виключенням об'єкту будівлі продскладу, літ. Г-1, загальною площею 128,2 кв.м.). В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.10.2011 року до участі у справі в якості третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, було залучено ОСОБА_11 (надалі - ОСОБА_11, третя особа-3).

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 14.02.2012 року рішення господарського суду Донецької області від 07.09.2011 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.10.2012р. рішення та постанова попередніх судових інстанцій скасовані, справа передана на новий розгляд.

Під час нового розгляду даної справи, господарський суд Донецької області рішенням від 24.12.2012 р. позовні вимоги ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк», м. Київ в особі Філії «Головне управління ПАТ Промінвестбанк в Донецькій області» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО - ЕЛМІКС», м. Донецьк за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрспецремонт XXI», м. Донецьк та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_10, м. Донецьк, ОСОБА_11, м. Донецьк про укладення іпотечного договору задоволені частково: укладено іпотечний договір між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк», м. Київ в особі Філії «Головне управління ПАТ Промінвестбанк в Донецькій області» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО - ЕЛМІКС», м. Донецьк в забезпечення вимог ПАТ «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк», м. Київ в особі Філії «Головне управління ПАТ Промінвестбанк в Донецькій області», що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 15-93/17-4464/07 від 12.10.2007 р. на наступних умовах:

1 ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. Цей Договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з Кредитного договору про відкриття кредитної лінії №15-93/17-4464/07 від "12" жовтня 2007року, (а також усіх договорів про внесення змін до нього) (далі - Кредитний договір), укладеного між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем.

Основні умови Кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 15-93/17-4464/07 від "12"жовтня 2007 року ;

а) ліміт кредитної лінії - 7 600 000,00 (сім мільйонів шістсот тисяч, 00) гривень;

б) процентна ставка за користування кредитною лінією:

17 (сімнадцять,0) відсотків річних за кредитом, наданим у національній валюті.

Відсотки нараховуються та сплачуються у тій валюті, в якій надано кредит.

в) термін повернення боргів за Кредитним договором -одинадцятого жовтня дві тисячі десятого року або 10 днів з моменту пред'явлення Іпотекодержателем вимоги про повернення сум кредиту та сплати процентів у зв'язку з настанням одного з випадків, вказаних у п. 3.3.4 Кредитного договору;

г) Відсотки за користування кредитом нараховуються Іпотекодержателем у передостанній робочий день звітного місяця за період попередній даті нарахування та сплачуються Іпотекодавцем не пізніше останнього робочого дня звітного місяця. У день остаточного погашення кредиту відсотки нараховуються Іпотекодержателем в день погашення кредиту за період, попередній даті нарахування та сплачуються Іпотекодавцем не пізніше останнього робочого дня звітного місяця. У грудні відсотки нараховуються Іпотекодержателем 29 грудня (або в останній робочий день до 29 грудня) за період попередній даті нарахування по 31 грудня включно та сплачуються Іпотекодавцем не пізніше останнього робочого дня місяця.

е) За управління фінансовим кредитом у формі кредитної лінії Іпотекодавець сплачує Іпотекодержателю комісійну винагороду у розмірі 300,00 (триста, 00) гривень без ПДВ.

У випадку порушення Позичальником встановленого п.1.2 цього Договору строку остаточного повернення всіх отриманих сум кредиту Позичальник надалі сплачує відсотки за неправомірне користування кредитом, виходячи із відсоткової ставки у розмірі 20 (двадцять) відсотків річних порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно п.2.2 Кредитного Договору.

Комісійна винагорода за управління фінансовим кредитом у формі кредитної лінії нараховується Іпотекодержателем щомісячно 26 числа, а також в день остаточного повернення кредиту, визначеного в п. 1.2 Кредитного договору та сплачується Іпотекодавцем не пізніше останнього робочого дня місяця, в якому відбувається нарахування. В день остаточного повернення кредиту комісійна винагорода за управління фінансовим кредитом нараховується і сплачується в той же день.

1.2. В забезпечення виконання зобов'язань, що випливають з Кредитного договору Іпотекодавець, на умовах, передбачених цим Договором, передає в іпотеку Іпотекодержателю належне йому нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, в подальшому іменується "Предмет іпотеки".

Для цілей цього Договору під визначенням "Предмет іпотеки" в залежності від конкретного застосування розуміються як всі об'єкти Іпотекодавця, передані в іпотеку, так і будь-яка їх частина.

1.3.Опис предмету іпотеки:

літ. А-1 будівля холодильнику 993,2 м.кв. заставною вартістю 92088,00грн., літ. В-1 будівля складу для олії та милу 190,2м.кв. заставною вартістю 135851,00грн., літ. Г-1 будівля продскладу 601,3 м.кв. заставною вартістю 309768,82грн., літ. Е-1 будівля продскладу для фасування овочів 340,4 м.кв. заставною вартістю 29415,00грн., літ. Ж-1 будівля складу солі 235,4 м.кв. заставною вартістю 24810,00грн., літ. З-1 будівля магазину 42,2 м.кв. заставною вартістю 5680,00грн., літ. И прохідний пункт, №1-3 огородження, літ. І замощення, літ. 1 залізничний тупик.

Право власності підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно за номером б/н від 26.06.2006р., виданий Головним управлінням благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради.

1.4. Відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, наданого Комунальним підприємством Бюро технічної інвентаризації №15738128 від 29.08.2007р., загальна вартість Предмету іпотеки складає 704214,00грн., загальна площа 2530,9 кв.м. Сторони цього Договору оцінюють Предмет іпотеки у 6261496,84грн., далі "Заставна вартість".

1.5. Відсутність податкової заборгованості та податкової застави підтверджується довідкою державної податкової інспекції.

1.6. На строк дії цього Договору Предмет іпотеки залишається у володінні (користуванні) іпотекодавця.

1.7. Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації іпотекодержателем за рахунок іпотекодавця в порядку, встановленому законом.

1.8. Випуск заставної за цим Договором не здійснюється.

2.ГАРАНТІЇ

2.1. Іпотекодавець засвідчує, що:

2.1.1. Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на праві власності, право якої отримано ним на правомірних підставах.

2.1.2.На підставах, передбачених чинним законодавством України, на Предмет іпотеки може бути безумовно і беззаперечно звернене стягнення.

2.1.3.Предмет іпотеки зареєстрований у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності.

2.1.4. Умови зберігання та експлуатації Предмету іпотеки відповідають технічним та іншим наявним нормам щодо належного збереження Предмету іпотеки його властивостей та експлуатаційних характеристик (без урахування природного зносу).

2.1.5. Предмет іпотеки не підлягає вилученню за вимогою третіх сторін, у тому числі уповноважених державних органів, i вільний від будь-яких зобов'язань, крім оренди, у тому числі не знаходиться у податковій заставі.

2.1.6. До нього не пред'явлені i не будуть пред'явлені за обставин, що існують на момент укладення цього Договору, майнові позови, пов'язані з вилученням Предмету іпотеки або обмеженням користування, володіння чи розпорядженням ним.

2.1.9. В разі, коли в момент настання терміну виконання Іпотекодавцем будь-якого зобов'язання, що випливає з Кредитного договору вказані зобов'язання Іпотекодавцем виконані не будуть, а також у разі виникнення інших підстав для звернення стягнення на Предмет іпотеки, передбачених цим Договором, Іпотекодеpжатель отримає право звернути стягнення на Предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до розділу 5 цього Договору, та за рахунок вирученої від реалізації Предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами Іпотекодавця одержати задоволення в повному обсязі своїх вимог, що визначені на момент фактичного задоволення.

2.1.10. Будь-яка інформація, надана ним щодо Предмету іпотеки на момент укладення цього договору, є достовірною.

2.1.11. Він ознайомлений з усіма умовами Кредитного договору.

2.1.12. Іпотекодавець гарантує повноваження керівника та інших органів управління Іпотекодавця на укладення та підписання цього Договору, а також те, що він діє на підставі статуту в редакції, що вказана в преамбулі цього договору. Додатково зміни та доповнення до статуту не вносились.

2.1.13. Іпотекодавець гарантує, що на момент підписання цього Договору не існує подій, про які він не повідомив Іпотекодержателя, та які створюють загрозу належному виконанню цього Договору -судові справи (в т.ч. порушення справи про банкрутство), майнові вимоги третіх осіб тощо.

2.2. Іпотекодержатель засвідчує, що:

2.2.1. Інформація, яка стала йому відома у зв'язку із укладенням та виконанням цього Договору, щодо якої Іпотекодавцем було вказано на її конфіденційність, не буде розголошена третім особам, за виключенням випадків, прямо передбачених чинним законодавством, а також випадків, коли надання такої інформації третім особам повинно відбутися у зв'язку із необхідністю забезпечення інтересів Іпотекодержателя, пов'язаних із збереженням, страхуванням іпотеки, зверненням стягнення на Предмет іпотеки або його реалізацією.

3.ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЯ

3.1. Іпотекодержатель має право:

3.1.1.У будь-який час протягом строку дії цього Договору без будь-яких обмежень з боку Іпотекодавця перевіряти документально і в натурі наявність, розмір, стан, умови збереження, користування та експлуатації Предметом іпотеки.

3.1.2. Вимагати від Іпотекодавця вжиття заходів, необхідних для збереження Предмету іпотеки та його належної експлуатації.

3.1.3. У випадку загибелі, втрати або пошкодження Предмету іпотеки вимагати від Іпотекодавця заміни Предмету іпотеки іншим майном, вартість, кількість та ліквідність якого мають дорівнювати або бути більшими за загальну вартість, кількість та ліквідність Предмету іпотеки, що загинуло, було втрачено або пошкоджено.

3.1.4. Відмовлятися від прийняття в іпотеку майно, яке запропоновано Іпотекодавцем на заміну Предмету іпотеки, у відповідності до умов, передбачених п.п.4.1.1, 4.1.2 цього Договору.

3.1.5. У випадку недостатності сум, отриманих в результаті реалізації Предмету іпотеки, для задоволення всіх вимог Іпотекодержателя за Кредитним договором, одержати суму, якої не вистачає, з вартості іншого майна та/або майнових прав Іпотекодавця у порядку, встановленому чинним законодавством.

3.1.6. Здійснювати відступлення прав за цим Договором та Кредитним договором без попереднього отримання на це згоди Іпотекодавця в порядку, передбаченому законом.

3.1.7. Іпотекодержатель вправі передати свої права по даному Договору іншій особі шляхом продажу прав вимоги або укладення договору відступлення права вимоги, з передачею оригіналу цього Договору, інших документів та інформації, необхідних такій особі для набуття та реалізації прав Нового Іпотекодержателя."

3.1.8. При необхідності захисту своїх прав та інтересів, Іпотекодержатель вправі оприлюднити шляхом опублікування, відступлення або продажу прав вимоги, а також іншим способом інформацію про умови кредитування Іпотекодавця".

3.2. Іпотекодержатель зобов'язаний:

3.2.1.Повернути Іпотекодавцю документи, передбачені п.4.1.4. цього Договору, за умови виконання всіх зобов'язань за Кредитним договором та цим Договором.

4.ПРАВА ТА ОБОВ’ЯЗКИ ІПОТЕКОДАВЦЯ

4.1. Іпотекодавець зобов'язаний:

4.1.1. У випадку загибелі, втрати або пошкодження Предмету іпотеки з будь-якої причини, протягом 48 годин з моменту настання цього випадку письмово повідомити про це Іпотекодержателя і протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту надіслання повідомлення замінити Предмет іпотеки іншим рівноцінним майном, вартість, кількість та ліквідність якого має дорівнювати або бути більшими загальної вартості, кількості та ліквідності Предмету іпотеки, яке загинуло, було втрачене чи пошкоджене, і яке на момент такої заміни є власністю Іпотекодавця. Заміна Предмету іпотеки відбувається виключно за письмовою згодою Іпотекодержателя. У випадку, якщо Іпотекодержатель не погоджується із прийняттям у іпотеку майна, запропонованого Іпотекодавцем, і останній протягом 3 (трьох) наступних днів після відмови Іпотекодержателя не запропонує в іпотеку інше майно, то Іпотекодержатель набуває права вимагати дострокового виконання Іпотекодавцем зобов'язань, що випливають з Кредитного договору, а в разі невиконання Іпотекодавцем зазначеної вимоги -звернути стягнення на Предмет іпотеки у порядку, передбаченому чинним законодавством. Такі ж наслідки виникають і у випадку відмови Іпотекодержателя від прийняття в іпотеку іншого майна, що запропоноване Іпотекодавцем повторно.

4.1.2. Не відчужувати Предмет іпотеки у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов'язаннями з боку третіх осіб без згоди Іпотекодержателя (зокрема передачи його в оренду та не заставляти Предмет іпотеки), крім випадків встановлених законом. При отриманні такої згоди Іпотекодавець зобов'язаний попереджувати набувачів Предмету іпотеки та осіб, за вимогами яких Предмет іпотеки обтяжується зобов'язаннями, про наявність іпотеки згідно цього Договору і надавати Іпотекодержателю документи (їх копії), що підтверджують здійснення такого попередження.

4.1.3. На протязі місяця з дня укладення цього договору застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування на користь Іпотекодержателя та надати Іпотекодержателю у строк не більше 15 днів з моменту укладення договору страхування страховий поліс або інший документ, що

підтверджує факт страхування Предмету іпотеки (або їх копії).

4.1.4. В день укладення цього Договору на строк дії Кредитного договору передати Іпотекодержателю оригінали документів, які підтверджують право власності на Предмет іпотеки, та технічної документації на Предмет іпотеки.

4.1.5. Надавати допомогу Іпотекодержателю у перевірці ним у будь-який спосіб наявності, розміру, стану, умов збереження та експлуатації Предмету іпотеки.

4.1.6.Вживати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження Предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист Предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб.

4.1.7.Своєчасно повідомляти Іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану Предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права Іпотекодержателя за цим Договором.

4.1.8.Не перешкоджати реалізації права Іпотекодержателем, передбаченого п.3.1.1. цього договору, надавати йому всі документи, необхідні для перевірки наявності, стану, умов збереження та користування Предметом іпотеки, а також негайно на вимогу Іпотекодержателя забезпечити останньому фізичний доступ до Предмета іпотеки.

4.1.9.До укладення цього Договору попередити Іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на Предмет іпотеки, в тому числі ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку. У разі порушення цього обов'язку Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання та відшкодування Іпотекодавцем завданих збитків.

4.1.10.Не припускати при користуванні Предметом іпотеки погіршення його стану та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу).

4.1.11. В день укладення цього договору сплатити послуги державного реєстратора по реєстрації встановленої цим договором іпотеки.

4.2.Іпотекодавець має право:

4.2.1. Володіти та користуватись Предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення протягом дії цього Договору.

4.2.2.Одержувати від Предмета іпотеки продукцію і доходи.

4.2.3.Виключно на підставі згоди Іпотекодержателя:

· зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), які складають Предмет іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цих об'єктів нерухомості;

· передавати Предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

5.ПОРЯДОК ЗВЕРНЕННЯ СТЯГНЕННЯ НА ПРЕДМЕТ ІПОТЕКИ ТА ЙОГО РЕАЛІЗАЦІЇ

(застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя)

5.1. Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію у наступних випадках:

· якщо у момент настання строку виконання Іпотекодавцем будь яких зобов'язань за Кредитним договором вони не будуть виконані повністю, у тому числі: при повному або частковому неповерненні у встановлені відповідно до Кредитного договору строки суми кредиту; та /або при несплаті або частковій несплаті у передбачені Кредитним договором строки сум відсотків за користування кредитом (сум комісійної винагороди за управління кредитом) (у тому числі відсотків за неправомірне користування кредитом); та /або при несплаті або частковій несплаті в строк сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені Кредитним договором

· в разі прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію у будь-який спосіб Іпотекодавця , порушенні відносно нього справи про банкрутство;

· невиконання Іпотекодавцем будь-яких зобов'язань за цим Договором, зокрема, щодо

вжиття заходів, необхідних для збереження Предмету іпотеки, його належної експлуатації та страхування Предмету іпотеки;

· загибелі, втрати чи пошкодження Предмету іпотеки і невиконанні при цьому Іпотекодавцем умов, викладених у п.4.1.1 цього Договору;

· відчуженні у будь-який спосіб Іпотекодавцем Предмету іпотеки або обтяженні його зобов'язаннями на користь третіх осіб без попереднього письмового погодження із Іпотекодержателем і невиконанні при цьому Іпотекодавцем умов, викладених у п.4.1.2 цього Договору;

· викупу Предмета іпотеки для суспільних потреб та\або його реквізиції та\або конфіскації,

· в інших випадках, передбачених законодавством України.

5.2. Дане застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя згідно ст. 36 закону України "Про іпотеку"вважається договором про задоволення вимог Іпотекодержателя і визначає можливий спосіб звернення стягнення на Предмет іпотеки по заставній вартості за вибором Іпотекодержателя, без додаткового узгодження з Іпотекодавцем.

5.3. Звернення стягнення на Предмет іпотеки може відбуватися будь-яким із наступних способів на вибір Іпотекодержателя, за заставною вартістю:

5.3.1. Позасудове врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом:

· продажу Іпотекодержателем від свого імені Предмету іпотеки будь-якій особі за заставною вартістю на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку";

· прийняття Предмету іпотеки у власність Іпотекодержателем за заставною вартістю, у порядку, передбаченому ст. 37 Закону України "Про іпотеку";

· іншим способом, що не суперечить чинному на момент реалізації Предмету іпотеки законодавству.

5.3.2. На Предмет іпотеки може бути звернено стягнення шляхом його продажу Іпотекодавцем за заставною вартістю (або за його дорученням, оформленим відповідною довіреністю -Іпотекодержателем) третій особі на користь Іпотекодержателя.

5.3.3. Іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на Предмет іпотеки за заставною вартісттю та його реалізацію. При цьому, реалізація Предмета іпотеки здійснюється будь-яким способом, за вибором Іпотекодержателя.

6.ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

6.1. В разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язань, передбачених цим Договором, винна сторона відшкодовує іншій стороні всі завдані у зв'язку з цим збитки. При цьому збитки відшкодовуються винною стороною понад неустойку, передбачену цим Договором

6.2. У випадку подання Іпотекодавцем недостовірної інформації, яка стосується умов цього договору та /або процесу його виконання, Іпотекодавець сплачує Іпотекодержателю штраф у розмірі 50 000,00 (п'ятдесят тисяч) гривень.

6.3. У випадку:

· невиконання Іпотекодавцем умов щодо заміни Предмету іпотеки, що загинуло або було втрачено чи пошкоджено, які передбачені п.4.1.1 цього Договору;

· відчуження Предмету іпотеки чи обтяження його зобов'язаннями з боку третіх осіб без згоди Іпотекодержателя, а так само невиконання інших вимог, встановлених п.4.1.2 цього Договору, Іпотекодавець сплачує Іпотекодержателю штраф у розмірі 100000,00 (сто тисяч) гривень. Сплата штрафу не звільняє Іпотекодавця від виконання ним умов цього Договору.

6.4. Застосування до Іпотекодавця санкцій, передбачених п. 6.1. - 6.3. цього розділу, є правом Іпотекодержателя. Обов’язок Іпотекодавця по сплаті на користь Іпотекодержателя сум штрафів настає після відповідної вимоги Іпотекодержателя.

7.ДОДАТКОВІ УМОВИ

7.1. Ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування Предмета іпотеки несе Іпотекодавець.

7.2. Цей Договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення. Витрати, пов'язані з нотаріальним посвідченням цього Договору та державною реєстрацією, несе Іпотекодавець.

7.3. Цей Договір діє до повного виконання зобов`язань за Кредитним договором (з

урахуванням усіх змін та доповнень до них) або до припинення права іпотеки у випадках, що прямо передбачені чинним законодавством.

7.4. В разі часткового виконання зобов'язань за Кредитним договором Предмет іпотеки зберігається в початковому вигляді. У разі переходу права власності на Предмет іпотеки до третіх осіб з указаних у цьому Договорі підстав (незалежно від наявності згоди Іпотекодержателя на такий перехід) право на Предмет іпотеки залишається, а така третя особа несе усі обов'язки Іпотекодавця у повному обсязі.

7.5. Доповнення до цього Договору та/або зміна окремих його положень здійснюються за згодою сторін, що повинні бути оформлені у вигляді нотаріально посвідченого договору про внесення змін до договору, та є невід'ємною частиною цього Договору.

7.6. Всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм.

7.7. З усіх питань, що стосуються предмету, умов та /або процесу виконання цього Договору, але прямо не врегульовані положеннями цього договору, сторони мають керуватись чинним законодавством України.

7.8. Всі спори та розбіжності з приводу умов цього Договору, а також стану та порядку його виконання вирішуються сторонами шляхом переговорів. У випадку недосягнення згоди за результатами переговорів, а так само і у випадку небажання будь-якої із сторін вирішувати спір шляхом переговорів зацікавлена сторона має право у порядку, передбаченому чинним законодавством звернутися для вирішення спору до господарського суду згідно встановленої підсудності.

7.9. У зв'язку з посвідченням цього договору, на строк його дії на предмет іпотеки нотаріусом накладається заборона відчуження.

7.11. Вимоги законодавства щодо порядку державної реєстрації Предмету іпотеки, порядку реєстрації обтяження та порядку задоволення вимог Іпотекодержателя за рахунок Предмета іпотеки (ст. ст. 4, 5, 16, 33-51 Закону України "Про іпотеку", постанова КМУ №410 від 31.03.2004 року "Про затвердження тимчасового положення про порядок державної реєстрації іпотек") сторонам нотаріусом роз'яснено.

7.12. Цей Договір складений у трьох оригінальних примірниках, один - для Іпотекодержателя, другий - для Іпотекодавця, третій - нотаріусу, кожен з яких має однакову юридичну силу.

7.13. Іпотекодавець та Іпотекодержатель згодні з усіма умовами даного Договору, а також погоджують усі права та обов'язки, закріплені за ними даним Договором.

Договір вважати укладеним 12 березня 2008р.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРО-ЕЛМІКС» звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Донецької області від 24.12.2012 р. у справі № 24/98пд скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування підстав для його скасування посилається на неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права. Апелянт посилається на те, що висновок суду стосовно ідентичності опису предмету іпотеки в попередньому договорі та у витягу з реєстру прав власності від 29.08.2007р. є помилковим, оскільки в дійсності він не співпадає. Крім того, апелянт посилається на неправильне застосування судом п. 3.2.2 ст. 3 Закону України «Про ПДВ» та не погоджується з висновком суду стосовно того, що операції з передачі майна в іпотеку не підлягають оподаткуванню ПДВ. На думку відповідача в даному випадку застосуванню підлягає інша норма цього закону, а саме п. 3.1.1 ст. 3, який визначає, що об'єктом оподаткування є операція з передачі права власності на об'єкт застави позичальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця. Вважає, що для врегулювання дії п. 5.3.1 попереднього договору, який передбачає передачу права власності на предмет іпотеки Іпотекодержателю за заставною вартістю, сторони і мають визначити якою є ця заставна вартість 6 743 або 8 092 тис. грн.

Позивач доводи апеляційної скарги заперечив, з мотивів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Третьою особою-1 (ОСОБА_10) також наданий відзив на апеляційну скаргу, в якому ОСОБА_10 вважає доводи відповідача, що викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, необґрунтованими та такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи документами, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. При цьому, третя особа-1 вказує на відсутність правових підстав для включення нежитлового приміщення загальною площею 128,2 кв. м., що розташоване в АДРЕСА_1, яке належить гр. ОСОБА_11 на праві власності, до переліку майна за договором іпотеки в забезпечення вимог Іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 15-93/17-4464/07 від 12.10.2007 р. на умовах, викладених у попередньому іпотечному договорі від 14.12.2007 р. № 15-94/17-8146/07 без згоди на це громадянина ОСОБА_11

У судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав, просив скаргу задовольнити, проти чого заперечували представники позивача, та представники третіх осіб-1,2, які вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Третя особа-3 (ОСОБА_11) в судове засідання не з`явився, представника свого не направив, про день, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Явка сторін Донецьким апеляційним господарським судом не визнавалась обов`язковою.

Враховуючи викладене та приписи ст.101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, з урахуванням думки учасників сторін, які прибули в судове засідання, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутністю третьої особи-3.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників сторін, які прибули в судове засідання, апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Рішенням Третейського суду "АD-HOC" від 11.10.2007 року за позовом ОСОБА_11 до ТОВ "Євро-Елмікс" про виділ його частки із спільної власності та визнання права власності на об'єкт нерухомого майна -магазин, площею 128,2 кв.м. (частина будівлі -приміщення складу, літ. "Г-1"), за адресою: АДРЕСА_1, та за зустрічним позовом ТОВ "Євро-Елмікс" про визнання права власності на нежитлові приміщення -приміщення кафе, загальною площею 521,8кв.м. (частина приміщення, літ. "Г-1") та приміщення адміністративної будівлі (літ. "В-1"), загальною площею 186,7 кв.м., з прибудовою (літ. "в"), за адресою: АДРЕСА_1, первісний позов було задоволено частково: виділено в натурі ОСОБА_11 із спільної сумісної власності нежиле приміщення "ІНФОРМАЦІЯ_1" (частина приміщення, літ. "Г-1"), розташоване у АДРЕСА_1, площею 128,2 кв.м., та встановлено, що вказане нежиле приміщення в приміщені, літ. "Г-1" після виділу із спільної часткової власності в натурі становить окремий об'єкт нерухомого майна та вважається одним цілим визначеним майном; визнано за ОСОБА_11 право власності на нежиле приміщення "ІНФОРМАЦІЯ_1", загальною площею 128,2 кв.м., яке складається з приміщень: хол (29,6 кв.м.), кабінет (14,9 кв.м.), кабінет (11,2 кв.м.), кабінет (13,6 кв.м.), коридор (14,7 кв.м.), кабінет (16,0 кв.м.), кабінет (14,8 кв.м.) і кабінет (13,4 кв.м.), при цьому основна площа нежилих приміщень магазину складає 83,9 кв.м., а допоміжна -44,3 кв.м. В іншій частині позову відмовлено, а зустрічний позов задоволено повністю.

На виконання вказаного рішення третейського суду, 27.10.2008 року ухвалою Ворошиловського районного суду м. Донецька у справі № 6-437/08 було видано виконавчий лист, на підставі якого за ОСОБА_11 у Комунальному підприємстві бюро технічної інвентаризації м. Донецька було проведено державну реєстрацію права власності на нерухоме майно -приміщення магазину загальною площею 128,2 кв.м. в будівлі кафе, літ. "Г-1", що у АДРЕСА_1.

30.12.2008 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було укладено договір купівлі-продажу, за яким ОСОБА_11 продав ОСОБА_10 приміщення магазину загальною площею 128,2 кв.м. в будівлі кафе (літ. "Г-1").

Водночас, 12.10.2007 року між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (закрите акціонерне товариство) в особі філії "Головне управління Промінвестбанку в Донецькій області" (правонаступником якого є позивач, банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-ЕЛМІКС" (позичальник) укладений кредитний договір №15-93/17-4464/07, згідно якого позивач надав відповідачеві фінансовий кредит, шляхом відкриття відновлюваної кредитної лінії, в сумі 7 600 000,00 грн.

При цьому, до укладання основного договору для забезпечення зобов'язань між АКПІБ "Промінвестбанк" (Іпотекодержатель) і ТОВ "Євро-Елмікс" (Іпотекодавець) було укладено попередній іпотечний договір № 15-94/17-8146/07, відповідно до якого іпотекодавець зобов'язався не пізніше 12.03.2008р. звільнити від будь-яких обтяжень третіх осіб та оформити належним чином перепланування та зміну цільового призначення предмету іпотеки, а саме належного йому майна - будівлі з господарськими спорудами, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 2 530, 9 кв. м, які складаються з наступного: А-1 - будівля холодильнику, В-1 - будівля складу для олії та милу, Г-1 - будівля продскладу, Е-1 - будівля продскладу для фасування овочів, Ж-1 - будівля складу солі, З-1 - будівля магазину, И - прохідний пункт, №1-3 - огородження, І - замощення, 1 - залізничний тупік та укласти з іпотекодержателем іпотечний договір в забезпечення вимог іпотекоджерателя, що випливають з Кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 15-93/17-4464/07 від 12.10.2007р., на умовах, викладених в попередньому договорі.

11.03.2008р. позивач звернувся до відповідача з пропозицією про укладання іпотечного договору, виходячи із умов попереднього договору. Будь-якої відповіді на отриману пропозицію ТОВ „ЄВРО-ЕЛМІКС" не надало та дій, направлених на укладання договору, не вчинило.

З огляду на викладене, позивач звернувся до господарського суду з позовом про укладення іпотечного договору на умовах, викладених в попередньому іпотечному договорі від 14.12.2007р. № 15-94/17-8146/07, встановивши строк його укладання- 12.03.2008р., з посиланням на положення ст. ст. 525, 526, 635, 638 ЦК України, ст. ст. 182, 187 ГК України та те, що відповідач ухиляється від укладення договору іпотеки.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про часткове задоволення позову, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Предметом спору у даній справі є укладення іпотечного договору на умовах, викладених в попередньому іпотечному договорі від 14.12.2007р. № 15-94/17-8146/07, з встановленням строку його укладання- 12.03.2008р.

Предметом застави, як вказано в ст. 576 ЦК України, може бути будь-яке майно (зокрема, річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Згідно ст. 575 ЦК України, іпотека є окремим видом застави нерухомого майна. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Пунктом 2 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що іпотека -це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно із яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами ст. 5 вказаного Закону, предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Особливості укладення попереднього договору встановлені ст. 182 ГК України, згідно частини першої якої передбачено, що за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Відповідно до ч. 3 цієї ж норми, у разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.

Частиною 3 статті 635 ЦК Українивстановлено, що сторона, яка уклала попередній договір, може направити другій стороні пропозицію про укладення основного договору, а згідно з частиною третьою статті 182 ГК України - проект договору. Виходячи зі змісту частини другої статті 638 ЦК України, якою встановлено, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною, поняття "пропозиція про укладення договору" та "проект договору" є рівнозначними.

Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ст.187 ГК України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Як вбачається з матеріалів справи в попередньому іпотечному договорі, предметом для майбутнього договору іпотеки були визначені будівлі з господарськими спорудами, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 2530,9 м. кВ., які складаються з наступного: А-1 - будівля холодильнику, В-1 - будівля складу для олії та милу, Г-1 - будівля продскладу, Е-1 - будівля продскладу для фасування овочів, Ж-1 - будівля складу солі, З-1 - будівля магазину, И - прохідний пункт, №1-3 - огородження, І - замощення, 1 - залізничний тупік.

Як стверджує відповідач, на час укладення попереднього іпотечного договору вказане майно належало йому на праві власності.

Разом з тим, з рішення Третейського суду "АD-HOC" від 11.10.2007р. вбачається, що громадянину ОСОБА_11 було виділене з спільної сумісної власності в натурі нежиле приміщення "ІНФОРМАЦІЯ_1" (частина приміщення літ. "Г-1"), що розташоване в АДРЕСА_1, а саме приміщення магазину площею 128,2кв.м.

При цьому, третейський суд виходив з того, що між громадянином ОСОБА_11 та ТОВ «Євро-Елмікс» 20.04.2003 р. було укладено договір спільного будівництва, предметом якого було створення окремих об`єктів нерухомості та відповідно передача їх у власність сторонам. У 2007 році договір закінчив свою дію, однак внаслідок розбіжностей сторони не уклали договір про виділення майна із спільної власності в натурі.

Внаслідок чого, третейським судом було визнано за громадянином ОСОБА_11 право власності на нежиле приміщення "ІНФОРМАЦІЯ_1" загальною площею 128,2кв.м., яке складається з приміщень: хол (29,6кв.м.), кабінет (14,9кв.м.), кабінет (11,2кв.м.), кабінет (13,6кв.м.), коридор (14,7кв.м.), кабінет (16,0кв.м.), кабінет (14,8кв.м.), кабінет (13,4кв.м.), при цьому основна площа нежилих приміщень магазину складає 83,9 кв.м., а допоміжна 44,3кв.м.

Також, третейським судом встановлено, що вказане нежиле приміщення в приміщенні літери «Г-1» після виділу з спільної часткової власності в натурі становить окремий об`єкт нерухомого майна та вважається одним цілим визначеним майном.

Стаття 41 Конституції України встановлює, що право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Згідно ст.4 Закону України „Про третейські суди" третейський суд утворюється та діє на принципах, в тому числі, законності; незалежності третейських суддів та підкорення їх тільки законові; обов'язковості для сторін рішень третейського суду.

Відповідно до ст. 55 Закону України «Про третейські суди» рішення третейського суду виконуються зобов`язаною стороною добровільно, в порядку та строки, що встановлені в рішенні. Якщо в рішенні строк його виконання не встановлений, рішення підлягає негайному виконанню.

Частиною 2 статті 51 цього ж закону передбачено право сторін, третіх осіб, а також осіб, які не брали участь у справі, у разі якщо третейський суд вирішив питання про їх права і обов`язки у випадках, передбачених цим Законом, оскаржити рішення третейського суду до компетентного суду відповідно до встановлених законом підвідомчості та підсудності справ

Сторонами не надано а ні суду першій інстанції, а ні апеляційній інстанції доказів оскарження рішення третейського суду "АD-HOC" від 11.10.2007р.

За таких умов, рішення третейського суду "АD-HOC" від 11.10.2007р., яким було визнано за громадянином ОСОБА_11 право власності на нежиле приміщення (частину приміщення літери «Г-1») набуло законної сили з моменту проголошення - 11.10.2007 р., тоді як кредитний договір в забезпечення якого сторонами був укладений попередній іпотечний договір 15-94/17-8146/07, предметом якого було, у тому числі зазначене майно був укладений - 12.10.2007 р.

Отже, вже на момент укладення кредитного договору, частина будівлі «Г-1» належала громадянину ОСОБА_11, а не відповідачу.

В подальшому, ухвалою Ворошиловського районного суду м. Донецька від 27.10.2008 р. у справі № 6-437/08 на виконання вказаного рішення третейського суду було видано виконавчий лист, згідно з яким ОСОБА_11 у КП БТІ м. Донецька було проведено державну реєстрацію права власності на вказане нерухоме майно.

Станом на 18.11.2008 р. відповідно до витягу № 20956840 приміщення магазину загальною площею 128,2 кв. м. вже було зареєстровано за вказаною особою.

30.12.2008 р. між громадянином ОСОБА_11 та громадянкою ОСОБА_10 був укладений договір купівлі-продажу, за яким ОСОБА_11 продав ОСОБА_10 приміщення магазина загальною площею 128,2 кв.м. в будівлі кафе (літ. Г-1). Право власності ОСОБА_10 зареєстроване в Реєстрі прав власності на нерухоме майно 22.01.2009 р.

Відповідно до ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

В Цивільному кодексі України в залежності від способів набуття права власності на нерухоме майно, по-різному визначається момент виникнення права власності на майно (з моменту державної реєстрації права власності на майно - ст.331 ЦК України на новостворене нерухоме майно, з моменту державної реєстрації договору - ст. 334 ЦК України тощо). Згідно приписів ст.ст. 11, 16 Цивільного кодексу України, у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, в тому числі, визнання права.

Згідно ст. 370 ЦК України співвласники мають право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності. У разі виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду.

Згідно Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого Наказом Мін'юсту України від 07.02.2002р. №7/5 (в редакції, що діяла на момент набрання рішенням третейського суду законної сили) до переліку правовстановлювальних документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об'єкти нерухомого майна входять, в тому числі і рішення судів, третейських судів про визнання права власності на об`єкти нерухомого майна про встановлення факту права власності на об`єкти нерухомого майна, про передачу безхазяйного нерухомого майна до комунальної власності.

Не приймаються до уваги, посилання позивача на той факт, що право власності ОСОБА_11 на нерухоме майно виникло тільки з моменту його державної реєстрації, оскільки на законодавчому рівні тільки з моменту прийняття Верховною Радою України 11.02.2010р. Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та інших законодавчих актів України», яким Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» викладено у новій редакції та внесено зміни до деяких законодавчих актів, які регулюють відносини, пов'язані з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно, єдиним моментом виникнення прав на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації стає момент їх реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, тоді як рішення третейського суду "AD-HOC" прийняте раніше, а саме: 11.10.2007р., тому суд першої інстанції вірно зазначив, що у даному випадку положення Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та інших законодавчих актів України» не підлягають застосуванню.

Таким чином, на момент укладення кредитного договору та попереднього іпотечного договору громадянин ОСОБА_11 був законним власником нежилого приміщення- магазину, загальною площею 128,2 кв. м., а тому відповідач не мав законних підстав для включення цього майна до переліку майна за договором іпотеки в забезпечення вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 15-93/17-4464/07 від 12.10.2007 р. на умовах, викладених у попередньому іпотечному договорі від 14.12.2007 р. № 15-94/17-8146/07 без згоди на це громадянина ОСОБА_11 З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності всіх істотних умов в спірному договорі, встановлених ст. 18 Закону України «Про іпотеку». Так, попередній іпотечний договір від 14.12.2007 р. № 15-94/17-8146/07 містить такі істотні умови як: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців (преамбула договору); зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання (п. 1.1. ч. 3), опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані (п. 1.3. ч. 3), посилання на випуск заставної або її відсутність (п. 1.8 договору іпотеки).

Таким чином, твердження відповідача про відсутність істотних умов не знайшли свого підтвердження.

Відносно посилань відповідача на невідповідність опису предмета іпотеки, викладеного в попередньому іпотечному договорі, фактичним даним щодо цього об'єкту, вказаного в інвентарній справі станом на 20.06.2007р., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно Свідоцтва про право власності на нерухоме майно Головного управління благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради від 26.06.2006р. ТОВ "ЄВРО-ЕЛМІКС" належало на праві власності нерухоме майно а саме: будівля холодильника, літ. А-1, будівля складу для олії та милу, літ. В-1, будівля продскладу літ. Г-1, будівля продскладу для фасування овочів літ. Е-1, будівля складу солі літ. Ж-1, будівля магазину, літ. З-1, вартове приміщення літ. И-1 та господарські споруди: огородження №1- №3, замощення -1, загальною площею 2539,2кв.м.

27.06.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації м. Донецька в книзі 28в за номером 9108 за ТОВ "ЄВРО-ЕЛМІКС", м. Донецьк було зареєстровано право власності на нерухоме майно: будівлі: літ. А-1, В-1, Г-1, Е-1, Ж-1, З-1, И-1 загальною площею 2539,2кв.м. з господарськими спорудами, розташованими за адресою: АДРЕСА_1, підставою виникнення права власності є Свідоцтво про право власності на нерухоме майно головного управління благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради від 26.06.2006р.

Згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, наданого Комунальним підприємством Бюро технічної інвентаризації м. Донецька, №15738128 від 29.08.2007р. зазначений наступний опис об'єкта нерухомості: Літ. В-1, Г-1 самовільно переплановані зі зміною цільового призначення та зменшенням площі - в літ. В-1 на 3,5 м. кв., в літ. Г-1 на 73,8 м.кв., згідно інструкції №127 від 24.05.2001 літ. И-1 вважати літ. И. А-1 - будівля холодильнику цегла 993,2 м.кв. вартістю 92088,00грн., В-1 - будівля складу для олії та милу шл/бл 190,2 м.кв. вартістю 135851,00грн., Г-1 - будівля продскладу шл/бл 729,5 м.кв. вартістю 375813,00грн., Е-1 - будівля продскладу для фасування шл/бл 340,4 м.кв. вартістю 29415,00грн.

Пунктом 5.8 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 р. N7/5 (в редакції станом на 29.08.2007р.), витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно містить, в тому числі, опис нерухомого майна (розміри земельної ділянки, на якій розташований об'єкт; найменування будівель, споруд та їх літеровка; призначення майна; матеріали стін кожної будівлі та споруди; розмір житлової та нежитлової площі; процент зношеності тощо), а згідно до п. 5.6. Тимчасового положення, видачі витягу передує проведення інвентаризаційних робіт

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про ідентичність опису предмета іпотеки в попередньому іпотечному договорі від 14.12.2007р. № 15-94/17-8146/07 та у витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 29.08.2007р. та достатність показників для його ідентифікації.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, в п. 1.4 ч. 3 іпотечного договору є посилання на витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно саме №15738128 від 29.08.2007р.

З огляду на викладене, не приймаються до уваги доводи апелянта стосовно помилковості висновків суду про ідентичність опису, у зв`язку з відсутністю у попередньому договорі фрази : «літера «Г-1» (будівля продскладу) перепланована і в ній змінено цільове призначення».

Направляючи дану справу на новий розгляд, Вищий господарський суд в своїй постанові від 09.10.2012 р. зазначив, що судами попередніх судових інстанцій так і не було надано належної правової оцінки доводам сторони про те, що у попередньому іпотечному договорі не вказано, як заставну вартість предмета іпотеки (з ПДВ чи без), так і площу об`єкта нерухомого майна - будівлі прохідного пункту літ. «И», як і не було надано правової оцінки спірним правовідносинам у контексті положень законодавства, яку регулюють питання щодо моменту виникнення права власності на нерухоме майно.

Господарським судом Донецької області під час нового розгляду справи були враховані вказівки Вищого господарського суду та надана належна правова оцінка зазначеним доводам відповідача, з якою погоджується й апеляційна інстанція.

Так, відповідач вважає, що сторонами у попередньому іпотечному договорі не було досягнуто згоди щодо ціни одного з об`єктів (будівлі «Прохідний пункт» - літера «И») та вартості предмету іпотеки в цілому (з ПДВ чи без).

Проте, колегія суддів з цим погодитися не може, з огляду на наступне.

Стаття 5 Закону України „Про іпотеку" встановлює, що вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Отже, встановлення в іпотечному договорі заставної вартості предмету іпотеки (з ПДВ чи без) не є суттєвою умовою договору іпотеки.

Згідно висновку, оціночна вартість для застави комплексу будівель та споруд складає 6743 561,00грн., в т.ч.: будівля холодильника, літ. А-1, загальною площею 993,2 кв.м. -1910728,00грн., будівля складу для масла і мила, літ. Б-1, загальною площею 190,2 кв.м. -969774,00грн., будівля продскладу, літ. Г-1, загальною площею 729,5 кв.м. - 2743103,00грн., будівля продскладу для фасування овочей, літ. Е-1, загальною площею 340,4 кв.м. -654865,00грн., будівля складу солі, літ. Ж-1, загальною площею 235,4 кв.м. - 452865,00грн., будівля магазину, літ. З-1, загальною площею 42,2 кв.м. - 9743,00грн., прохідний пункт, літ. И, загальною площею 8,8 кв.м. - 339,00грн., огорожа: ворота №1, ворота №2, огорожа №3 -2144,00грн.

Саме ця заставна вартість (6743561,00 грн.) сторонами вказана у попередньому іпотечному договорі від 14.12.2007 р. № 15-94/17-8146/07, тобто відповідач на час укладення цього договору погодився з висновком щодо оцінки майна.

Крім того, відповідно до положень п. 3.2.2 ст. 3 «Об'єкт оподаткування та операції, що не є об'єктом оподаткування» Закону України «Про податок на додану вартість» (підпункт 3.2.2 пункту 3.2 статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законом України від 16.01.2003р. N469-IV, у редакції Закону України від 25.03.2005р. N2505-IV), що діяв під час укладання спірного договору, не є об`єктом оподаткування операції, в тому числі з передачі майна у заставу (іпотеку) позикодавцю (кредитору) та/або у забезпечення іншої дійсної вимоги кредитора, повернення такого майна із застави (іпотеки) його власнику після закінчення дії відповідного договору, якщо місце такої передачі (повернення) знаходиться на митній території України.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що діяла на момент підписання договору) іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

Крім того, колегія суддів зазначає, що діюче законодавство не зобов`язує сторони в іпотечному договорі зазначати вартість кожного коремого об`єкту нерухомості, що входить до складу майна, яке передається в іпотеку.

Щодо площі об`єкта нерухомого майна - будівлі прохідного пункту літ. «И», то суд першої інстанці дійшов вірного висновку, що відсутність площі вказаного об'єкта нерухомого майна відповідно до вимог ст.18 Закону України „Про іпотеку" не свідчить про відсутність в попередньому іпотечному договорі істотних умов іпотечного договору, оскільки, як зазначалось вище, договір містить опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та його реєстраційні дані.

В попередньому іпотечному договорі № 15-94/17-8146/07 від 14.12.2007р. заставна вартість предмета іпотеки вказана - 743561,00грн.

В матеріалах справи наявний висновок про оцінку майна, що передається в заставу Промінвестбанку від 11.10.2007р. відповідачем, що проводилась старшим інженером відділу експертизи проектів та застави ГУ ПІБ в Донецькій області Васильевим А.А. , згідно якого, оціночна вартість для застави комплексу будівель та споруд складає 6743 561,00грн.

Враховуючи, що на момент укладання попереднього іпотечного договору №15-94/17-8146/07 від 14.12.2007р. ОСОБА_11 отримав право власності на нежитлове приміщення загальною площею 128,2 кв.м. (частину приміщення літ. Г.), що розташовано в АДРЕСА_1, заставна вартість будівлі продскладу, літ. Г-1, загальною площею 601,3 кв.м. (729,5 кв.м.-128,2 кв.м.) складає 2261038,84грн. (2743103грн./729,5 кв.м. х 601,3кв.м.). Таким чином, заставна вартість предмету іпотеки складає 6261496,84грн.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до п. 1 попереднього іпотечного договору іпотекодавець (відповідач) зобов'язався не пізніше 12 березня 2008р. звільнити від будь-яких обтяжень третіх осіб та оформити належним чином перепланування та зміну цільового призначення предмету іпотеки та укласти з іпотекодержателем іпотечний договір в забезпечення вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії №15-93/17-4464/07 від "12"жовтня 2007року, укладеного між іпотекодавцем і іпотекодержателем - надалі іменується як "Кредитний договір", а також договорів про внесення змін до нього.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що невиконання відповідачем зобов'язань щодо звільнення від будь-яких обтяжень третіх осіб та оформлення належним чином перепланування та зміну цільового призначення предмету іпотеки не свідчить про відсутність у нього зобов'язання укласти іпотечний договір, а тому твердження відповідача, що п. 1 попереднього іпотечного договору передбачає укладання договору іпотеки під відкладальними обставинами є хибними.

До того ж, текст попереднього іпотечного договору містить також п. 3, яким власне і визначено сам текст іпотечного договору, який не містить будь-яких відкладальних умов.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, наявність обтяжень третіх осіб на предмет іпотеки станом на час укладення попереднього іпотечного договору не існувало, будь-яких доказів в підтвердження наявності обтяжень станом на 12.03.2008 р. відповідачем надано не було.

Судом першої інстанції також були враховані вказівки Вищого господарського суду та надана належна правова оцінка суперечностям, які містить попередній іпотечний договір.

Так, в п.1 зазначеного договору іпотекодавець зобов'язувався не пізніше 12.03.2008року звільнити від будь-яких обтяжень третіх осіб та оформити належним чином перепланування та зміну цільового призначення предмету іпотеки, який згідно пункту 2.1.1. цієї угоди, належить іпотекодавцю на праві власності, отриманого ним на правомірних підставах, тоді як у пунктах 2.1.7, 2.1.8 спірного договору зазначено, що предмет іпотеки не знаходиться у спільній власності, не є часткою, паєм, або внеском у спільну господарську діяльність, будь-які вимоги третіх осіб не забезпечені і не будуть забезпечені предметом іпотеки чи правами на його отримання незалежно від строків цих вимог.

Як було встановлено вище у цій постанові, на підставі рішення Третейського суду "АD-HOC" від 11.10.2007р. громадянину ОСОБА_11 з спільної сумісної власності було виділено в натурі нежиле приміщення "ІНФОРМАЦІЯ_1" (частина приміщення літ. "Г-1"), що розташовано в АДРЕСА_1, а саме приміщення магазину площею 128,2кв.м. Встановлено, що вказане нежиле приміщення в приміщені літери "Г-1" після виділу з спільної часткової власності в натурі становить окремий об'єкт нерухомого майна та вважається одним цілим визначеним майном та визнано за громадянином ОСОБА_11 право власності на нежиле приміщення "ІНФОРМАЦІЯ_1" загальною площею 128,2кв.м., яке складається з приміщень: хол (29,6кв.м.), кабінет (14,9кв.м.), кабінет (11,2кв.м.), кабінет (13,6кв.м.), коридор (14,7кв.м.), кабінет (16,0кв.м.), кабінет (14,8кв.м.), кабінет (13,4кв.м.), при цьому основна площа нежилих приміщень магазину складає 83,9 кв.м., а допоміжна 44,3кв.м.

ТОВ "Євро-Елмікс", являючись відповідачем по вищезазначеній справі, фактично на момент підписання попереднього іпотечного договору вже був обізнаний про те, що за громадянином ОСОБА_11 визнано право власності на нежиле приміщення "ІНФОРМАЦІЯ_1" загальною площею 128,2кв.м., яке складається з приміщень: хол (29,6кв.м.), кабінет (14,9кв.м.), кабінет (11,2кв.м.), кабінет (13,6кв.м.), коридор (14,7кв.м.), кабінет (16,0кв.м.), кабінет (14,8кв.м.), кабінет (13,4кв.м.), при цьому основна площа нежилих приміщень магазину складає 83,9 кв.м., а допоміжна 44,3кв.м., але не повідомив про це банк.

Виходячи з аналізу зазначених вище пунктів спірного договору, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що ці пункти суперечать матеріалам справи та один одному та правомірно виключив пункти 2.1.7, 2.1.8 з тексту спірного договору.

Щодо обраного позивачем способу захисту цивільних прав - укладення іпотечного договору, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 187 Господарського кодексу України, спори, що виникають при укладаннігосподарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси в спосіб, визначений законом.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України визначені шляхи (способи) захисту, зокрема Держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів, у тому числі іншими способами, передбаченими законом.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України, ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950р., відповідно до яких, кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст.ст. 8, 9 Конституції), а обмеження матеріального права суперечить цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений безпосередньо ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, але є ефективним способом захисту, тобто є таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідків, спричинених цим порушенням.

Така позиція висловлена Верховним судом України у постанові №6-20цс11 від 21.05.2012р.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обраний позивачем спосіб захисту прав - укладення іпотечного договору відповідає вимогам діючого законодавства.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України на заявника.

Керуючись ст. ст. 49, 91, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРО-ЕЛМІКС», м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 24.12.2012р. у справі № 24/98пд - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 24.12.2012р. у справі № 24/98пд - залиши без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 11.02.2013 р.

Головуючий суддя С. А. Малашкевич

Судді: З. П. Азарова

О.О. Радіонова