Рішення

від 29.04.2013 по справі 926/227/13-г

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" квітня 2013 р. Справа № 926/227/13-г.

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Екосервіс»

до відповідача Публічного акціонерного товариства «Сведбанк»

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Марина Олександрівна

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -Єремчук Ілля Іванович

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -

Голіней Ігор Васильович

про визнання виконавчого напису ВРЛ № 472672 від 18 червня 2011 року зареєстрованого в реєстрі за № 5306 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Мариною Олександрівною таким, що не підлягає виконанню

Суддя Тинок О.С.

Секретар судового засідання Дарчук О.І

Представники:

від позивача - Жмінка І.В. (довіреність б/н від 20.10.2012 року)

від відповідача - не з'явився

від третьої особи 1 - не з'явився

від третьої особи 2 - Жмінка І.В. (довіреність № 5300 від 20.10.2011 року)

від третьої особи 3 - Жмінка І.В. (довіреність № 1609 від 11.04.2011 року)

СУТЬ СПОРУ: Товариство з обмеженою відповідальністю «Екосервіс» звернулось з позовом до публічного акціонерного товариства «Сведбанк» про визнання виконавчого напису ВРЛ № 472672 від 18 червня 2011 року зареєстрованого в реєстрі за № 5306 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Мариною Олександрівною таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що виконавчий напис ВРЛ № 472672 від 18 червня 2011 року вчинено при невизначеності та спірності заборгованості, оскільки подані банком документи для вчинення виконавчого напису не свідчать про безпідставність боргу. Позивач також вказує, що виконавчий напис вчинений при спірності порядку вчинення, тобто існування заперечення щодо цих дій та без присутності обох сторін.

Ухвалою від 01 березня 2013 року до участі у справі залучено третю особу 1, яка не заявляє самостійних вимог не предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Марину Олександрівну.

08 квітня 2013 року третьою особою 1 подано суду відзив на позов, в якому остання просить суд у задоволенні позову відмовити за безпідставністю, оскільки виконавчий напис ВРЛ № 472672 від 18 червня 2011 року вчинено без порушень вимог чинного законодавства, так як на момент звернення відповідача до нотаріуса існував безспірний прострочений борг за договором кредиту, а виконавчий напис був вчинений на підставі за нотаріально посвідченим договором іпотеки. Також, у поданому відзиві третя особа 1 зазначає, що вважає виконавчий напис ВРЛ № 472672 від 18 червня 2011 року таким, що вчинений з дотриманням чинного законодавства на момент його вчинення.

Ухвалою від 22 квітня 2013 року до участі у справі залучено третю особу 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Єремчука Іллю Івановича а також третю особу 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Голіней Ігоря Васильовича.

У судовому засіданні 29 квітня 2013 року за ініціативою суду здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

29 квітня 2013 року треті особи 2, 3 надали суду письмові пояснення, в яких вказали, що підтримують позовні вимоги позивача та просять суд їх задовольнити.

Представник третьої особи 1 у судове засідання не з'явився та не виконав вимог суду, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце засідання суду.

Відповідач відзив на позовну заяву не надав, явку повноваженого представника у судові засідання не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце засідання суду.

Однак, не з'явлення у судове засідання представників відповідача та третьої особи 1, а також не виконання ними вимог суду не перешкоджає вирішенню спору по суті за наявними в справі матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

Згідно з пунктами 1.1. та 1.2. статуту публічного акціонерного товариства «Сведбанк» рішенням позачергових загальних зборів акціонерів від 30 квітня 2009 року відкрите акціонерне товариство «Сведбанк» у зв'язку з приведенням статуту у відповідність до норм Закону України «Про акціонерні товариства» змінило своє найменування на публічне акціонерне товариство «Сведбанк», яке виступає правонаступником по всіх правах та обов'язках ВАТ «Сведбанк». Рішенням позачергових загальних зборів акціонерів від 15 жовтня 2007 року акціонерний комерційний банк «ТАС-Комерцбанк» змінив своє найменування на відкрите акціонерне товариство «Сведбанк», який виступає правонаступником по всіх правах та зобов'язаннях АКБ «ТАС-Комерцбанк», який у свою чергу виступає правонаступником по всіх правах та зобов'язаннях АКБ «Київ-Приват», який виступав правонаступником по всіх правах та зобов'язаннях АКІБ «Інтелект», створеного конференцією засновників від 21 вересня 1991 року та зареєстрованого Національним банком України 31 жовтня 1991 року (реєстраційний номер 69) (далі «Банк»), та діє у відповідності до положень Законів України «Про банки і банківську діяльність», «Про акціонерні товариства», інших чинних законодавчих актів України. Публічне акціонерне товариство «Сведбанк» виступає правонаступником по всіх правах та зобов'язаннях приватного акціонерного товариства «Сведбанк Інвест», приєднаного у процесі реорганізації, яка відбулася відповідно до рішення позачергових загальних зборів акціонерів публічного акціонерного товариства «Сведбанк» та приватного акціонерного товариства «Сведбанк Інвест» від 15 червня 2009 року та передавального акту, затвердженого позачерговими загальними зборами акціонерів публічного акціонерного товариства «Сведбанк» та приватного акціонерного товариства «Сведбанк Інвест» від 23 жовтня 2009 року. Приватне акціонерне товариство «Сведбанк Інвест» було зареєстроване як юридична особа-банк Національним банком України 7 червня 1996 року за №260 із назвою (найменуванням): акціонерний комерційний банк «Сосьєте Женераль Україна».12 жовтня 2001 року Національним банком України зареєстровано зміну назви (найменування) акціонерного комерційного банку «Сосьєте Женераль Україна» на: закрите акціонерне товариство «ТАС-ІНВЕСТБАНК», що с правонаступником по всіх правах та зобов'язаннях акціонерного комерційного банку «Сосьєте Женераль Україна». 18 грудня 2007 року Національним банком України зареєстровано зміну назви (найменування) закритого акціонерного товариства «ТАС-ІНВЕСТБАНК» на: закрите акціонерне товариство «Сведбанк Інвест», що є правонаступником по всіх правах та зобов'язаннях закритого акціонерного товариства «ТАС-ІНВЕСТБАНК». 12 червня 2009 року Національним банком України зареєстровано зміну назви (найменування) закритого акціонерного товариства «Сведбанк Інвест» на приватне акціонерне товариство «Сведбанк Інвест», що є правонаступником по всіх правах та обов'язках закритого акціонерного товариства «Сведбанк Інвест».

18 червня 2008 року між закритим акціонерним товариством «Сведбанк Інвест», правонаступником якого є приватне акціонерне товариство «Сведбанк Інвест», правонаступником якого, в свою чергу, є публічне акціонерне товариство «Сведбанк» та товариством з обмеженою відповідальністю «Екосервіс» (особа 1 на стороні позичальника), а також громадянином України Голіней Ігорем Васильовичем (особа 2 на стороні позичальника) було укладено кредитний договір № 80/12, а 29 вересня 2008 року додатковий договір № 1 до кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року та 13 січня 2009 року додатковий договір № 2 до кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року.

За умовами п. 1 кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року відповідач надав позичальнику кредит у доларах США на умовах, передбачених договором, а позивач одержав кошти кредиту, а також зобов'язувався повернути кошти кредиту у строки, визначені графіком погашення кредиту, сплатити проценти за користування ними та виконати інші зобов'язання, передбачені договором. Розмір кредиту 330000,00 доларів США, що зменшується згідно з додатком № 1 до договору. Кредит розподіляється наступним чином: для товариства з обмеженою відповідальністю «Екосервіс» 330000,00 доларів США; для Голіней Ігоря Васильовича 0,00 доларів США. Строк повернення кредиту: починаючи з червня 2008 року відповідно до графіку погашення кредиту з датою повного повернення 17 червня 2015 року. Процентна ставка за користування коштами кредиту складає: для товариства з обмеженою відповідальністю «Екосервіс» на період з 18 червня 2008 року по 30 вересня 2008 року відсоткова ставка становить 14 відсотків річних, з 01 жовтня 2008 року по 31 січня 2009 року відсоткова ставка становить 16 відсотків річних, починаючи з 01 лютого 2009 року відсоткова ставка становить 14 відсотків річних; для Голіней Ігоря Васильовича 14 відсотків річних. Цільове призначення кредиту: для юридичної особи зі сторони позичальника на придбання нежилих приміщень (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 м.кв в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. А та літ Б та житлового будинку літ. В, в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою м. Чернівці, вул. Головна, буд. 122; для фізичної особи зі сторони позичальника: споживчі потреби.

Згідно п. 5.1.1., 5.1.2. кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року виконання зобов'язань позичальниками за даним договором забезпечується іпотекою нежилих приміщень загальною площею 779,80 м.кв. за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, буд. 122, який належить на праві приватної власності товариству з обмеженою відповідальністю «Екосервіс» - за іпотечним договором, який укладається між банком і власником та посвідчується нотаріально не пізніше 18 червня 2008 року, а також порукою громадянина України Єремчука Іллі Івановича - за договором поруки, який укладається між банком й поручителем у простій письмовій формі не пізніше 18 червня 2008 року та відповідно до якого поручитель зобов'язується відповідати за виконання зобов'язань позичальником за кредитним договором у повному обсязі.

Відповідно до п. 8 кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року, банк вправі призупинити видачу кредитних коштів та вимагати дострокового повернення кредиту, наданого за договором, разом із сплатою процентів і передбачених договором неустойок, а також відшкодування збитків завданих банку в результаті невиконання чи неналежного виконання позичальником умов договору, а позичальник зобов'язаний повернути банку одержану суму кредиту, сплатити проценти та неустойки, а також відшкодувати завдані банку збитки. Вимога про дострокове повернення кредиту згідно з пунктом 8.1. договору направляється позичальнику у письмовій формі та підлягає виконанню у повному обсязі протягом десяти календарних днів з дати її одержання, або в інші строки, визначені банком у листі-вимозі. У разі невиконання пункту 8.2. договору, банк має право ставити питання про дострокове повернення кредиту і пред'явити позов до позичальника, а також звернути стягнення на заставлене майно.

Пунктом 9.12. кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року встановлено, що договір набуває чинності з моменту його підписання, діє протягом строку кредитування і до повного виконання грошових зобов'язань за договором, крім випадків дострокового припинення його дії за згодою сторін у письмовій формі чи відповідно до закону. У будь-якому разі щодо непогашеної позичальником заборгованості договір діє (в тому числі, в частині застосування процентів та пені) до повного погашення заборгованості.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України , якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору.

18 червня 2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Екосервіс» та закритим акціонерним товариством «Седбанк Інвест» було укладено іпотечний договір № 80/12/ІП-1, за яким позивач виступив іпотекодавцем, який як боржник передав відповідачу (іпотекодержателю) в іпотеку (забезпечення виконання зобов'язань) предмет іпотеки, визначений розділом 2 іпотечного договору, на забезпечення зобов'язань позичальника, що випливають із кредитного договору від 18 червня 2008 року № 80/12, який укладено між закритим акціонерним товариством «Сведбанк Інвест» та товариством з обмеженою відповідальністю «Екосервіс», громадянином України Голіней Ігорем Васильовичем, які разом виступають на стороні позичальника, та згідно з яким кредитодавець надає їм право користування кредитом (кредитними траншами) у доларах США, що надаються кредитодавцем для ТОВ «Екосервіс» на придбання нежилих приміщень (предмет іпотеки), для Голінея Ігоря Васильовича для споживчих потреб, в межах кредитної заборгованості 330000,00 доларів США, що зменшується згідно з додатком № 1 до договору, під сплату процентів за користування кредитними коштами з граничним строком повернення кредитних коштів до 17 червня 2015 року включно.

Предметом іпотеки за іпотечним договором № 80/12/ІП-1 від 18 червня 2008 року є нежилі приміщення: (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 м.кв в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. А та літ Б та житлового будинку літ. В, в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою м. Чернівці, вул. Головна, буд. 122 (п. 2.1.1. договору іпотеки).

Загальна договірна (заставна) вартість предмету іпотеки за іпотечним договором за домовленістю сторін складає 402670,55 доларів США, або еквівалент у гривнях за курсом НБУ станом на 18 червня 2008 року складає 1954683,65 грн. (п. 2.2. іпотечного договору).

Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених Законом України «Про іпотеку» та (або) Іпотечним договором, а також, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором ці зобов'язання не будуть виконані, а саме: при несплаті або частковій несплаті в строк сум процентів за користування кредитом, та (або) при повному або частковому неповерненні суми кредиту у встановлені строки відповідно до кредитного договору , та (або) при несплаті або частковій в строк сум комісій, пені та (або) штрафів, а також в інших випадках невиконання умов кредитного договору. У зазначених випадках іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від наявності інших застав (іпотек) та інших видів забезпечення виконання зобов'язань за іншими договорами, укладеними з кредитодавцем за кредитним договором, без додержання будь-якої черговості. Сторони домовились, що документами, які підтверджують наявність випадків, передбачених цим пунктом, є виписки по відповідних рахунках з обслуговування кредиту, відкритих за кредитним договором в ЗАТ «Сведбанк Інвест», або інші документи, які підтверджують настання випадків, з якими пов'язується момент виникнення права звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за умови додержання ст. 35 Закону України «Про іпотеку» (п. 4.1. договору іпотеки).

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за вибором іпотекодержателя одним із наступних способів:

шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»;

шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку» (п. 4.2., 4.2.1., 4.2.2. договору іпотеки).

Відповідно до п. 4.5. іпотечного договору № 80/12/ІП-1 від 18 червня 2008 року зазначене у пункті 4.2. іпотечного договору є застереженням про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки, необхідним та достатнім для звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки. Визначені сторонами способи позасудового врегулювання звернення стягнення не предмет іпотеки не перешкоджають іпотекодержателю: або запропонувати іпотекодавцю укласти та посвідчити нотаріально окремий договір про позасудове врегулювання, або застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису чи до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки. Після одержання виконавчого документу предмет іпотеки може бути реалізовано за згодою сторін обраним способом, а при недосягненні такої згоди предмет іпотеки реалізується у процесі виконавчого провадження.

В зв'язку з невиконанням позичальниками зобов'язань за кредитним договором № 80/12 від 18 червня 2008 року, банком боржникам було надіслано заяви-вимоги вих. № 517 від 25 травня 2010 року та № 519 від 25 травня 2010 року, в яких банк пропонував боржникам в строк десяти банківських днів з моменту отримання цих вимог погасити прострочену станом на 25 травня 2010 року заборгованість у сумі 356663,24 доларів США з яких: сума кредиту 251878,00 доларів США, сума простроченого кредиту 56667,00 доларів США, сума поточних процентів 2879,75 доларів США, сума прострочених процентів 37387,57 доларів США, пеня 7850,92 доларів США, що сплачується у національній валюті України по курсу НБУ на день сплати, а у випадку невиконання або несвоєчасного виконання цих вимог, банк буде вимагати дострокового повернення кредиту та буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки з наступним покладання нотаріальних та інших витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, або звернутися до суду з позовом щодо стягнення заборгованості з покладенням судових витрат.

24 грудня 2010 року банком боржникам було надіслано заяви-вимоги вих. № 1418 та № 1419, в яких банк пропонував боржникам в строк тридцяти банківських днів з моменту отримання цих вимог погасити заборгованість по поверненню суми кредиту та сплаті нарахованих процентів, комісії та пені, загальний розмір якої станом на 24 грудня 2010 року становить 407694,21 доларів США та 12740,56 грн., з яких: сума простроченого кредиту 308545,00 доларів США, сума прострочених процентів 59912,70 доларів США, сума простроченої комісії 11761,70 грн., пеня 978,86 грн., пеня 39236,51 доларів США, що сплачується у національній валюті України по курсу НБУ на день сплати, а у випадку невиконання або несвоєчасного виконання цих вимог, банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, відповідно до умов договору іпотеки, для задоволення своїх вимог.

14 червня 2011 року відповідач звернувся з клопотанням вих. № 591 до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко Марини Олександрівни (третя особа 1) про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № 80/12/ІП-1 від 18 червня 2008 року. В клопотанні зазначено, що додатками до даного клопотання є: копія кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року, додаткових договорів №№ 1, 2 від 29 вересня 2008 року та 13 січня 2009 року; оригінал іпотечного договору № 80/12/ІП-1 від 18 червня 2008 року; заяви-вимоги №№ 517, 519 від 25 травня 2010 року та №№ 1418, 1419 від 24 грудня 2010 року з повідомленнями про вручення; розрахунок заборгованості.

18 червня 2011 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області (третя особа 1) вчинено виконавчий напис з вимогою звернути стягнення на нежилі приміщення: (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 кв.м. в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. А та літ Б та житлового будинку літ. В, в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, під № 122, реєстраційний номер об'єкта нерухомості майна 11734422, що належить на праві приватної власності товариству з обмеженою відповідальністю «Екосервіс», та яке на підставі іпотечного договору № 80/12/ІП-1 від 18 червня 2008 року передано в іпотеку публічному акціонерному товариству «Сведбанк».

Строком за який провадиться стягнення заборгованості є період часу з 16 лютого 2009 року по 14 червня 2011 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилих приміщень: (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 кв.м. в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. А та літ Б та житлового будинку літ. В, в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, під № 122, запропоновано задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства «Сведбанк» в розмірі 453466,04 доларів США, та 13621,61 грн., що включає в себе: прострочене тіло кредиту у сумі 308545,00 доларів США, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 2460183,56 грн., прострочені відсотки у сумі 78304,43 грн., що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 624360,37 грн., комісія у сумі 11761,70 грн., пеня у сумі 66616,61 грн., що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 531167,53 грн., та пеня у сумі 1859,91 грн., плата за вчинення виконавчого напису в розмірі 20000,00 грн., що становить 453466,04 доларів США, та 33621,61 грн. загальної заборгованості.

Даний виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 5306.

Постановою від 10 листопада 2011 року заступником начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису № 5306 від 18 червня 2011 року приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко Марини Олександрівни.

Предметом спору у цій справі є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з підстав, означених у позовній заяві.

З огляду на матеріали справи та приписи чинного законодавства, слід зазначити наступне.

Заходи забезпечення виконання зобов'язань регулюються главою 49 Цивільного кодексу України ; а також спеціальними актами законодавства, присвяченими цьому питанню, - Законами України «Про заставу», «Про нотаріат», «Про іпотеку».

Стаття 546 Цивільного кодексу України встановлює, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, між іншим, заставою.

Статтею 589 Цивільного кодексу України визначено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свої вимоги, визначені на момент фактичного задоволення.

Згідно ст. 575 Цивільного кодексу України , іпотека є окремим видом застав. Так, згідно частини першої зазначеної статті, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку», за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

За умовами ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом визначається окремими положеннями Закону України «Про нотаріат» та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004 року, що діяла на момент вчинення виконавчого напису (далі - Інструкція).

Так, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 вищевказаного закону встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою № 1172 від 29 червня 1999 року Кабінету Міністрів України затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Аналогічні за змістом вимоги містяться в п.п. 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дії нотаріусами України.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно документи первинного бухгалтерського обліку та інформація з регістрів бухгалтерського обліку, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». За приписами вказаної статті інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов'язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами. У відповідності до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», бухгалтерський облік - процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

З урахуванням приписів вказаного закону, ст. 41 Закону України «Про Національній банк України», Постанови Правління Національного банку України від 17 червня 2004 № 280 «Про затвердження Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України», інформація бухгалтерського обліку в банківських установах накопичується та зберігається на відповідних рахунках, повний перелік яких встановлений Планом рахунків.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що документами, які підтверджують наявність заборгованості є виписки з відповідних рахунків, відкритих для обліку наданих кредитів, нарахованих та несплачених відсотків, нарахованих та несплачених комісійних та інших операційних доходів (штрафів, пені тощо), також доказами видачі, погашення кредиту, сплати відсотків є платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо.

До того ж, така позиція суду підтверджується п. 290 Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за яким у справах нотаріуса при здійсненні виконавчого напису залишається копія документу, що встановлює заборгованість або витяг з особливого рахунку боржника.

Однак, доказів отримання нотаріусом первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення або непогашення, нарахування та сплати або не сплати відсотків не представлено, а тому суд дійшов висновку, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі, були безспірними.

Також, відповідно до поданого банком нотаріусу клопотання № 591 від 14 червня 2011 року про вчинення виконавчого напису, додатком до нього є, в тому числі, розрахунок заборгованості, який, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, є довідкою № 592 від 14 червня 2011 року про заборгованість позивача перед відповідачем станом на 14 червня 2011 року у сумі 453466,04 доларів США та 13621,61 грн., що включає в себе: прострочене тіло кредиту у сумі 308545,00 доларів США, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 2460183,56 грн., прострочені відсотки у сумі 78304,43 грн., що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 624360,37 грн., пеня у сумі 66616,61 грн., що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 531167,53 грн., пеня у сумі 1859,91 грн. та комісія у сумі 11761,70 грн. У спірному виконавчому написі визначені суми заборгованості та штрафних санкцій, що відображені у цій довідці.

За висновками суду, подана банком нотаріусу довідка, як розрахунок заборгованості, складена працівниками відповідача не є первинним документом, що фіксує наявність грошового зобов'язання позивача, а є лише довідкою стягувача, яка не відображає фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум, не підтверджує безспірність розміру грошових вимог банка до боржника. Також, суд зауважує, що в довідці, яка представлена нотаріусу відсутній період, порядок нарахування та часткової сплати або не сплати відсотків та пені, що унеможливлює перевірку правильності визначення цих сум.

Також, аналіз наведених норм свідчить, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса вчинено на суму у розмірі 453466,04 доларів США та 13621,61 грн., натомість банк (відповідач) направляв позивачу 25 травня 2010 року заяву-вимогу № 517 про погашення заборгованості в розмірі 356663,24 долара США, а 24 грудня 2010 року заяву-вимогу № 1418 про погашення заборгованості в розмірі 407694,21 доларів США та 12740,56 грн. Вимоги щодо сплати заборгованості в розмірі 45771,83 доларів США та 881,05 грн. банком позивачу не виставлялись.

Отже, враховуючи вищевикладені обставини, суд прийшов до висновку, що вчинений 18 червня 2011 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Мариною Олександрівною виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за номером 5306, здійснений без встановлення факту безспірності заборгованості боржника, а тому у нотаріуса не було підстав для вчинення вказаного виконавчого напису.

Таким чином, оскільки вимоги позивача ґрунтуються на приписах законодавства, підтверджуються матеріалами справи та відповідачем не спростовані, вони підлягають задоволенню в повному обсязі.

Судові витрати покласти на відповідача.

Керуючись статтями 4 2 , 4 3 , 22, 27, 43, 49, 75, 82, 82 1 , 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ :

1. Позов задовольнити.

2. Визнати виконавчий напис ВРЛ № 472672, вчинений 18 червня 2011 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Мариною Олександрівною, який зареєстровано в реєстрі за № 5306, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства «Сведбанк» - м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 18 В, код 19356840 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Екосервіс» - м. Чернівці, вул. Головна, 122, код 22846134 - судовий збір у сумі 1147,00 грн.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

У судовому засіданні 29 квітня 2013 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішення підписане та оформлене відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України 07 травня 2013 року.

Суддя О.С. Тинок