Постанова

від 26.02.2013 по справі 11/5007/1183/12

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2013 р. Справа № 11/5007/1183/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Саврій В.А. ,

суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі Басюку Р.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Алексеєва С.М. - представника за довіреністю від 06.02.2013р. №3

від відповідача: не з'явився

від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Боровського А.В.: не з'явився

- Боровської Т.В.: не з'явився

від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- ВДВС Житомирського РУЮ: не з'явився

- Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Васильєвої Н.І.: не з'явилася

- ПП "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" в особі Житомирської філії: не з'явився

- Ополонець М.М.: не з'явилася

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Спільної науково-виробничої фірми "Авгур", м.Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від 13.12.12 р. у справі № 11/5007/1183/12 (суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом Спільної науково-виробничої фірми "Авгур", м.Житомир

до Публічного акціонерного товариства "Перший Український міжнародний банк", м.Донецьк

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Боровського Андрія Володимировича, м.Київ,

- Боровської Тетяни Володимирівни, м.Житомир,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Відділу державної виконавчої служби Житомирського районного управління юстиції, м.Житомир,

- Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Васильєвої Наталії Іванівни, м.Київ,

- Приватного підприємства "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" в особі Житомирської філії, м.Житомир,

- Ополонець Марини Миколаївни, с.Тетерівка Житомирського району Житомирської області

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.12.2012р. у справі №11/5007/1183/12 відмовлено в задоволені позову спільної науково-виробничої фірми "Авгур" до публічного акціонерного товариства "Перший Український міжнародний банк" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Боровського Андрія Володимировича, Боровської Тетяни Володимирівни та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Відділу державної виконавчої служби Житомирського районного управління юстиції, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Васильєвої Наталії Іванівни, приватного підприємства "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" в особі Житомирської філії, Ополонець Марини Миколаївни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти рішення по суті позовних вимог.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, зокрема, наступне:

- рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам матеріального та процесуального права;

- основним та єдиним обґрунтуванням відмови у задоволенні позову суд вказав, що позивачем не доведено, які саме його права були порушені спірним написом;

- відповідно до ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України;

- згідно п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5. зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004р. за N283/8882, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. затвердженому постановою Кабінету Міністрів України;

- 17.02.2012р. Відділом державної виконавчої служби Житомирського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження (ВПЗ 1290366) на підставі виконавчого напису №43, виданого 09.02.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Васильєвою Н.І. про стягнення з Боровського А.В. та Боровської Т.В. на користь відповідача предмету іпотеки (нерухомого майна згідно договору), яке знаходиться за адресою: с.Зарічани. вул.Цюрупи, 9, Житомирського району Житомирської області;

- у відповідності до рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 06.07.2011р. у справі №2-1338/11 за позовом відповідача до позивача про стягнення суми боргу за кредитним договором та договором поруки, стягнуто борг на загальну суму 894819,17грн., рішення набрало законної сили 18.07.2011р. та за ним проводяться виконавчі дії Корольовським ВДВС Житомирського міського управління юстиції (ВП№28619734). Тобто, стягнення боргу вирішено у відповідності до чинного законодавства у судовому порядку. Таким чином, за одним і тим самим зобов"язанням фактично проводиться подвійне стягнення боргу, що, звичайно, суперечить вимогам чинного законодавства, інтересам та правам позивача, про що позивач вказував у судовому засіданні;

- судом порушено норми процесуального права, оскільки в мотивувальній частині рішення не вказано факти чи дії відповідача, які б суперечили законодавству або порушували права чи охоронювані законом інтереси інших осіб, а тому повинен був прийняти рішення про задоволення позову;

- відповідно до ч.5 ст.78 ГПК України ПАТ "Перший Український міжнародний банк" визнано позов та повідомлено суд, що дійсно при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не було додержано порядок його вчинення, а саме: не було повідомлено боржника (відповідача) та власників заставного майна, також нотаріуса про існування рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 06.07.2011р. по справі №2-1338/11 за позовом відповідача до позивача про стягнення суми боргу за кредитним договором;

- також, особи які є власниками майна, що перебуває у заставі (треті особи у справі: Боровська Т.В. та Боровський А.В.) жодним чином не були повідомленні про проведення такого стягнення, про що вони вказали у своїх поясненнях.

Представником публічного акціонерного товариства "Перший Український міжнародний банк" подано клопотання №61-05-548 від 04.02.2013р., в якому останній підтримав заяву №КІЕ-61/315 від 05.11.2012р. представника банку про визнання позовних вимог позивача, подану до суду першої інстанції.

У письмових поясненнях від 01.02.2013р. №1 на апеляційну скаргу приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Васильєва Наталія Іванівна вказала, що оспорюваний виконавчий напис вчинено у відповідності до ст.87 Закону України "Про нотаріат", на підставі наданих представником банку документів, передбачених Переліком, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999р. "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", зі змінами та доповненнями.

Приватний нотаріус Васильєва Н.І. з супровідним листом від 22.02.2013р. №2 надіслала до суду копії документів, наданих банком для вчинення виконавчого напису, та заявила клопотання про розгляд справи за її відсутності.

26.05.2013р. до суду від Відділу державної виконавчої служби Житомирського районного управління юстиції надійшло клопотання від 20.02.2013р. №2460 про розгляд справи без участі його представника, одночасно зазначивши, що рішення суду першої інстанції є законним.

В судове засідання представник відповідача та треті особи або їх представники не з'явилися.

Ухвала суду від 05.02.2013р. про відкладення розгляду справи на 26.02.2013р. на 14:30хв. усім учасникам судового процесу надіслана у встановленому порядку і отримана відповідачем та третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на його стороні.

Ухвала суду від 05.02.2013р., надіслана на адреси третіх осіб (Боровського Т.В. та Боровської А.В.), які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, повернута відділенням поштового зв'язку за закінченням терміну зберігання.

До повноважень господарських судів не віднесено з'ясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому, відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Про це Вищим господарським судом України зазначалося і в інформаційних листах, зокрема, від 18.03.2008р. №01-8/164 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році" (пункт 23), від 13.08.2008р. №01-8/482 "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року" (п.19).

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Боровського Андрія Володимировича, Боровської Тетяни Володимирівни або їх представників, представників відповідача та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ВДВС Житомирського РУЮ, ПП "Спеціалізоване підприємство "Юстиція" в особі Житомирської філії, приватного нотаріуса Васильєвої Н.І., Ополонець М.М. або їх представників, яким ухвала суду від 05.02.2013р. про відкладення розгляду справи на 26.02.2013р. надіслана у встановленому порядку, не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності вищевказаних учасників судового процесу.

Представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав, просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове рішення - про задоволення позову.

Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.09.2008р. між спільною науково-виробничою фірмою "Авгур" та публічним акціонерним товариством "Перший Український міжнародний банк" укладено кредитний договір №26/09, за умовами якого банк зобов'язується надати позичальнику кредит у розмірі 800000,00грн., а позичальник зобов'язується прийняти кредит, використати його за цільовим призначенням, сплатити плату за кредит та повернути банку кредит в повному обсязі в порядку та у строки, обумовлені договором (т.1, а.с. 13-18).

НА забезпечення зобов'язань за кредитним договором №26/09 від 26.09.2008р. між ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" (іпотекодержатель) та Боровською Людмилою Іванівною, яка діяла від імені Боровської Тетяни Володимирівни, Боровським Володимиром Миколайовичем, який дів від імені Боровського Андрія Володимировича (іпотекодавці) укладено іпотечний договір №25/09-ІД від 26.09.2008р., який посвідчений приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу Демецькою С.Л. за реєстром від 26.09.08р. №7041 (т.1, а.с. 11-12).

Відповідно до п.2.1.1 договору іпотеки від 26.09.2008р. №25/09-ІД, предметом іпотеки за цим договором є наступне нерухоме майно:

- житловий будинок, літера "А", загальною площею 76,1кв.м., житловою площею 53,5кв.м., з надвірними будівлями: сарай літера "Б", сарай літера "В", навіс літера "Г", уборна літера "У", огорожа "№1", колодязь літера "І", що знаходиться за адресою : с.Зарічани, вул.Цюрупи, 9, Житомирського району, Житомирської області;

- земельна ділянка загальною площею 0,1469га, що знаходиться за адресою: с.Зарічани, вул.Цюрупи, 9, Житомирського району, Житомирської області, кадастрові номери земельної ділянки 1822082500:02:001:0029, 1822082500:02:001:0598.

Предмет іпотеки належить іпотекодавцям на праві власності (п.4.1 договору іпотеки від 26.09.2008р. №25/09-ІД).

Згідно статті 6 договору іпотеки від 26.09.2008р. №25/09-ІД, у разі невиконання чи неналежного виконання основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавців, зокрема, за рішенням суду або на підставі виконавчого напису нотаріуса.

22.03.2010р. укладено додаткову угоду №1 до договору іпотеки від 26.09.2008р. №25/09-ІД (т.1, а.с.19), відповідно до якої сторони домовились п.1.2.1.1 викласти в наступній редакції, зокрема повернути кредит у розмірі 774937,64грн. не пізніше 25.08.2011р. відповідно до узгодженого графіку.

Також, сторони дійшли згоди щодо сплати відсотків за користування кредитом у розмірі 26% річних.

Як вбачається з матеріалів справи, позичальник своїх зобов'язань за договором кредиту №26/09 від 26.09.2008р. не виконав, що стало підставою звернення ПАТ "Перший Український Міжнародний банк" з позовом до суду про стягнення заборгованості за кредитним договором №26/09 від 26.09.2008р. з боржника - Спільної науково-виробничої фірми "Авгур" та поручителя - Боровської Людмили Іванівни.

Рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 06.07.2011р. у справі №2-1338/11 стягнуто солідарно з Боровської Людмили Іванівни (згідно договору поруки № 26/09-ДП від 26.09.2008р.) та Спільної науково-виробничої фірми "Авгур" на користь ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" 894819,17грн. заборгованості за кредитним договором (т.1, а.с.40-41).

19.08.2011р. на виконання рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 06.07.2011р. у справі №2-1338/11 було видано виконавчий лист (а.с.28) за яким проводяться виконавчі дії Корольовським відділом державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції (ВП№28619734).

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту виконання зазначеного рішення суду.

Як стверджується матеріалами справи, 09.02.2013р. ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Васильєвої Н.І. із заявою №5696 від 29.12.2011р. про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі №25/09-ІД від 26.09.2008р. з метою звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно для задоволення вимог банку за кредитним договором №26/09 від 26.09.2008р., які станом на 02.11.2011р. (включно) складають 1237031,13 грн., з яких: 770000,00 грн. - заборгованість по кредиту, 348378,37 грн. - відсотки за користування кредитними коштами, 118652,76 грн. - пеня за порушення строків повернення кредиту та сплати відсотків.

До вказаної заяви було додано, зокрема, оригінал іпотечного договору №25/09-ІД від 26.09.2008р., оригінал кредитного договору №26/09 від 26.09.2008р., оригінал додаткової угоди №1 від 22.03.2010р. до іпотечного договору №25/09-ІД від 26.09.2008р., розрахунок заборгованості за кредитним договором №26/09 від 26.09.2008р. станом на 02.11.2011р (включно), копія вимоги №5949 від 02.11.2011р. про усунення порушень основного зобов"язання, копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0407012293014 від 11.11.2011р., копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №04070122930064 від 11.11.2011р., копія конверту №0407012292999, який повернувся з відміткою від 13.12.2011р., копія довіреності на представника стягувача (т.2, а.с.5-60).

09.02.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Васильєвою Н.І. вчинено виконавчий напис №43, яким запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" про стягнення з Боровського А.В. та Боровської Т.В. основного боргу 770000,00грн., непогашення відсотків у розмірі 348378,37грн., пені у розмірі 118652,76грн., а також витрат по вчиненню виконавчого напису у розмірі 2500,00грн. за рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна, а саме, шляхом звернення стягнення на житловий будинок загальною площею 76,1 кв.м. з надвірними будівлями, що знаходяться за адресою: с.Зарічани, вул. Цюрупи, 9, Житомирського району, Житомирської області та земельну ділянку загальною площею 0,1469га, що знаходиться за адресою: с.Зарічани, вул.Цюрупи, 9, Житомирського району, Житомирської області, кадастровий номер 1822082500:02:001:0029 та земельну ділянку загальною площею 0,1469га, що знаходиться за адресою: с.Зарічани, вул.Цюрупи, 9, Житомирського району, Житомирської області, кадастровий номер: 1822082500:02:001:0598 (т.1, а.с. 20, т.2, а.с.4).

17.02.2012р. відділом державної виконавчої служби Житомирського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження (ВП31290366) на підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса №43 від 09.02.2012р. (т.1, а.с.21).

За вказаних обставин, Спільна науково-виробнича фірма "Авгур" звернулася до місцевого господарського суду з позовом, вважаючи, що вказаний виконавчий напис має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню (т.1, а.с.3-5).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" дня стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. №20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 р. за N 283/8882, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Крім того, позивач, посилаючись на рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 06.07.2011р. у справі №2-1338/11, згідно якого з позивача та поручителя стягнуто на користь відповідача заборгованість за кредитним договором №26/09 від 26.09.2008р. в сумі 894819,17грн., ст.ст.578, 590 ЦК України, ч.6 ст.20 Закону України "Про заставу", ст.ст.37, 39 Закону України "Про іпотеку", зазначає, що стягнення боргу вирішено у відповідності до чинного законодавства у судовому порядку.

Ухвалою господарського суду Житомирської області суду від 23.10.2012р. залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Відділ державної виконавчої служби Житомирського районного управління юстиції та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Васильєву Наталію Іванівну.

Ухвалою місцевого суду від 06.11.2012р. залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, іпотекодавців: Боровського Андрія Володимировича та Боровську Тетяну Володимирівну.

Ухвалою суду першої інстанції від 27.11.2012р. залучено до участі в справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне підприємство "Спеціалізоване підприємство Юстиція" в особі Житомирської філії та Ополонець Марину Миколаївну.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 13.12.2012р. у справі № 11/5007/1183/12 у позові відмовлено (т.1, а.с.101-104).

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції, зокрема, зазначив, що виконавчий напис нотаріуса, який є предметом позову, стосується майна Боровського А.В. та Боровської Т.В., тобто позивач не є власником майна, на яке запропоновано звернути стягнення згідно оспореного напису нотаріуса. З посиланням на ст.ст.15, 16 ЦК України суд вказав, що позивачем не доведено, які саме його права були порушені спірним написом нотаріуса.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в позові, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Під захистом розуміються дії уповноваженої особи, діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов'язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, згідно зі ст. 16 ЦК України , може бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1,2 ст.35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Згідно положень ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст. 88 Закону України "Про нотаріат").

При цьому перелік документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат").

Пунктом 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (надалі -Інструкція), передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусами після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення.

Згідно з пунктом 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року (далі - Перелік), для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Судом встановлено, що відповідач, в порядку ст.35 Закону України "Про нотаріат", надіслав рекомендованими листами боржнику (позивачу у справі) та іпотекодавцям за договором іпотеки від 26.09.2008р. №25/09-ІД (третім особам без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача) вимогу від 02.11.2011р. №5949 про усунення порушення основного зобов"язання за кредитним договором №26/09 від 26.09.2008р. в сумі 1118378,37 грн. Банк вимагав повного та належного виконання зобов"язань за кредитним договором протягом 30 днів з моменту отримання вимоги та попередив, що у разі невиконання його вимоги у вказаний строк, буде звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Вказану вимогу позивач та іпотекодавець Боровський А.В. отримали 11.11.2011р., що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення (т.2, а.с.29).

Рекомендований лист, в якому було надіслано вимогу другому іпотекодавцю - Боровській Т.В. за вказаною у договорі іпотеки адресою: м.Житомир, вул.Замкова, 1 кв.27, відділенням поштового зв"язку було повернуто за закінченням терміну зберігання (т.2, а.с.30).

Слід зазначити, у п.7.3 договору іпотеки від 26.09.2008р. сторони передбачили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній у зв"язку з цим договором, повинні бути викладені в письмовій формі та будуть вважатись поданими належним чином, якщо вони відправлені рекомендованим листом, телеграмою або доставлені особисто на адресу сторін. Повідомлення вважаються надісланим з дати його відправлення однієї стороною іншій за адресою, зазначеною у цьому договорі. Сторона вважається такою, що знала про зміну адреси іншої сторони виключно у разі укладення сторонами відповідної додаткової угоди до цього договору.

Отже, за умовами договору іпотеки та нормами чинного законодавства (ст.35 Закону України "Про іпотеку") іпотекодержатель зобов"язаний лише надіслати іпотекодавцям та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм за адресами, зазначеними у договорі. Чинне законодавство не ставить іпотекодержателю в обов"язок з"ясовувати причини неотримання іпотекодавцем поштових відправлень, надісланих за його поштовою адресою у встановленому порядку.

Поштове відправлення, повернуте органом поштового зв"язку з посиланням на закінчення строку зберігання поштового відправлення, є належним підтвердженням виконання вимог чинного законодавства іпотекодержателем щодо надсилання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення.

За таких обставин, доводи позивача та іпотекодавців про неотримання вимоги банку про усунення порушення, за наявності достовірних доказів надсилання цієї вимоги відповідачем, отримання її позивачем та одним із іпотекодавців, не беруться до уваги.

Як свідчать матеріали справи, позивач, отримавши вимогу банку про усунення порушення, не виконав цієї вимоги та не заперечив проти розміру боргу.

Не виконано вимогу банку про усунення порушення й іпотекодавцями.

Таким чином, 09.02.2012р. відповідач правомірно звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, оскільки обов"язок в строк до 25.08.2011р. повернути кредитні кошти, не виконано.

В силу ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а тому саме позивач повинен довести відсутність заборгованості за кредитним договором на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом або наявність спору щодо його розміру. Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач не оспорює наявність у нього заборгованості за кредитним договором, власного контррозрахунку на спростування відомостей, наданих банком нотаріусу на підтвердження розміру заборгованості позивачем не надано.

Тобто, позивачем не надано доказів на підтвердження виконання зобов"язань за кредитним договором та доказів, що вказана у виконавчому написі сума заборгованості є спірною.

Обґрунтовуючи позов, позивач лише констатує, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості та подані документи передбачені Переліком, та посилається на рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 06.07.2011р. у справі №32-1338/11, згідно якого з позивача та поручителя (Боровської Л.І. - не є учасником у даній справі) солідарно стягнуто заборгованість за кредитним договором в сумі 894819,00 грн.

В апеляційній скарзі позивач вказує про подвійне стягнення боргу за одним і тим самим зобов"язанням, посилаючись на те, що виконавчі провадження відкрито на виконання рішення Корольовського районного суду м.Житомира та виконавчого напису нотаріуса від 09.02.2012р.

Проте, такі доводи позивача не заслуговують на увагу, оскільки наявність рішення суду за відсутності його виконання не припиняє зобов"язальних правовідносин сторін договору.

Згідно із ч.1 ст.598 ЦК України зобов"язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Підстави припинення зобов"язання передбачені ст.ст.599-601, 604-609 ЦК України, зокрема, за ст.599 ЦК України зобов"язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Крім того, слід зазначити, із змісту ст.35 Закону України "Про іпотеку" вбачається, що іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, що не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Згідно абз. 2 п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011р. N10 із змінами та доповненнями, зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України.

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснюють оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Матеріалами справи стверджується, спірний виконавчий напис від 09.02.2012р. №43 виконаний нотаріусом на підставі наданих відповідачем документів: заяви про вчинення виконавчого напису, оригіналу договору іпотеки №25/09-ІД від 26.09.2008р., оригіналу кредитного договору №26/09 від 26.09.2008р., оригіналу додаткової угоди №1 від 22.03.2010р. до іпотечного договору №25/09-ІД від 26.09.2008р., розрахунку заборгованості за кредитним договором №26/09 від 26.09.2008р. станом на 02.11.2011р (включно), копії вимоги №5949 від 02.11.2011р. про усунення порушень основного зобов"язання, копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0407012293014 від 11.11.2011р., копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №04070122930064 від 11.11.2011р., копії конверту №0407012292999, який повернувся з відміткою від 13.12.2011р., копії довіреності на представника стягувача (т.2, а.с.5-60).

Таким чином, нотаріусу було надано передбачені Переліком документи, необхідні для вчинення виконавчого напису.

Крім того, слід зазначити, судом встановлено, що позивач не є стороною договору іпотеки від 26.09.2008р. №25/09-ІД, на підставі якого вчинено оспорений ним виконавчий напис, - стягнення звернуто на нерухоме майно іпотекодавців (третіх осіб у даній справі Боровського А.В. та Боровської Т.В.).

Позивачем не доведено порушення його прав у зв"язку з вчиненням нотаріусом виконавчого напису від 09.02.2013р., як того вимагає ст.33 ГПК України.

Відтак, з підстав, зазначених позивачем у позовній заяві, позов задоволенню не підлягає.

Щодо доводів позивача в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, з посиланням на ч.5 ст.78 ГПК України та визнання позову відповідачем, слід зазначити.

Так, ч.5 ст.78 ГПК України передбачено, що у разі визнання відповідачем позову господарський суд приймає рішення про задоволення позову за умови, що дії відповідача не суперечать законодавству або не порушують прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

Проте, визнання позову відповідачем суперечить наявним у справі доказам, встановленим судом обставинам справи, чинному законодавству, на підставі якого суд дійшов висновку про відмову в позові.

Крім того, позивач безпідставно зазначає, що банком визнано позов та повідомлено суд, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не було додержано порядку його вчинення, оскільки в заяві представника відповідача від 05.11.2012р. №КІЕ-61/315 (т.1, а.с.35-36) таке не зазначено.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовується наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду Житомирської області від 13.12.2012р. у справі №11/5007/1183/12 слід залишити без змін, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відмову в позові.

Керуючись ст.ст.101,103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 13.12.2012р. у справі №11/5007/1183/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу Спільної науково-виробничої фірми "Авгур", м.Житомир - без задоволення.

2. Справу №11/5007/1183/12 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Філіпова Т.Л.

Віддрук. прим.:

1 - до справи,

2,3 - сторонам,

4-9 - третім особам,

10 - в наряд.