Рішення

від 29.04.2013 по справі 905/2084/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.04.2013р. Справа № 905/2084/13

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при секретарі судового засідання Поцелуйко Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою: Приватного підприємства «Добтехпал», с. Добропілля, Донецької області, ідентифікаційний код 35852984

до Відповідача 1: Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації, смт. Олександрівка, Олександрійський район Донецької області, ідентифікаційний код 02142595

та Відповідача 2: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Білозерське Донецької області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1

про: визнання недійсними рішення Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації про застосування процедури закупівлі в одного учасника, оформленого протоколом від 21.01.2013р., акцепту пропозиції ФОП ОСОБА_1 від 28.01.2013р. та договору на закупівлю вугілля від 08.02.2013р.

за участю уповноважених представників :

від Позивача - Дьяков В.О. (керівник відповідно до витягу з ЄДР від 21.01.2013р.); Бондаренко К.В.(за довіреністю б/н від 06.04.2013р.); Курило М.Ю. (за довіреністю № 4 від 16.04.2013р.);

від Відповідача 1 - Кончиця Д.М. (за довіреністю від 07.04.2013р.); Куцак О.М. (начальник відділу освіти за посвідченням №48);

від Відповідача 2 - ОСОБА_1 (особисто за паспортом, виданим Добропільським МРВ УМВС України у Донецької області).

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколі судового засідання.

Згідно із ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався з 09.04.2013р. на 22.04.2013р., у судовому засіданні 22.04.2013р. оголошено перерву до 29.04.2013р.

У судовому засіданні 29.04.2013р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Приватне підприємство «Добтехпал», с. Добропілля, Донецької області (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду Донецької області із позовом до Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації (далі - Відповідач 1) про визнання недійсними рішення Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації про застосування процедури закупівлі в одного учасника, оформленого протоколом від 21.01.2013р., акцепту пропозиції ФОП ОСОБА_1 від 28.01.2013р. та договору на закупівлю вугілля від 08.02.2013р.

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на безпідставне застосування Відповідачем процедури закупівлі у одного учасника відносно об'єкту закупівлі, щодо якого проводилися відкриті торги за участю Позивача.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав: інформацію про застосування процедури закупівлі в одного учасника, обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, інформацію про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника, рішення Антимонопольного комітету України, висновки Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, правоустановчі документи, нормативно обґрунтовуючи свої вимоги посиланням на ст.ст. 18,20, 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

В перебігу розгляду справи Позивач надав додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с. 41-82 т.1, а.с.а.с. 2-3, 112-113, 120, 122, 123 т.3), у тому числі - пояснення від 22.04.2013р. із запереченням щодо доводів відзиву Відповідача 1 стосовно хронології фактичного розвитку подій і їх неузгодженості із вимогами Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пояснення №04-04/13 від 24.04.2013р. (а.с.120) з обґрунтуванням неприйнятності наданих Відповідачем 1 у якості доказів окремих документів.

Відповідач 1 під час розгляду справи надав документи на виконання вимог суду (а.с.а.с.84-164 т.1, а.с.а.с.1-241 т.2, а.с.а.с. 16-71 т.3), у тому числі - відзив №290 від 05.04.2013р., яким проти позову заперечив, посилаючись на правомірність застосування процедури закупівлі в одного учасника з метою уникнення зриву опалювального сезону, уникнення надзвичайної ситуації місцевого рівня та недопущення соціальної напруги серед населення регіону, окрім того зазначив, що показники якості вугілля, запропонованого переможцем спірної закупівлі, істотно перевищують показники вугілля Позивача.

Ухвалою від 26.03.2013р. залучено до участі у справу у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача - Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1, статус якого ухвалою від 09.04.2013р. в порядку ст. 24 Господарського процесуального кодексу України було змінено на Відповідача 2.

Відповідач 2 надав документи для долучення до матеріалів справи (а.с.а.с.73-109 т.3), у тому числі - відзив №1 від 18.04.2013р., у якому виклав фактичні обставини визначення його переможцем спірної закупівлі і виконання укладеного за її результатами спірного договору та заперечив проти задоволення вимог позову.

У судовому засіданні 29.04.2013р. представники сторін підтримали свою позицію, наведену вище, вказуючи на відсутність будь-яких додаткових доказів на її підтвердження, а представники Позивача на запитання суду повідомили, що:

- предмет спірної закупівлі охоплювався закупівлею за відкритими торгами, процедуру закупівлі за якими було відмінено на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №168-р/пк-ск від 12.02.2013р.;

- засідання з визначення Відповідача 2 переможцем спірної закупівлі відбулося 21.01.2013р. (а.с.121 т.1).

Суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами, яких цілком достатньо для належної правової кваліфікації заявлених вимог.

Вислухавши у судових засіданнях представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

На підстав протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 07.11.2012р. (а.с.86 т.2), Відповідачем 1 у Віснику державних закупівель №129 (731)від 19.11.2012р. (а.с.88 т.2) було розміщено оголошення №317581 про проведення відкритих торгів на закупівлю вугілля кам'яного (вугілля марок Г-концентрат, антрацит) 1100тон, в т.ч.: Г-концентрат-773 тон. антрацит -327 тон, зі строком поставки протягом 2013р.

До комітету з конкурсних торгів для участі у відкритих торгах згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 20.12.2012р. (а.с.90.2) з конкурсними пропозиціями звернулися декілька учасників, у тому числі - Позивач (а.с.а.с.119-241 т.2) та Відповідач 2 (а.с.а.с.1-76 т.2)

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, оформлених протоколом від 28.12.2012р. (а.с.а.с.91-93 т.2), переможцем торгів визначили Відповідача 2, оголошення про що було опубліковане у Віснику держаних закупівель №1 (744) від 03.01.2013р. (а.с.95 т.2).

16.01.2013р. Постійно діюча комісія адміністративної колегії Антимонопольного комітету України рішенням №41-р/пк-ск вих. лист від 16.01.2013р. №20-14.4/03-121дз (а.с.96 т.2) прийняла скаргу приватного підприємства «Добтехпал» від 14.01.2013р. №5-01/13 про порушення відділом освіти Олександрівської райдержадміністрації Донецької області порядку проведення процедури закупівлі вугілля кам'яного за державні кошти до розгляду, який призначила на 12.02.2013р. При цьому, вказане рішення (вих. лист від 16.01.2013р. №20-14.4/03-121дз) не містило вказівки про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення по скарзі.

Рішенням №168-р/пк-ск від 12.02.2013р. Постійно діюча комісія адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (а.с.а.с.12-19 т.1) за результатами розгляду зазначеної скарги Позивача зобов'язала Відповідача 1 відмінити процедуру закупівлі - « 10.10.1 Вугілля кам'яне (вугілля марок Г-концентрат - 773т, антрацит - 327т)» за державні кошти [оголошення №317581, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.11.2012р. №129 (731)].

На виконання цього рішення, Відповідачем 1 на засіданні комітету конкурсних торгів 04.03.2013р. (а.с.101 т.2) було відмінено закупівлю вугілля кам'яного (вугілля марок Г-концентрат - 773-т, антрацит - 327 т.) за державні кошти [оголошення №317581, опубліковане в Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.11.2012р. №129 (731)].

21.01.2013р. на засіданні комітету з конкурсних торгів Відповідача 1, оформленого протоколом (а.с.114 т.1), було вирішено обрати процедуру закупівлі вугілля кам'яного (вугілля марок Г-концентрат, антрацит) у вигляді закупівлю в одного учасника - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. Означене рішення Відповідача 1 вмотивоване: поданням скарги Позивачем до органу оскарження на результати проведених відкритих торгів, зупиненням процедури закупівлі листом від 16.01.2013р. №20-14.4/03-121дз (а.с.96 т.2) та терміновою потребою в здійсненні закупівлі вугілля кам'яного, необхідного на період розгляду скарги для забезпечення життєдіяльності та виховного процесу в закладах та посиланням на ч.2 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» При цьому, в якості виконавця закупівлі було обрано того учасника закупівлі, пропозицію якого було акцептовано за результатами відкритих торгів - Відповідача 2.

Цього ж дня комітетом з конкурсних торгів були прийняте рішення (а.с.115 т.1) про внесення зміни до річного плану закупівель на 2013р. (а.с.116 т.1), згідно яких на закупівлю вугілля кам'яного передбачалося виділення з місцевого бюджету коштів в сумі 1096250грн.

Відповідно до п.п. 5 - 7 обґрунтування Відповідача 1 (а.с.120 т.1) застосування процедури закупівлі в одного учасника причиною і обставинами, якими керувалися під час обрання процедури закупівлі, було саме призупинення процедури закупівлі Постійно діючою комісією адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у зв'язку із оскарженням результатів відкритих торгів та необхідність забезпечення життєдіяльності та виховного процесу в закладах освіти на період розгляду скарги, а наявність передбачених ч.2 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» умов підтверджувалися листом Постійно діючою комісією адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про призупинення процедури закупівлі.

Комітет конкурсних торгів Відповідача 1 провів засідання 21.01.2013р., оформлене відповідним протоколом (а.с.121 т.1), на якому прийнято рішення про визначення Відповідача 2 переможцем закупівлі у одного учасника вугілля кам'яного з посиланням на інформаційне оголошення, опубліковане 24.01.2013р ., із сумою договору закупівлі 1096250грн. і строком виконання закупівлі - 15.04.2013р., тоді як тільки 22.01.2013р . Відповідачами був складений протокол переговорів по процедурі закупівлі в одного учасника (а.с.117 т.1), за змістом якого і була встановлена відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та визначена ціна договору у розмірі 1096250грн. з ПДВ. На вказані переговори Відповідача 1 було запрошено листом №55 від 21.01.2013р. (а.с.34 т.1), в якому наголошувалося, серед іншого, на необхідності надання комітету з конкурсних торгів документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим ч.2 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», на виконання чого Відповідачем 2 були надані документи (а.с.а.с.136-164 т.1)

24.01.2013р. Відповідачем 1 було розміщене оголошення №7/1(750/1) у Віснику державних закупівель (а.с.119 т.1) про здійснення закупівлі у одного учасника - Відповідача 2 - вугілля кам'яного (вугілля марок Г-концентрат, антрацит), кількістю 915 тон (в т.ч. Г-концентрат - 695 тон, антрацит -220тон) із строком поставки до 15.04.2013р.

28.01.2013р. було складено повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів переможця (а.с.122 т.1), про що 31.01.2013р. було розміщене оголошення № 042303 в бюлетені №9 (752) (а.с.123 т.1).

07.02.2013р. головою районною комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій затвердженого протокол засідання цієї комісії №2 щодо обґрунтованості закупівлі вугілля кам'яного у одного учасника (а.с.а.с.17, 18 т.3). За змістом означеного протоколу вбачається посилання на:

- рішення Постійно діючої комісія адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №168-р/пк-ск від 12.02.2013р . про зобов'язання відмінити процедур закупівлі вугілля за проведеними відкритими торгами від 20.12.2012р. згідно оголошення №317581 від 19.11.2012р.;

- повідомлення про відміну процедури закупівлі від 07.03.2013р. №086690,

та висновок комісії про доцільність закупівлі вугілля кам'яного у одного учасника з огляду на відсутність його у достатній кількості для задоволення потреб опалення, зупинення якого (теплопостачання) призведе до виникнення надзвичайної ситуації об'єктового та місцевого рівнів.

Листом №01/17-64 від 12.02.2013р. (а.с.а.с.20, 21 т.3) перший заступник голови райдержадміністрації з посиланням вказані вище обставини, протокол засідання комісії №2 від 07.02.2013р. та нормативне визначення надзвичайної ситуації наголосив на необхідності застосування Відповідачем 1 процедури закупівлі у одного учасника згідно п.3 ч.2 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

08.02.2013р. між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 був укладений договір про закупівлю вугілля кам'яного за державні кошти (а.с.а.с.131-132 т.1), відповідно до п.п. 1.1, 1.2, 5.2 якого учасник зобов'язується у 2013р. поставити Замовникові вугілля кам'яне марки Г-концентрат - 695 тон, антрацит АО- 220 тон., строком поставки товарів до 15.04.2013р.

В межах зазначеного договору станом на дату прийняття судом цього рішення відбувся майновий обіг сторін з його часткового виконання:

- здійснення оплати вугілля в сумі 484992,49 грн. (а.с.а.с.104-106 т.3);

- постачання вугілля марок Г-концентрат у кількості - 339,95т (а.с.а.с.83, 95, 101 т.3, з розподілом по конкретним навчальним закладам згідно накладних - а.с.а.с.86-90, 92, 96-100, 102, 103 т.1) та антрациту у кількості - 200т (а.с.83 т.3, з розподілом по конкретним навчальним закладам згідно накладних - а.с.а.с.84, 85, 90, 91, 93, 94 т.3).

Також Відповідач 2 надіслав звернення від 25.02.2013р. №193 (а.с.89 т.1) до Департаменту з питань державних закупівель Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з проханням провести моніторинг закупівлі водного учасника на підмет її відповідності до положень Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до висновку Міністерства економічного розвитку і торгівлі за результати здійснення моніторингу, розпочатого 07.03.2013р. (а.с.а.с.91-93 т.1), у Відділу освіти Олександрівської райдержадміністрації Донецької області мали місце передумови для прийняття рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника, у зв'язку з виникненням нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедур конкурсних торгів. Водночас, наголошено про відсутність в обґрунтуванні посилання на лист Донецької обласної ради №260 від 12.02.2013р., тоді як доказів складання і існування якого суду не представлено.

Відносно постачання вугілля кам'яного у період з 16.01.2012р. по 31.12.2012р. Відповідачем 2 був укладений відповідний договір з фізичної особою-підприємцем ОСОБА_2 (а.с.а.с.122, 123 т.3).

За наведених обставин Позивач звернувся до суду з розглядуваним позовом.

Відповідачі проти позову заперечили з підстав, приведених вище.

Суд розглядає справу в контексті всіх заявлених вимог, оскільки об'єднання в одному позові цілком відповідає приписам ч.1 ст.58 Господарського процесуального кодексу України - вимоги об'єднані підставами виникнення та наданими доказами (порушення процедури закупівлі в одного учасника відносно предмету закупівлі, щодо якого проводилися відкриті торги за участю Позивача).

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає розглядувані вимоги Позивача такими, що підлягають задоволенню у повному обсягу, враховуючи наступне:

За своєю правовою оспорювані Позивачем рішення комітету конкурсних торгів Відповідача 1 про застосування процедури закупівлі в одного учасника, оформленого протоколом від 21.01.2013р. та про акцепт пропозиції Відповідача 2 від 28.01.2013р. є індивідуально-правовими актами ненормативного характеру у розумінні відповідних визначень, наведених в абз. 1 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. № 7-рп/2009 та абз. 3 п. 1 Роз'яснення ВАСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" від 26.01.2000р. N 02-5/35, які безпосередньо пов'язані із реалізацією прав суб'єктів господарювання як учасника закупівель.

Відповідно до приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України застосування судом будь-якого способу судового захисту вимагає наявності (доведеності належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами) наступної сукупності умов:

- наявність у Позивача певного суб'єктивного права або інтересу;

- порушення (невизнання або оспорювання) означеного права/інтересу відповідачем;

- належність обраного способу судового захисту (з точки зору адекватності порушення і спроможності його усунути та поновити (захистити) право або інтерес та закріплення положеннями діючого законодавства), і відсутність будь-якої з них унеможливлює задоволення позову.

Наявність у Позивача статусу учасника відкритих торгів щодо об'єкту закупівлі у світлі змісту п.33 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель", частина якого (об'єкту) і була об'єктом закупівлі за оспрюваними рішеннями і договором, наявність яких обмежило права Приватного підприємства «Добтехпал» на участь процедурі відкритої закупівлі, в контексті приписів ст. 124 Конституції України відносно розповсюдження юрисдикції судів на всі правовідносини у державі та правової позиції Вищого господарського суду України, викладеної в п. 2 Постанови Пленуму від 24 жовтня 2011 року N 10, зумовлює висновок суду про можливість ініціації Позивачем питання про законність оскаржуваних рішень і договору.

Виходячи із наведених Позивачем підстав позову у розумінні їх визначення в абз. 3 п. 3.12. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р., в контексті яких судом визначається та оцінюється наявність порушення прав (інтересів) Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації, Заявник позову вбачає у безпідставному проведені процедури закупівлі в одного учасника, проведення якої регламентовано, насамперед, приписами Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон).

За змістом ч.1 ст.12 Закону закупівля відносно одного й того ж предмету може бути здійснена лише за допомогою одного з видів процедури закупівлі. Між тим, як було встановлено судом і підтверджено Відповідачем 1 у судовому засіданні 29.04.2013р., предмет оспрюваної за даним позовом закупівлі є частиною предмету попередньої процедури закупівлі на відкритих торгах.

На дату прийняття комітетом з конкурсних торгів Відповідача 1 рішення про здійснення спірної закупівлі у одного учасника - 21.01.2013р., відносно предмету закупівлі, що поглинає і предмет спірної закупівлі, вже було прийняте рішення про проведення процедури закупівлі шляхом відкритих торгів, відміна якої у визначеному ч.4 ст.18 Закону порядку відбулася навіть вже після укладання між Відповідачами спірного договору від 08.02.2013р.

Таким чином, до моменту відміни попередньої процедури закупівлі відносно цього ж предмету спірної закупівлі Відповідачем 1 всупереч ч.1 ст.12 Закону було фактично запроваджено два види процедури закупівлі - на відкритих торгах і в одного учасника.

Відтак, за висновок суду, спірне рішення Відповідача 1 про здійснення процедури закупівлі у одного учасника за будь-яких не могло бути прийняте ним до моменту відміни попередньо визначеної іншої процедури щодо цього ж предмету, що є достатньою підставою для визнання такого недійсним.

Частина 1 ст.20 Закону встановлює загальне правило, згідно якого відкриті торги є основною формою закупівлі, в контексті якого вибір процедури закупівлі в одного учасника як виняток (ч.2 ст.39 Закону) вимагає наявності відповідних підстав.

В розглядуваному випадку необхідність застосування процедури закупівлі у одного учасника вмотивоване посиланням на п.3 ч.2 ст.39 Закону, а саме - нагальною потребою у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов'язаних із забезпеченням продуктами нафтопереробки рідкими спеціалізованого санітарного транспорту бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги, з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Частина 1 ст.39 Закону встановлює вимогу про необхідність наявності обґрунтування Замовником процедури закупівлі в одного учасника, форма якого (Обґрунтування) відповідно до п.19 ч.1 ст.8 Закону і інструкція (далі - Інструкція) щодо її заповнення затверджені наказом Міністерства економіки України 26.07.2010 N 922.

Виходячи із змісту вимог Інструкції, п.6. Обґрунтування має містити за зазначені Замовником у довільній формі причини та обставини, якими він керувався під час обрання процедури закупівлі в одного учасника, виходячи з умов застосування процедури закупівлі в одного учасника, визначених частиною другою статті 39 Закону.

Як було встановлено судом, п.6 Обґрунтування Відповідача 1 (а.с.120 т.1) у якості причин і обставин застосування процедури закупівлі в одного учасника визначає призупинення процедури закупівлі листом Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.01.2013р. №20-14.4/03-121дз (а.с.96 т.2).

Втім, таке визначення причин і обставин обрання закупівлі не може вважатися належним і прийнятним, оскільки:

- по-перше, означений лист Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.01.2013р. №20-14.4/03-121дз містить рішення №41-р/пк-ск від 16.01.2013р. (а.с.42 т.1) про прийняття до розгляду скарги ПП «Добтехпал» №5-01/13 від 14.01.2013р., яке не передбачає у відповідності до абз. 13 ч.4 ст.18 Закону призупинення процедури закупівлі. Таким чином, вказана Відповідача 1 причина і обставина обрання спірної процедури закупівлі не відповідає дійсності, адже заборона укладання договору про закупівлю під час процедури оскарження не може ототожнюватися із призупиненням самої процедури;

- по-друге, факт подання одним з учасників процедури відкритих торгів скарги на результати такої процедури до органу оскарження і призначення такої скарги до розгляду в принципі не може кваліфікуватися як виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів у розумінні п.3 ч.2 ст.39 Закону. Отже, застосування цієї умови для застосування виняткового виду процедури закупівлі є безпідставним.

Крім того, в супереч вимог п.9 Інструкції, за яким в п. 7 Обґрунтування Замовником має бути зазначені експертні, нормативні, технічні та інші документи (у тому числі видавника, дату видання, номер документа та інше), що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, цей пункт складеного Відповідачем 1 Обґрунтування містить, знову ж таки, вказівку на лист Постійно діючої комісії адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.01.2013р. №20-14.4/03-121дз, який експертним, нормативним чи технічним документом, який підтверджує виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів.

Так чином, Відповідачем 1 не представлено належних доказів наявності підстав для застосування процедури закупівлі у одного учасника, навіть якщо рішення про обрання виду процедури закупівлі могло бути прийнято (було б відсутнє попереднє рішення про застосування процедури відкритих торгів), так само, як і жодною мірою не обґрунтовано обсяг закупівлі вугілля на період до 15.04.2013р., який становить понад 83% від обсягу закупівлі попередньо проведених відкритих торгів на період всього 2013р. Наразі, документальна необґрунтованість визначення кількості вугілля спірної закупівлі підтверджується тією обставиною, що станом на поточний момент (вже після вказаної спірним договором дати постачання всього обсягу вугілля) Відповідачем 2 було поставлено усього 539,95т або 59,01% від визначеного обсягу закупівлі у 915т , і жодних доказів настання у зв'язку із цим надзвичайної ситуації об'єктового та місцевого рівнів суду не представлено.

При цьому, посилання Відповідача на затверджений 07.02.2013р. головою районною комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій протокол засідання цієї комісії №2 щодо обґрунтованості закупівлі вугілля кам'яного у одного учасника (а.с.а.с.17, 18 т.3) та лист №01/17-64 від 12.02.2013р. (а.с.а.с.20, 21 т.3) цього ж голови комісії - першого заступника голови райдержадміністрації на необхідності застосування Відповідачем 1 процедури закупівлі у одного учасника згідно п.3 ч.2 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель», судом до уваги не приймаються, оскільки:

- відповідно до ч.4 ст.11 Закону вибір процедури закупівлі відноситься до повноважень комітету з конкурсних торгів (а не комісії з питань ТЕБ та НС чи заступника керівника районного державної адміністрації, які за змістом ч.2 ст.19 Конституції України не управнені втручатися у вибір процедури закупівлі) і згідно ч.3 ст.12 Закону саме члени комітету кредиторів несуть персональну відповідальність за вибір і застосування процедури закупівлі;

- на час прийняття спірного рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника від 21.01.2013р. вказаних документів ще не було, а отже Відповідач 1 в принципі не міг ними керуватися і враховувати у якості обґрунтування обраної процедури;

- вказані документи датовані 07.02.2013р. і 12.02.2013р. відповідно, проте за своїм змістом містять посилання на події, які ще не відбулися на дату складання таких документів, а саме - розміщення повідомлення про відміну процедури закупівлі від 07.03.2013р. №086690, що зумовлює оцінку судом таких документів як недостовірних і виготовлених з ознаками підроблення та у сукупності із викладеним вище вимагає реагування в порядку ст.90 Господарського процесуального кодексу України.

Поряд із цим, ч.3 ст.10 Закону встановлює заборону проведення процедура закупівлі (крім закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону) до/без публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель згідно з абзацом першим частини другої цієї статті. В свою чергу, ч.2 вказаної статті передбачає необхідність публікації, серед іншого, і оголошення з інформацією про застосування процедури закупівлі в одного учасника.

За висновком суду, публікація оголошення про застосування процедури закупівлі в одного учасника, яке опосередковує повідомлення про вибір виду процедури, в контексті абз.3 ч.1 ст.10 Закону та задля забезпечення дотримання принципів здійснення закупівель за ст. 3 Закону (відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям і зловживанням) має передувати (публікація) проведенню самої процедури закупівлі, що передбачено абз.3 ч.1 ст.39 Закону.

Наразі, як було встановлено судом, оголошення про проведення закупівлі у одного учасника було розміщене Відповідачем 1 лише 24.01.2013р., тоді як протокол з визначення переможця процедури закупівлі датований 21.01.2013р. (а.с.121 т.1), хоча за змістом абз.1 ч.3 ст.39 Закону його дата має співпадати із датою акцепту пропозиції, який відбувся 28.01.2013р. (а.с.122 т.1). Втім, жодних пояснень причин розбіжностей у вказаних датах Відповідачем 1 суду не представлено.

Таким чином, в силу ч.3 ст.10 Закону протокол з визначення переможця процедури закупівлі, датований 21.01.2013р., не може бути належною підставою для визнання Відповідача 2 переможцем спірної закупівлі.

Більш того, Відповідач 2 на підставі наданих ним під час переговорів документів (а.с.а.с.136-164 т.1) на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим ч.2 ст.16 Закону, відповідність яким встановлена Відповідачем 1 за змістом протоколу (а.с.117 т.1), взагалі не міг бути визначений переможцем.

Дійсно, абз.2 ч.1 ст.39 Закону вказує на необхідність надання учасником документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. В свою чергу, ч.2 ст.16 Закону визначає наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Між тим, Відповідач 2 під час проведення переговорів надав лише довідку за власним підписом про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що може вважаться лише самою інформацією з приводу цього кваліфікаційного критерію, а не її документальним підтвердженням. В свою чергу, відносно наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Відповідачем 2 не надано ані інформації, ані її документального підтвердження, а відносно критерію документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів Відповідач надав лише один договір поставки №14 від 19.11.2012р. (а.с.а.с.149 - 151 т.1), ціна якого взагалі не передбачала необхідності проведення закупівлі у відповідності із Законом, що унеможливлює припущення про його аналогічність до спірного, та навіть не представив доказів виконання такого договору, хоча кваліфікаційний критерій вимагає наявності досвіду саме у виконанні аналогічних договорів, а не лише у їх укладанні.

Таким чином, навіть якщо б Відповідач 1 мав можливість приймати рішення про закупівлю і обраний ним вид процедури спірної закупівлі був би належним чином обґрунтований, а сама процедура проведена із дотримання вимог Закону, Відповідач 2 на підставі наданих ним під час переговорів документів за будь-яких обставин не міг бути визначений переможцем саме за через недоведеність відповідності встановленим критеріям, що має імперативним наслідком відхилення пропозиції (ч.1 ст.29 Закону).

Отже, на підставі наявних у справі документів Позивачем доведено і судом встановлено кілька самодостатніх підстав для задоволення позовних вимог як щодо спірного рішення про застування процедури закупівлі в водночас учасника, так і щодо похідної вимоги про визнання недійсним акцепту пропозиції Відповідача 2.

В свою чергу, незаконність і безпідставність проведення спірної процедури закупівлі та її результатів у вигляді акцепту пропозиції Відповідача 2 зумовлює і відсутність належної у розумінні абз. 2 ч.3 ст.39 Закону правової підстави для укладання спірного договору від 08.02.2013р. Більш того, укладання цього спірного договору без належного дотримання відповідної процедури закупівлі не тільки суперечить ч.5 ст.2 Закону, але й визначення його предмету товарів, які є складовою предмету закупівлі за оскаржуваною на той момент попередньою процедурою відкритих торгів, фактично є спробою шляхом забороненого ч.2 ст.4 Закону виділення частини предмету попередньої закупівлі обійти імперативну заборону укладання договору у розглядуваному випадку згідно абз.14 ч.4 ст.18 Закону.

Відтак, у зв'язку із встановленими судом порушення вимог Закону під час укладання спірного договору, останній не відповідає вимогам чинності, передбаченим ч.ч.1, 2 ст.203 Цивільного кодексу України, що згідно із ч.3 ст.215, ч.2 ст.236 цього Кодексу має наслідком визнання укладеного між Відповідачами договору про закупівлю вугілля кам'яного за державні кошти від 08.02.2013р. недійсним з моменту укладання.

Понесені Позивачем судові витрати згідно із ст.49 Господарського процесуального кодексу України підлягають компенсації з боку Відповідача 1 в частині, що відповідає судовому збору за перші двій немайнові вимоги щодо спірних рішень, і з боку Відповідачів 1 і 2 у рівних частинах - відносно судового збору за вимогу про визнання недійсним договору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 2, 4, 4-2 - 4-6, 33, 34, 43, 47, 49, 58, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Приватного підприємства «Добтехпал», с. Добропілля, Донецької області (ідентифікаційний код 35852984) до Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації, смт. Олександрівка, Олександрійський район Донецької області (ідентифікаційний код 02142595) та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Білозерське Донецької області (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) про: визнання недійсними рішення Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації про застосування процедури закупівлі в одного учасника, оформленого протоколом від 21.01.2013р., акцепту пропозиції ФОП ОСОБА_1 від 28.01.2013р. та договору на закупівлю вугілля від 08.02.2013р. задовольнити у повному обсягу

2. Визнати недійсним рішення Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації про застосування процедури закупівлі в одного учасника, оформленого протоколом від 21.01.2013р.

3. Визнати недійсним акцепт від 28.01.2013р. Відділу освіти Олександрівської районної державної адміністрації пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, оголошення №042303 про що 31.01.2013р. було розміщене в бюлетені № 9 (752).

4. Визнати недійсним укладений між Відділом освіти Олександрівської районної державної адміністрації, смт. Олександрівка, Олександрійський район Донецької області (ідентифікаційний код 02142595) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, м. Білозерське Донецької області (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) договір про закупівлю вугілля кам'яного за державні кошти від 08.02.2013р.

5. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 29.04.2013р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 30.04.2013р.

Суддя Д.О. Попков