Постанова

від 23.01.2014 по справі 926/227/13-г

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2014 р. Справа № 926/227/13-г

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Якімець Г.Г.

розглянувши апеляційну скаргу ПАТ "Омега Банк" № 592 ДПА від 03.12.2013 року

на рішення господарського суду Чернівецької області від 29.04.2013 року

у справі № 926/227/13-г

за позовом: ТзОВ "Екосервіс", м. Чернівці

до відповідача: ПАТ "Сведбанк", м. Київ

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Марина Олександрівна, м. Чернівці

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Єремчук Ілля Іванович, м. Чернівці

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Голіней Ігор Васильович, м. Чернівці

про: визнання виконавчого напису ВРЛ № 472672 від 18 червня 2011 року зареєстрованого в реєстрі за № 5306 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Мариною Олександрівною таким, що не підлягає виконанню,

за участю представників:

від позивача : Жмінка І.В. - представник

від відповідача: Шубак М.І. - представник

від третіх осіб: не з'явились

Права та обов'язки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України роз'яснено, заяви про відвід суддів не поступали, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходило, тому протокол судового засідання ведеться з дотриманням вимог ст. 81-1 ГПК України без забезпечення повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 29.04.2013 року у справі № 926/227/13-г (суддя Тинок О.С.) задоволено позов ТзОВ "Екосервіс": визнано виконавчий напис ВРЛ № 472672, вчинений 18 червня 2011 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко Мариною Олександрівною, який зареєстровано в реєстрі за № 5306, таким, що не підлягає виконанню.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд виходив з того, що вчинений 18 червня 2011 року приватним нотаріусом виконавчий напис, здійснений без встановлення факту безспірності заборгованості боржника, оскільки належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно документи первинного бухгалтерського обліку та інформація з регістрів бухгалтерського обліку, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", проте, доказів отримання нотаріусом первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення або непогашення, нарахування та сплати або не сплати відсотків не представлено, а подана банком приватному нотаріусу довідка, як розрахунок заборгованості, складена працівниками відповідача не є первинним документом, що фіксує наявність грошового зобов'язання позивача, а є лише довідкою стягувача, яка не відображає фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум, не підтверджує безспірність розміру грошових вимог банка до боржника.

Крім цього, місцевий господарський суд у рішенні зазначив, що оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса вчинено на більшу суму, ніж зазначено банком (відповідачем) у направлених позивачу заяві-вимозі № 517 від 25.05.2010 року та заяві-вимозі № 1418 від 24.12.2010 року.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду, ПАТ "Омега Банк" подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Зокрема, в апеляційній скарзі апелянт покликається на те, що порядок вчинення виконавчих написів врегульований положеннями Закону України «Про нотаріат» та Наказу Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

На виконання зазначеного положення Закону, Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 1172 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», відповідно до п. 1 якої, для вчинення виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами нотаріусу подаються наступні документи: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Зокрема, як зазначає апелянт, місцевим господарським судом було встановлено, що банком було подано заяву про вчинення виконавчого напису, яка містила детальний розрахунок заборгованості та в якій було зазначено суму боргу по тілу кредиту, по відсоткам за користування ним, по пені тощо, а також було надано оригінал договору іпотеки та належним чином завірену копію основного договору, докази направлення вимоги про усунення порушень з доказами її отримання боржниками (позивачем у справі). Таким чином, кредитором було надано усі необхідні документи, які надали можливість нотаріусу, що вчиняв виконавчий напис, встановити факт наявності у позивача перед відповідачем невиконаних зобов'язань за кредитним договором та їх безспірний характер.

З огляду на наведене, апелянт вважає, що ПАТ «Сведбанк» при вчинені виконавчого напису повністю дотримав вимоги Закону України «Про нотаріат», Наказу Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» та постанови КМ України № 1172 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», як кредитор, за заявою якого було вчинено виконавчий напис.

Також, апелянт вважає, що висновки господарського суду першої інстанції та твердження позивача про те, що в обов'язковому порядку заявник мав надати нотаріусу первинні документи бухгалтерського обліку є такими, що ґрунтуються на виключно власному тлумаченні положень нормативно - правових актів, оскільки ні Закон України «Про нотаріат», ні Постанова Кабінету міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» не містять положень, які б зобов'язували кредитора надавати зазначені документи, а Закон України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність» на який посилається позивач, не регулює спірні правовідносини.

Позивач у відзиві від 14.01.2014 року на апеляційну скаргу та представник в судовому засіданні, вимоги апелянта заперечив та просить рішення господарського суду залишити без змін. Зокрема, позивач зазначає, що статтею 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документа підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проходить у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, переліком встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань. Аналогічні за змістом вимоги ставляться в п.п. 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тобто, відповідно до вищевказаних норм обов'язковою умовою для вчиненим виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника.

Проте, виконавчий напис ВРЛ №472672 від 18 червня 2011 року було вчинено при невизначеності, спірності заборгованості, що підтверджується наданими ПАТ «Сведбанк» приватному нотаріусу Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Хоменко М. О. документами, а саме - клопотанням директора Чернівецького відділення АТ «Сведбанк» від 14.06.2011 року №591 до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко М.О та заявою-вимогою №517 від 25.05.2010 року, оскільки останні не підтверджують наявність чи відсутність заборгованості та не встановлюють розмір заборгованості, так як такими документами можуть бути виключно первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткових погашень.

Крім цього, позивач зазначає, що оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса вчинено на суму у розмірі 453 466,04 доларів США, натомість у заяві-вимозі № 517 від 25.05.2010 року про погашення заборгованості позивача перед відповідачем вказана 356 663,24 доларів США та в заяві-вимозі №1418 від 24 грудня 2010 року - 407 694,21 доларів США.

Треті особи у справі участь уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, про причини неявки не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання.

Враховуючи, що згідно п. 1.1 Статуту ПАТ "Омега Банк", рішенням Річних Загальних зборів акціонерів від 29.04.2013 року ПАТ "Сведбанк" змінив своє найменування на Публічне акціонерне товариство «Омега Банк», який виступає правонаступником по всіх правах та зобов'язаннях ПАТ «Сведбанк».

Зміна найменування юридичної особи (відповідача у справі) не пов'язане із зміною організаційно-правової форми, а тому у суду не має підстав для вчинення процесуальної дії зазначеної в частині третій ст. 25 ГПК України. Про зміну такого найменування, коли така зміна сталась в процесі вирішення спору, господарським судом зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності зазначається нове найменування учасника судового процесу) (п. 1.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» (із змінами і доповненнями)).

Розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні в ній докази, заслухавши доводи та заперечення представника позивача та відповідача, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, 18.06.2008 року між ЗАТ "Сведбанк Інвест", правонаступником якого є ПАТ "Сведбанк Інвест", правонаступником якого, в свою чергу, є ПАТ "Сведбанк" (банк) та ТзОВ "Екосервіс" (особа 1 на стороні позичальника), а також громадянином України Голіней Ігорем Васильовичем (особа 2 на стороні позичальника) укладено кредитний договір № 80/12 (том І, а.с. 25) (зі змінами внесеними додатковим договором № 1 від 29.09.2008 року до кредитного договору № 80/12 від 18.06.2008 року та додатковим договором № 2 від 13.01.2009 року до кредитного договору № 80/12 від 18.06.2008 року), за умовами якого (п. 1) банк надав позичальнику кредит у доларах США на умовах, передбачених договором, а позивач одержав кошти кредиту, а також зобов'язувався повернути кошти кредиту у строки, визначені графіком погашення кредиту, сплатити проценти за користування ними та виконати інші зобов'язання, передбачені договором. Розмір кредиту 330 000,00 доларів США, що зменшується згідно з додатком № 1 до договору. Кредит розподіляється наступним чином: для ТзОВ "Екосервіс" 330000,00 доларів США; для Голіней Ігоря Васильовича 0,00 доларів США. Строк повернення кредиту: починаючи з червня 2008 року відповідно до графіку погашення кредиту з датою повного повернення 17 червня 2015 року.

Цільове призначення кредиту: для юридичної особи зі сторони позичальника на придбання нежилих приміщень (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 м.кв в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. А та літ Б та житлового будинку літ. В, в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою м. Чернівці, вул. Головна, буд. 122; для фізичної особи зі сторони позичальника: споживчі потреби.

Згідно п.п. 5.1.1, 5.1.2 кредитного договору № 80/12 від 18.06.2008 року виконання зобов'язань позичальниками за даним договором забезпечується іпотекою нежилих приміщень загальною площею 779,80 м.кв. за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, буд. 122, який належить на праві приватної власності ТзОВ "Екосервіс" - за іпотечним договором, який укладається між банком і власником та посвідчується нотаріально не пізніше 18 червня 2008 року, а також порукою громадянина України Єремчука Іллі Івановича - за договором поруки, який укладається між банком й поручителем у простій письмовій формі не пізніше 18 червня 2008 року та відповідно до якого поручитель зобов'язується відповідати за виконання зобов'язань позичальником за кредитним договором у повному обсязі.

Відповідно до п. 8 кредитного договору, банк вправі призупинити видачу кредитних коштів та вимагати дострокового повернення кредиту, наданого за договором, разом із сплатою процентів і передбачених договором неустойок, а також відшкодування збитків завданих банку в результаті невиконання чи неналежного виконання позичальником умов договору, а позичальник зобов'язаний повернути банку одержану суму кредиту, сплатити проценти та неустойки, а також відшкодувати завдані банку збитки. Вимога про дострокове повернення кредиту згідно з пунктом 8.1. договору направляється позичальнику у письмовій формі та підлягає виконанню у повному обсязі протягом десяти календарних днів з дати її одержання, або в інші строки, визначені банком у листі-вимозі. У разі невиконання пункту 8.2. договору, банк має право ставити питання про дострокове повернення кредиту і пред'явити позов до позичальника, а також звернути стягнення на заставлене майно.

Пунктом 9.12. кредитного договору № 80/12 від 18.06.2008 року встановлено, що договір набуває чинності з моменту його підписання, діє протягом строку кредитування і до повного виконання грошових зобов'язань за договором, крім випадків дострокового припинення його дії за згодою сторін у письмовій формі чи відповідно до закону. У будь-якому разі щодо непогашеної позичальником заборгованості договір діє (в тому числі, в частині застосування процентів та пені) до повного погашення заборгованості.

18.06.2008 року між ТзОВ "Екосервіс" та ЗАТ "Седбанк Інвест" укладено іпотечний договір № 80/12/ІП-1 (том І, а.с. 38), за яким позивач виступив іпотекодавцем, який як боржник передав відповідачу (іпотекодержателю) в іпотеку (забезпечення виконання зобов'язань) предмет іпотеки, визначений розділом 2 іпотечного договору, на забезпечення зобов'язань позичальника, що випливають із кредитного договору № 80/12 від 18.06.2008 року. Предметом іпотеки за іпотечним договором є нежилі приміщення: (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 м.кв. в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. «А» та літ «Б» та житлового будинку літ. «В», в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою м. Чернівці, вул. Головна, буд. 122 (п. 2.1.1. договору іпотеки). Загальна договірна (заставна) вартість предмету іпотеки за іпотечним договором за домовленістю сторін складає 402 670,55 доларів США, або еквівалент у гривнях за курсом НБУ станом на 18.06.2008 року складає 1 954 683,65 грн. (п. 2.2. іпотечного договору).

Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених Законом України "Про іпотеку" та (або) Іпотечним договором, а також, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором ці зобов'язання не будуть виконані, а саме: при несплаті або частковій несплаті в строк сум процентів за користування кредитом, та (або) при повному або частковому неповерненні суми кредиту у встановлені строки відповідно до кредитного договору , та (або) при несплаті або частковій в строк сум комісій, пені та (або) штрафів, а також в інших випадках невиконання умов кредитного договору. У зазначених випадках іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від наявності інших застав (іпотек) та інших видів забезпечення виконання зобов'язань за іншими договорами, укладеними з кредитодавцем за кредитним договором, без додержання будь-якої черговості. Сторони домовились, що документами, які підтверджують наявність випадків, передбачених цим пунктом, є виписки по відповідних рахунках з обслуговування кредиту, відкритих за кредитним договором в ЗАТ "Сведбанк Інвест", або інші документи, які підтверджують настання випадків, з якими пов'язується момент виникнення права звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за умови додержання ст. 35 Закону України "Про іпотеку" (п. 4.1. договору іпотеки).

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за вибором іпотекодержателя одним із наступних способів: шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку"; шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку" (п. 4.2., 4.2.1., 4.2.2. договору іпотеки).

Відповідно до п. 4.5 іпотечного договору № 80/12/ІП-1 від 18.06.2008 року зазначене у пункті 4.2. іпотечного договору є застереженням про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки, необхідним та достатнім для звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки. Визначені сторонами способи позасудового врегулювання звернення стягнення не предмет іпотеки не перешкоджають іпотекодержателю: або запропонувати іпотекодавцю укласти та посвідчити нотаріально окремий договір про позасудове врегулювання, або застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису чи до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки. Після одержання виконавчого документу предмет іпотеки може бути реалізовано за згодою сторін обраним способом, а при недосягненні такої згоди предмет іпотеки реалізується у процесі виконавчого провадження.

В зв'язку з невиконанням позичальником (позивачем) зобов'язань за кредитним договором № 80/12 від 18.06.2008 року, банком боржнику було надіслано заяву-вимогу вих. № 517 від 25.05.2010 року (том І, а.с. 23) , в якій банк пропонував боржнику в строк десяти банківських днів з моменту отримання цієї вимоги погасити прострочену станом на 25 травня 2010 року заборгованість у сумі 356 663,24 доларів США з яких: сума кредиту 251 878,00 доларів США, сума простроченого кредиту 56 667,00 доларів США, сума поточних процентів 2 879,75 доларів США, сума прострочених процентів 37 387,57 доларів США, пеня 7 850,92 доларів США, що сплачується у національній валюті України по курсу НБУ на день сплати, а у випадку невиконання або несвоєчасного виконання цієї вимоги, банк буде вимагати дострокового повернення кредиту та буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки з наступним покладання нотаріальних та інших витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, або звернутися до суду з позовом щодо стягнення заборгованості з покладенням судових витрат.

24 грудня 2010 року банком боржнику (позивачу) було надіслано заяву-вимогу вих. № 1418 (том І, а.с. 21) , в якій банк пропонував боржнику в строк тридцяти банківських днів з моменту отримання цієї вимоги погасити заборгованість по поверненню суми кредиту та сплаті нарахованих процентів, комісії та пені, загальний розмір якої станом на 24.12.2010 року становить 407 694,21 доларів США та 12 740,56 грн., з яких: сума простроченого кредиту 308 545,00 доларів США, сума прострочених процентів 59 912,70 доларів США, сума простроченої комісії 11 761,70 грн., пеня 978,86 грн., пеня 39 236,51 доларів США, що сплачується у національній валюті України по курсу НБУ на день сплати, а у випадку невиконання або несвоєчасного виконання цих вимог, банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, відповідно до умов договору іпотеки, для задоволення своїх вимог.

Оскільки, боржником ТзОВ "Екосервіс" не виконано вимоги банку щодо погашення заборгованості за кредитним договором, 14.06.2011 року останній звернувся з клопотанням вих. № 591 (том І, а.с. 18) до приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко Марини Олександрівни про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі № 80/12/ІП-1 від 18 червня 2008 року. В клопотанні зазначено, що додатками до даного клопотання є: копія кредитного договору № 80/12 від 18 червня 2008 року, додаткових договорів №№ 1, 2 від 29 вересня 2008 року та 13 січня 2009 року; оригінал іпотечного договору № 80/12/ІП-1 від 18 червня 2008 року; заяви-вимоги №№ 517, 519 від 25 травня 2010 року та №№ 1418, 1419 від 24 грудня 2010 року з повідомленнями про вручення; розрахунок заборгованості.

18.06.2011 року приватним нотаріусом Хоменко М.О. вчинено виконавчий напис (том І, а.с. 16) , який зареєстровано в реєстрі за № 5306, з вимогою звернути стягнення на нежилі приміщення: (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 кв.м. в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. А та літ Б та житлового будинку літ. В, в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, під № 122, реєстраційний номер об'єкта нерухомості майна 11734422, що належить на праві приватної власності ТзОВ "Екосервіс", та яке на підставі іпотечного договору № 80/12/ІП-1 від 18.06.2008 року передано в іпотеку ПАТ "Сведбанк". Строком за який провадиться стягнення заборгованості є період часу з 16 лютого 2009 року по 14 червня 2011 року.

Окрім цього, у виконавчому написі вказано, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилих приміщень: (офіс, склад, пункт прийому склотари) підвалу, цокольного, першого та другого поверхів загальною площею 779,80 кв.м. в будинковолодінні, що складається з нежитлових будівель літ. «А» та літ «Б» та житлового будинку літ. «В», в тому числі: в підвалі приміщення 10-24 - 10-26, на цокольному поверсі 10-27 - 10-33, 10-37 - 10-39, на першому поверсі 10-1 - 10-9, на другому поверсі 10-10 - 10-23, 10-34 - 10-36 за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, під № 122, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Сведбанк" в розмірі 453 466,04 доларів США, та 13 621,61 грн., що включає в себе: прострочене тіло кредиту у сумі 308 545,00 доларів США, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 2 460 183,56 грн., прострочені відсотки у сумі 78 304,43 грн., що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 624 360,37 грн., комісія у сумі 11 761,70 грн., пеня у сумі 66 616,61 грн., що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 531 167,53 грн., та пеня у сумі 1 859,91 грн., плата за вчинення виконавчого напису в розмірі 20 000,00 грн., що становить 453 466,04 доларів США, та 33 621,61 грн. загальної заборгованості.

Постановою від 10.11.2011 року заступником начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису № 5306 від 18.06.2011 року приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Хоменко Марини Олександрівни (том І, а.с. 44) .

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначалось вище, банком боржнику (позивачу) було надіслано заяву-вимогу вих. № 517 від 25.05.2010 року (том І, а.с. 23) та повторно 24.12.2010 року заяву-вимогу вих. № 1418 (том І, а.с. 21) , з вимогою погасити заборгованість по поверненню суми кредиту та сплаті нарахованих процентів, комісії та пені.

Статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (перелік затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, (яка була чинна на момент вчинення виконавчого напису) визначає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п. 286 Інструкції).

Згідно з Розділом І зазначеного Переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Публічне акціонерне товариство «Сведбанк», звертаючись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, виходило з того, що між ним та ТзОВ «Екосервіс» наявні правовідносини, які виникають із кредитного договору та додаткових угод до нього, іпотечного договору, а також у зв'язку із неналежним виконанням ТзОВ «Екосервіс» умов кредитного договору щодо погашення заборгованості.

Отже, предметом розгляду у даній справі є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. До предмету доказування у справі про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, входять обставини, які свідчать про існування між боржником та стягувачем спору щодо заборгованості.

Як вже зазначалося, для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються, зокрема, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Однак, як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, така ознака як безспірність заборгованості боржника була відсутня, оскільки оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса вчинено на суму у розмірі 453 466,04 доларів США та 13 621,61 грн., натомість банк (відповідач) направляв позивачу 25 травня 2010 року заяву-вимогу № 517 про погашення заборгованості в розмірі 356 663,24 долара США, а 24 грудня 2010 року заяву-вимогу № 1418 про погашення заборгованості в розмірі 407 694,21 доларів США та 12 740,56 грн. Вимоги щодо сплати заборгованості в розмірі 45 771,83 доларів США та 881,05 грн. банком позивачу не виставлялись. Тобто, стягувач за різними документами вказував різні суми, які підлягають стягненню, що вказує про відсутність безспірності його вимог. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що заборгованість позивача перед відповідачем на момент вчинення виконавчого напису не була безспірною, а відтак, у нотаріуса (третьої особи у справі) були відсутні правові підстави для його вчинення. Аналогічного висновку прийшов Вищий господарський суд України у постанові від 11.09.2013 року по справі № 922/286/13-г.

Щодо доводів апеляційної скарги проте, що місцевим господарським судом невірно застосовано норми Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», який не регулює спірних правовідносин, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Покликаючись на норми вищенаведеного Закону, місцевий господарський суд вірно застосував Закон України "Про Національній банк України", Постанову Правління Національного банку України від 17 червня 2004 № 280 "Про затвердження Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкцію про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України", інформація бухгалтерського обліку в банківських установах накопичується та зберігається на відповідних рахунках, повний перелік яких встановлений Планом рахунків. Враховуючи викладене, місцевим господарським судом обґрунтовано зазначено, що документами, які підтверджують наявність заборгованості є виписки з відповідних рахунків, відкритих для обліку наданих кредитів, нарахованих та несплачених відсотків, нарахованих та несплачених комісійних та інших операційних доходів (штрафів, пені тощо), також доказами видачі, погашення кредиту, сплати відсотків є платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 29.04.2013 року у даній справі залишити без змін, апеляційну скаргу ПАТ «Омега Банк» - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в порядку та строки, встановлені ст.ст. 109, 110 ГПК України.

Головуючий - суддя Кордюк Г.Т.

суддя Гриців В.М.

суддя Якімець Г.Г.