Постанова

від 12.03.2013 по справі 5011-33/12157-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2013 р. Справа№ 5011-33/12157-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Жук Г.А.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання: Петренку В.А.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Женева»

на рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2012р.

у справі № 5011-33/12157-2012 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «ПроКредит Банк»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Женева»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

Закрите акціонерне товариство «ДІАДЕМА»

про звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

ПрАТ «ПроКредит Банк» (далі - позивач) звернулося в господарський суд м. Києва з позовом до ТОВ «Женева» (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Закрите акціонерне товариство «ДІАДЕМА» (далі - третя особа) про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням господарського суду м. Києва від 24.09.2012р. у справі № 5011-33/12157-2012 позов задоволено частково. Звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від № 3373-ДІ01 від 29 квітня 2008 р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ніколенко В.М., укладеного між ЗАТ "ПроКредит Банк" та ТОВ "Женева" зареєстрованого в реєстрі за № 3978, в рахунок часткового погашення заборгованості за рамковою угодою №3373 від 29 квітня 2008 року та договором про надання траншу № 1.37916/3373 від 29.04.2008 року, що перебуває в іпотеці ПАТ "ПроКредит Банк" (заставодержатель найвищого пріоритету 1 черги) а саме: приміщення подарункового магазину, загальна площа - 124,0 кв.м., реєстраційний номер 21303784, номер запису 2310 у книзі 19, що знаходиться за адресою: Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Руська (вул. Леніна), буд. 19, яке належить на праві власності ТОВ "Женева" на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від "05"грудня 2007 року, серія САВ № 063477, видане виконавчим комітетом Тернопільської міської ради згідно рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради, дата "07"листопада 2007 року, номер 1702., на загальну суму заборгованості в розмірі 1 189 492, 53 грн.

Встановлено спосіб реалізації предмету іпотеки: приміщення подарункового магазину, загальна площа - 124,0 кв.м., реєстраційний номер 21303784, номер запису 2310 у книзі 19, що знаходиться за адресою: Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Руська (вул. Леніна), буд. 19, шляхом його продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною, визначеною в межах виконавчого провадження.

Встановлено початкову ціну реалізації предмету іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Передано Публічному акціонерному товариству "ПроКредит Банк" в управління шляхом володіння на період до його реалізації нерухоме майно: тип об'єкта: приміщення подарункового магазину, загальна площа - 124,0 кв.м., реєстраційний номер 21303784, номер запису 2310 у книзі 19, що знаходиться за адресою: Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Руська (вул. Леніна), буд. 19, з метою забезпечення збереження даного майна. Стягнуто з відповідача на користь позивач судові витрати. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду прийнято з посиланням на умови іпотечного договору, Закон України «Про іпотеку», положення ЦК України та ГК України і вмотивовано тим, що оскільки заборгованість за кредитним договором, наявність якої встановлено судовими рішеннями, позичальником не було погашено, вимоги про усунення порушень та погашення заборгованості, надіслані позивачем відповідачу та третій особі, також не виконано, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки. Стосовно вимог щодо донарахованих процентів за фактичне користування кредитом у розмірі 52 721,67 грн. та 25 910,73 грн. пені, як заборгованості позичальника, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вказаних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення господарського суду м. Києва від 24.09.2012р. у справі № 5011-33/12157-2012 скасувати повністю, прийняти нове рішення, яким провадження у справі припинити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що рішення є незаконним, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник, посилаючись на ст.207, 215, 230 ЦК України, стверджує про недійсність договору іпотеки, на предмет якого звернено стягнення. Скаржник зазначає, що суд не дослідив всіх обставин справи, не взяв до уваги доказів, наданих відповідачем, та не призначив судову експертизу, чим, на думку скаржника, позбавив останнього обґрунтувати свою правову позицію у даній справі. Крім того, скаржник вказує на необхідність припинення провадження у справі на підставі ст. 80 ГПК України у зв'язку з відмовою стягувача у іншій справі № 64/255-27/131 від вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відзиву на апеляційну скаргу позивачем не подано, проте у своїх письмових запереченнях позивач зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду від 24.09.2012р. без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2012р. у справі № 5011-33/12157-2012 апеляційну скаргу ТОВ "Женева" на рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2012р. прийнято до провадження та призначено розгляд скарги на 19.11.2012р.

У судовому засіданні 19.11.2012р. судом оголошено перерву у розгляді справи до 03.12.2012р.

У судовому 03.12.2012р. судом оголошено перерву до 19.12.2012р. у зв'язку з надходженням додаткових пояснень від представників позивача та відповідача та необхідністю вивчення їх судом.

Ухвалою суду від 19.12.2012р. розгляд скарги відкладено на 16.01.2013р. у зв'язку з неявкою у судове засідання представника відповідача та необхідністю витребування додаткових документів, необхідних для вирішення спору.

У судовому засіданні 16.01.2013р. судом оголошено перерву у розгляді справи до 06.02.2013р.

Ухвалою суду від 06.02.2013р. розгляд скарги відкладено на 20.02.2013р. у зв'язку з необхідністю витребування необхідних для вирішення спору документів, зокрема доказів права власності ТОВ "Женева" на предмет іпотеки та доказів початкової ціни предмету іпотеки для його подальшої реалізації (погоджену сторонами або звіт експерта-оцінювача).

20.02.2013р. від позивача на виконання ухвали суду від 06.02.2013р. надійшли документи. зокрема виписка з рахунку про зарахування коштів по кредитному договору та докази права власності ТОВ «Женева» на предмет іпотеки, які долучено до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 20.02.2013р. розгляд скарги відкладено на 12.03.2013р. у зв'язку з неналежним невиконанням ухвали суду від 06.02.2013р. та необхідністю повторного витребування необхідних для вирішення спору документів, зокрема, доказів початкової ціни предмету іпотеки для його подальшої реалізації (погоджену сторонами або звіт експерта-оцінювача).

11.03.2013р. та 12.03.2013р. від позивача на виконання ухвал суду від 06.02.2013р. та від 20.02.2013р. надійшли документи, а саме звіт та висновок суб'єкта оціночної діяльності про визначення початкової ціни предмета іпотеки, що належить ТОВ «Женева», які долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні 12.03.2013р. представники відповідача та третьої особи апеляційну скаргу підтримали. Представник позивача у судове засідання не з'явився, що, на думку колегії суддів, не є підставою для відкладення розгляду справи з огляду на приписи ст. 77 ГПК України та ту обставину, що у заяві, поданій до суду 11.03.2013р. позивачем заявлено клопотання про розгляд справи за відсутності представника банку. Відтак, колегія суддів вважає за можливе здійснювати апеляційний перегляд даної справи за наявними у ній матеріалами.

У судовому засіданні 12.03.2013р. головуючим оголошено про подання позивачем на виконання ухвал суду від 06.02.2013р. та від 20.02.2013р. додаткових документів та надано їх для ознайомлення представникам відповідача та третьої особи.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

29.04.2008 р. між ПАТ "ПроКредит Банк" та ЗАТ "Діадема" укладено рамкову угоду № 337, відповідно до умов якої кредитор на підставі угоди зобов'язується здійснювати кредитування позичальника у межах лімітів умов кредитування у порядку і на умовах, визначених угодою та кредитними договорами, а позичальник зобов'язується належно виконати усі умови, необхідно для отримання кредитів, своєчасно і належно здійснювати погашення грошових зобов'язань, а також належно виконувати усі інші зобов'язання, передбачені угодою та кредитними договорами (т.1, а.с.22-24).

В межах рамкової угоди, 29 квітня 2008 р. між сторонами укладено договір про надання траншу № 1.37916/3373 з додатком № 1 до договору (Графік повернення кредиту та сплати відсотків, а.с.25, 26), нові редакції якого підписано сторонами 25.05.2009р. (т.1, а.с.27) та 23.07.2009р. (т.1, а.с.28), відповідно до умов якого позивач надає ЗАТ "Діадема" кредит у сумі 150 000 дол. США, зі сплатою 13% річних на строк 84 календарних місяці.

На виконання умов договору про надання траншу позивач надав ЗАТ "Діадема" транш у сумі 150 000 дол. США, що підтверджується меморіальним валютним ордером № 3076 _1 від 29.04.2008 року (т.1, а.с.29).

Про виконання договору банком свідчать надані до справи банківські виписки з рахунку, що підтверджують рух коштів, а також часткове погашення позичальником заборгованості по кредиту (т.2, а.с.50-71).

Судом встановлено, що рішенням господарського суду м. Києва від 05.06.2012 р. у справі № 64/255-27/136-2012 позовні вимоги ПАТ "ПроКредит Банк" про стягнення заборгованості за рамковою угодою № 3373 від 29.04.2008 року та договором про надання траншу № 1.37916/3373 від 29.04.2008 року задоволені частково, стягнуто з ЗАТ "Діадема" заборгованість по процентах за фактичне користування кредитом у сумі 104 753, 22 грн., пеню (за період з 24.03.2011 року по 17.04.2012 року) у сумі 122 747, 62 грн. Припинено провадження у справі відносно ТОВ «Женева». В іншій частині позовних вимог відмовлено (т.1, а.с.34-38).

Відповідно до рішення господарського суду міста Києва від 10.08.2012 року по справі № 5011-22/1067-2012 стягнуто з закритого акціонерного товариства "Діадема" на користь публічного акціонерного товариства "ПроКредит Банк" 114 456, 29 доларів США боргу по капіталу, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ станом на 10.08.2012 року складає 914 849, 13 грн.; 1 160, 24 доларів США прострочених нарахованих відсотків (проценти по графіку), що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ станом на 10.08.2012 року складає 9 273, 79 грн.; 4 737, 74 доларів США нарахованої пені за період з 17.04.2012 року по 27.07.2012 року, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ станом на 10.08.2012 року складає 37 868, 76 грн. (т.1, а.с.39-41).

Доказів фактичного виконання зазначених рішень суду матеріали справи не містять.

З метою забезпечення виконання зобов'язань відповідача за рамковою угодою № 3373 та договором про надання траншу № 1.37916/3373, між ЗАТ "ПроКредит Банк" та ТОВ "Женева" укладено договір іпотеки № 3373-ДІ01 від 29.04.2008 року (т.1, а.с.30-32).

Відповідно до п.п. 2.1 договору іпотеки для забезпечення повного виконання основних зобов'язань та вимог іпотекодержателя, іпотекодавець передає у іпотеку на умовах, визначених договором предмет іпотеки, що вказаний у п. 2.2 договору. Зміст та розмір основних зобов'язань, строк і порядок їх виконання вказуються у кредитних договорах.

Згідно з п.п. 2.2 договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно: приміщення подарункового магазину, загальною площею -124, 0 кв. м., що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Руська (вул. Леніна), 19 (загальна заставна вартість -1 753 360 грн. 00 коп.).

Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, від 05 грудня 2007 року, серія САВ № 063477, видане виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення Тернопільської міської ради, дата 07 листопада 2007 року, номер 1702. Витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданий товариством з обмеженою відповідальністю "Міське бюро технічної інвентаризації" (м. Тернопіль), номер витягу 17926299, дата 28 лютого 2008 року (т.2, а.с.72-74).

Пунктом 6.1 договору іпотеки визначено випадки, коли іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.п. 6.4.1 договору іпотеки звернення стягнення здійснюється за вибором іпотекодержателя на підставі, зокрема, рішення суду.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2011 р. позивач надіслав на адресу позичальника (третьої особи) та іпотекодавця (відповідача) вимогу № 778/2011 про усунення порушення кредитних зобов'язань та про попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі ухилення від погашення заборгованості у 30 денний термін. Зазначену вимогу отримано ними 30.12.2011 р. та 04.01.2012 р. відповідно, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення № 03150 25520174 та № 03150 25520182 (т.1, а.с.42, 42 зворот).

В обґрунтування заявлених вимог у даній справі, позивач зазначає про наявність у третьої особи перед позивачем заборгованості, яка виникла внаслідок невиконання третьою особою своїх зобов'язань за рамковою угодою № 337 від 29.04.2008р. та наявність якої, зокрема, встановлена рішеннями господарського суду м. Києва від 05.06.2012 р. у справі № 64/255-27/136-2012 та від 10.08.2012 р. у справі № 5011-22/1067-2012. Враховуючи непогашення вказаної заборгованості позичальником (третя особа), позивач вважає, що на підставі укладеного між ним та відповідачем договору іпотеки № 3373-ДІ01 від 29.04.2008 р., у нього виникло право звернутися з вимогою до відповідача про звернення стягнення на заставлене майно в рахунок погашення заборгованості третьої особи за рамковою угодою

№ 337 від 29 квітня 2008 р.

З урахуванням встановлених у даній справі обставин та наявних доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову у даній справі, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 статті 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 2 статті 509 ЦК України, зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України відповідно до яких, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частина 1 статті 612 ЦК України передбачає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Враховуючи наведені приписи законодавства, а також встановлені у даній справі обставини та наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності факту наявної у позичальника заборгованості станом на 16.08.2012 р., яка не заперечується позичальником та іпотекодавцем, та складає:

- борг по капіталу - 914 849 грн. 13 коп.;

- борг по процентах по графіку - 9 273 грн. 80 коп.;

- борг по процентах за фактичне користування кредитом - 104 753 грн. 22 коп. (рішення від 05.06.2012 року);

- пеня - 122 747 грн. 62 коп. (рішення від 05.06.2012 року) + 37 868 грн. 76 коп. (рішення від 10.08.2012 року) = 160 616 грн. 38 коп.

Всього заборгованість складає 1 189 492,53 грн.

Частиною 1 статті 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно ст. 7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Згідно ч. 1 статті 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пункт 6.1 іпотечного договору передбачає випадки, коли іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п.п. 6.4.1 іпотечного договору звернення стягнення здійснюється за вибором іпотекодержателя на підставі, зокрема, рішення суду.

Частиною 1 статті 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання ст. 35 Закону України "Про іпотеку", банком позичальнику та іпотекодавцю цінними листами з описами вкладень була надіслана вимога про усунення порушень (повідомлення про порушення основного зобов'язання та іпотечного договору) від 27.07.2011 року (вих. № 1020 н), проте зазначена вимога залишена позичальником та іпотекодавцем без відповіді та задоволення.

В подальшому, 28.12.2011р. позивач направив ЗАТ "Діадема" та ТОВ"Женева" вимогу № 778/2011 про усунення порушення кредитних зобов'язань та про попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі ухилення від погашення заборгованості у 30 денний термін, яка, як свідчать матеріали справи, отримана 30.12.2011 р. та 04.01.2012 р., згідно наявних повідомлень про вручення поштового відправлення № 03150 25520174 та

№ 03150 25520182 відповідно.

Проте позичальником та іпотекодавцем вказані вимоги Банку не виконані.

Відповідно до ч.1 статті 39 Закону України "Про іпотеку" та ч.2 статті 25 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження в рішенні суду зазначаються:

1) загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті обтяжувачу з вартості предмета забезпечувального обтяження;

2) опис рухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги обтяжувача;

3) заходи щодо забезпечення збереження предмета забезпечувального обтяження або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

4) спосіб реалізації предмета забезпечувального обтяження шляхом проведення публічних торгів або із застосуванням однієї з процедур, передбачених статтею 26 цього Закону;

5) пріоритет та розмір вимог інших обтяжувачів, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, які підлягають задоволенню з вартості предмета забезпечувального обтяження;

6) початкова ціна предмета забезпечувального обтяження для його подальшої реалізації на публічних торгах у порядку виконавчого провадження.

Положеннями статті 38 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наведені у відзиві відповідача на позовну заяву від 21.09.2012 р. обставини не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки предметом даного спору є звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від № 3373-ДІ01 від 29.04.2008 р., а не визнання його недійсним. При цьому, ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції не надано належних та допустимих доказів у розумінні ст. 34 ГПК України того, що даний договір визнаний недійсним або наявні підстави застосування ст. 83 ГПК України щодо права господарського суду за власною ініціативою визнати такий договір недійсним. Крім того, колегія суддів враховує, що у матеріалах справи наявний лист (т.2, а.с.79), підписаний директором відповідача від 02.04.2010р., адресований позивачу стосовно неприйняття пропозиції зміни вартості предмету іпотеки та про незгоду з продовженням договорів іпотеки, який, на думку колегії суддів, з урахуванням приписів ст. 241 ЦК України свідчить про обізнаність керівника відповідача щодо укладення договору іпотеки та подальше його схвалення.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, позовні вимоги позивача про звернення стягнення на передане в іпотеку майно в рахунок погашення заборгованості закритого акціонерного товариства "Діадема" правомірно визнані судом першої інстанції обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

У відповідності до норм ст.14 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

Продукція, плоди і доходи, отримані в результаті управління предметом іпотеки, спрямовуються на задоволення забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, якщо інше не встановлено договором або рішенням суду.

Окрім того, у розрахунку суми позову Публічного акціонерного товариства "ПроКредит банк" є донараховані проценти за фактичне користування кредитом у розмірі 52 721 грн. 67 коп. та пеня у розмірі 25 910 грн. 73 коп., як заборгованість позичальника - закритого акціонерного товариства "Діадема".

Оскільки позивачем в позові не вказано обставин, на яких ґрунтується вищезазначена частина позовних вимог, не надано будь-яких належних та допустимих доказів заборгованості по процентах за фактичне користування кредитом та пені, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність зазначених вимог.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Задовольняючи позовні вимоги у даній справі та вирішуючи питання визначення початкової ціни предмету іпотеки, суд першої інстанції, встановивши початкову ціну реалізації предмету іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, не врахував приписів ч. 3 ст. 37 та ч.6 ст. 38, ч.2 ст. 43 Закону України «Про іпотеку», згідно з якими у даному випадку має бути встановлено не порядок визначення ціни предмета іпотеки, а його початкову ціну у грошовому виразі розмірі і саме рішенням суду, на підставі згоди між іпотекодавцем та іпотекодержателем або, за її відсутності, на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

На виконання вимог ухвал суду апеляційної інстанції від 06.02.2013р. та від 20.06.2013р. позивачем подано звіт та висновок суб'єкта оціночної діяльності про визначення початкової ціни предмета іпотеки, що належить ТОВ «Женева», для його подальшої реалізації, які долучено до матеріалів справи. Відповідно до наданого звіту про оцінку та висновку про вартість предмету іпотеки, складених Товариством з обмеженою відповідальністю «М КОНСАЛТИНГ» 26.02.2013р. оцінювачем Зінченко Л.В., вартість приміщення подарункового магазину загальною площею 124,0 кв.м, що знаходиться за адресою: Тернопільська область, вул. Руська (вул. Леніна), буд.19, станом на дату оцінки без врахування ПДВ склала 1 171 000 грн. або за курсом НБУ 146 503 дол. США.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» щодо встановлення у рішенні суду пріоритету та розміру вимог інших кредиторів.

З огляду на відсутність у матеріалах справи доказів наявності інших обтяжень щодо спірного майна, колегія суддів вважає, що підстави для встановлення пріоритету та розміру вимог інших кредиторів (обтяжувачів) відсутні, однак це питання має бути зазначено в резолютивній частині рішення.

Оскільки зазначені процесуальні порушення суду першої інстанції не призвели до прийняття неправильного рішення та були усунуті судом апеляційної інстанції, тому, на думку колегії суддів, у відповідності до вимог ст. 104 ГПК України є підставою для зміни рішення у зазначеній частині, а не для його скасування.

Таким чином, оскаржуване рішення господарського суду м. Києва від 24.09.2012р. у справі № 5011-33/12157-2012 підлягає зміні в частині встановлення початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації, шляхом зазначення початкової ціни, визначеної на підставі звіту про оцінку майна від 26.02.2013р.

Посилання скаржника на рішення суду від 05.06.2012р. у справі № 64/255-27/136-2012 за позовом ПАТ «ПроКредит Банк» до ЗАТ «Діадема» та ТОВ «Женева» про стягнення 1 940 253,20 грн., яке, на думку скаржника, є рішенням господарського суду у розумінні п.2 ч.1 ст.80 ГПК України та відповідно підставою для припинення провадження у даній справі, колегія суддів відхиляє як необґрунтоване з огляду на таке.

Дійсно, рішенням господарського суду м. Києва від 05.06.2012р. у зазначеній справі (т.1, а.с.34-38) припинено провадження у справі відносно ТОВ «Женева» з посиланням на п.4 ч.1 ст. 80 ГПК України (відмова позивача від позову).

Згідно з приписами ст. 78 ГПК України відмова позивача від позову викладається в письмовій заяві, що долучається до справи. Про прийняття відмови позивача від позову суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі.

Однак, у змісті вказаного рішення, в тому числі його резолютивній частині, не зазначено, що судом прийнято відмову позивача від позову до ТОВ «Женева» та роз'яснено наслідки такої відмови.

До того ж, у заяві про уточнення позовних вимог від 03.10.2011р. (т.2, а.с.18-21) у справі № 64/255, по-перше, не міститься слів щодо відмови від позовних вимог (повністю або частково), по-друге, в цій заяві позивач зазначив ТОВ «Женева» у якості третьої особи (т.2, а.с.18) і фактично збільшив вимоги до відповідача - ЗАТ «Діадема».

Крім того, з тексту рішення не можна однозначно встановити, у якому саме розмірі вимог до ТОВ «Женева» суд припинив провадження з огляду на те, що позов про стягнення заборгованості було заявлено до ЗАТ «Діадема» на загальну суму 415 649,95 грн., яка менша від ціни позову у даній справі, а заява про уточнення від 03.10.2011р. взагалі не містить вимог до ТОВ «Женева» як третьої особи (зазначеної позивачем в заяві).

Відповідно до ч. 1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, як встановлено статтею 34 ГПК України. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням викладеного вище, доводи апеляційної скарги не є обґрунтованими та наведених у оскаржуваному рішенні суду першої інстанції висновків не спростовують, а тому колегією суддів відхиляються.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Женева» залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду м. Києва від 24.09.2012р. у справі № 5011-33/12157-2012 змінити в частині встановлення початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації та пріоритету та розміру вимог інших кредиторів, замінивши абзац другий і третій пункту 2 його резолютивної частини трьома абзацами в такій редакції:

«Встановити спосіб реалізації предмету іпотеки: приміщення подарункового магазину, загальна площа - 124,0 кв.м., реєстраційний номер 21303784, номер запису 2310 у книзі 19, що знаходиться за адресою: Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Руська (вул. Леніна), буд. 19, шляхом його продажу на прилюдних торгах.

Пріоритет та розмір вимог інших кредиторів не встановлено.

Встановити початкову ціну предмета іпотеки: приміщення подарункового магазину, загальна площа - 124,0 кв.м., реєстраційний номер 21303784, номер запису 2310 у книзі 19, що знаходиться за адресою: Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Руська (вул. Леніна), буд. 19 для його подальшої реалізації у розмірі 1 171 000 (один мільйон сто сімдесят одна тисяча) грн. або за курсом НБУ 146 503 (сто сорок шість тисяч п'ятсот три) дол. США.».

3. В решті рішення залишити без змін.

4. Матеріали справи № 5011-33/12157-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя Суховий В.Г.

Судді Жук Г.А.

Чорногуз М.Г.

Повний текст постанови складено та підписано 15.03.2013р.