Ухвала

від 07.06.2013 по справі 2а/0570/7698/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Голуб В.А.

Суддя-доповідач - Бадахова Т.П.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2013 року справа №2а/0570/7698/2012 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бадахової Т.П.

суддів: Гайдара А.В., Чумака С.Ю.

при секретарі судового засідання: Левченко Г.О.

за участю сторін:

представника позивача: Нечитайленко О.В.

представника позивача: Бойко Н.О.

представника відповідача: Черкашиної К.І.

третьої особи: ОСОБА_5

представника третьої особи: ОСОБА_6

експерта: ОСОБА_7

перекладача: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області, ОСОБА_6 яка діє в інтересах третьої особи ОСОБА_5 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14 травня 2013 року по справі № 2а/0570/7698/2012 за позовом Адвокатського об'єднання «Донецька обласна колегія адвокатів» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області, третя особа ОСОБА_5 про скасування постанови № 60 від 13.06.2012 року, -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2012 року Адвокатське об'єднання «Донецька обласна колегія адвокатів» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області про визнання дій протиправними, скасування акту перевірки від 01.06.2012 року, протоколу про порушення від 01.06.2012 року, постанови № 60 від 13.06.2012 року.

28 травня 2013 року позивач надав заяву про уточнення позовних вимог, внаслідок чого просив суд скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області від 13.06.2013 року № 60 та стягнути з відповідача судові витрати.

Постановою суду першої інстанції від 19 квітня 2013 року уточнений адміністративний позов задоволено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач та третя особа оскаржили його в апеляційному порядку і просили апеляційний суд скасувати це рішення і прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області зроблено посилання на те, що висновок експертизи складено із порушенням встановлених вимог, оскільки експерт мав застосувати для проведення експертизи відповідні методики та вказати про це у своєму висновку, однак у висновку взагалі відсутні будь які посилання на будь які методики. Крім цього, апелянт зазначає, що сам експерт у судовому засіданні підтвердив, що не застосовував жодної методики проведення експертизи, оскільки методика проведення експертизи щодо визначення категорії складності об'єкта будівництва на сьогоднішній день взагалі відсутня.

Крім цього, апелянт вважає, що суд першої інстанції неправомірно застосував для визначення категорії складності Настанову № 59 від 16.06.2011 року, оскільки вказаний акт не є нормативно - правовим актом, оскільки не зареєстрований у встановленому законом порядку.

На думку апелянта, згідно п.6 Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорії складності, затвердженого Постановою КМУ № 557 від 27.04.2011 року до V категорії складності відносяться об'єкти будівництва , які згідно із Законом України «Про об'єкти підвищеної небезпеки» є об'єктами підвищеної небезпеки.

В обґрунтування апеляційної скарги третьої особи ОСОБА_5 зроблено посилання на те, що висновок експертизи складено із порушенням встановлених вимог, оскільки проводилась без використання затвердженої та зареєстрованої Міністерством юстиції України методики, тому є неналежним доказом.

Разом з тим, апелянт також вважає, що Настанова № 59 від 16.06.2011 року на підставі якої суд першої інстанції також зробив висновок про те, що спірний об'єкт відноситься до 3 категорії складності, не є нормативно-правовим актом, оскільки цей документ схвалений лише рішенням науково-технічної ради Міністерства регіонального розвитку та будівництва України.

Також апелянт звертає увагу суду на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме:

- суддя відмовила у задоволенні клопотання третьої особи щодо перекладу експертного висновку з російської мови на українську мову;

- суддя прийняла рішення (усне), яким відмовила третій особі у праві на вільний вибір представника - громадської організації «Спілка будівельників Донбасу» у особі генерального директора ОСОБА_10, аргументуючи рішення тим, що генеральний директор не надав суду довіреності на самого себе від ГО «Спілка будівельників Донбасу».

- суддя відмовила у задоволенні клопотання про виклик свідка представника Державного підприємства «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи»;

- суддя задовольнила клопотання позивача про уточнення позовних вимог, хоча на думку апелянта така заява не передбачена діючим законодавством, оскільки уточнення не існує, а є лише - зміна позовних вимог. Крім цього, це клопотання у присутності сторін не розглядалось, думка сторін не заслуховувалась, рішення про задоволення клопотання про уточнення позовних вимог суддею не проголошувалось.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, свідка ОСОБА_11, судового експерта ОСОБА_7 вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав:

23 березня 2012 року позивач подав до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області (далі - ДАБІ у Донецькій області) декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва об'єкта: «Адміністративної будівлі по пр. Гурова (між вулицями 50-річчя СРСР та Набережної) у Ворошиловському районі м. Донецька», вказавши III категорію складності цього об'єкта (т.1 а.с.14). Вказана декларація перевірена ДАБІ у Донецькій області та зареєстрована за № ДЦ 08312048779 від 30.03.2012 року.

Для визначення категорії складності об'єкта будівництва позивач керувався позитивним комплексним експертним висновком ДП «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» філія у Донецької області № 408/2 від 05.05.2009 року (т.1 арк. спр.34-400) та довідкою з розрахунком категорії складності об'єкту наданими проектувальником «ПП «Нові технології» (т.1 арк.спр.11-13).

10 квітня 2012 року на підставі звернення ОСОБА_5, ДАБІ у Донецькій області звернулась з листом за № 7/5-03-2470 до ДП «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» філія у Донецької області з проханням перевірити достовірність вказаної позивачем у декларації категорії складності об'єкту будівництва.

Листом № 1010 від 15.05.2012 року ДП «Спеціалізована державна експерта організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» філія у Донецькій області повідомила ДАБІ у Донецькій області про те, що спірний об'єкт будівництва відноситься до категорії складності - V. (т.1 арк.спр.19). При цьому, в зазначеному листі є посилання на постанови КМУ № 557 від 27.07.2011 року та № 554 від 27.07.1995 року і на додатки 3 та 4 Настанови від 16.06.2011 року № 59, схваленої рішенням науково - технічної Ради Міністерства регіональної політики України (далі - Настанова № 59 від 16.06.2011 року), без обґрунтування наданого висновку та без надання конкретного розрахунку порогової маси.

Отримавши вищевказаний лист ДАБІ у Донецькій області була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил Адвокатським об'єднанням «Донецька обласна колегія адвокатів», за результатами якої складено акт від 01.06.2012 року про порушення позивачем ст.ст.34,36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - наведення недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт від 23.03.2012 року, а саме: - віднесення спірного об'єкту до III категорії складності, разом з цим, складено протокол від 01.06.2012 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності і постановою № 60 від 13.06.2012 року позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в сумі 98460грн. (т.1а.с.8).

Перевіривши законність прийнятої ДАБІ у Донецькій області постанови, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність відповідачем складу правопорушення у діях позивача.

Так, відповідно до п.2 статті 4 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року 439/2011, ДАБІ у Донецькій області організовує та забезпечує виконання нормативно- правових актів з питань, що належать до її компетенції.

Статтею 6 Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорії складності, затвердженого постановою КМУ від 27.04.2011 року № 557 (далі - Порядок) визначено, що до 5 категорії складності відносяться об'єкти будівництва, які мають, хоча б одну з таких ознак:

1) згідно із Законом України "Про об'єкти підвищеної

небезпеки" є об'єктами підвищеної небезпеки;

2) розраховані на постійне перебування більш як 400 осіб та

(або) періодичне перебування понад 1000 осіб;

3) становлять можливу небезпеку для більш як 50000 осіб, які

перебувають поза об'єктом;

4) у разі аварії або неможливості (недоцільності) подальшої

експлуатації:

можуть спричинити збитки в обсязі понад 150000 мінімальних розмірів заробітних плат;

можуть призвести до припинення функціонування об'єктів

транспорту, зв'язку, енергетики та інженерних мереж загальнодержавного значення;

можуть призвести до втрати об'єктів культурної спадщини

національного значення.

Представниками відповідача та третьої особи в судовому засіданні стверджувалось, що спірний об'єкт повинен бути віднесений до 5 категорії складності саме за ознаками п.1 вищезазначеної статті Порядку.

Законом України "Про об'єкти підвищеної небезпеки" від 18.01.2005 року № 2245-III (із змінами) (далі - ЗУ №2245- III), в статті 1 визначено, що об'єкт підвищеної небезпеки - об'єкт, на якому використовуються, виготовляються, переробляються, зберігаються або транспортуються одна або кілька небезпечних речовин чи категорій речовин у кількості, що дорівнює або перевищує нормативно встановлені порогові маси, а також інші об'єкти як такі, що відповідно до закону є реальною загрозою виникнення надзвичайної ситуації техногенного та природного характеру.

Разом з тим, у розрахунку, зробленому проектувальником спірного об'єкту, категорія складності була віднесена до третьої з класом відповідальності СС2 і встановлено, що порогові маси значно менше нормативно встановлених (т.1 арк.спр12).

Колегія суддів не може погодитись з позицією представників відповідача та третьої особи відносно того, що тільки за ознакою «використання або виготовлення однієї або кількох небезпечних речовин (газу)», без розрахунку порогової маси, спірний об'єкт повинен бути віднесений до об'єкта підвищеної небезпеки, оскільки ця позиція не узгоджується з вимогами п.1 ст. 1 ЗУ №2245- III.

Не погоджується колегія суддів і з тим, що представники відповідача та третьої особи вважають, що спірний об'єкт відноситься до об'єкта підвищеної небезпеки також з тих підстав, що дахова котельня виробляє тепло на природному паливі - газі і є реальною загрозою виникнення надзвичайної ситуації техногенного та природного характеру.

Згідно з позитивним комплексним експертним висновком № 408/2 від 05.05.2009 року, виготовленим ДП «Спеціалізована державна експерта організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» філія у Донецькій області спірна адміністративної будівля по пр. Гурова (між вулицями 50-річчя СРСР та Набережної) у Ворошиловському районі м. Донецька» не входить в перелік об'єктів, які можуть призвести до виникнення надзвичайних ситуацій техногенного і природного характеру та вплинути на стан захисту населення і території (т.1 арк.спр.40).

Наданий цією ж експертною установою 15 травня 2012 року за № 1010 лист не спростував вищевказаного висновку.

Судом першої інстанції була призначена будівельно - технічна експертиза. Відповідно до висновку цієї експертизи № 5222 від 25.02.2013 року об'єкт «Адміністративної будівлі по пр. Гурова (між вулицями 50-річчя СРСР та Набережної) у Ворошиловському районі м. Донецька» відноситься до III категорії складності і класу відповідальності СС2. (арк.спр.116-118).

В судовому засіданні експерт підтвердив свій висновок, а також розрахунок проектувальника спірного об'єкту, що порогова маса значно менше нормативно встановленої, а також зазначив, що спірний об'єкт не може відноситись до об'єкту підвищеної небезпеки.

Разом з цим, статтею 4 Порядку ідентифікації та обліку об'єктів підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ № 956 від 11.07.2002 року (із змінами внесеними згідно з Постановами КМУ N 313 від 11.03.2004, N 990 від 21.09.2011) визначено, що потенційно небезпечний об'єкт вважається об'єктом підвищеної небезпеки відповідного класу у разі, коли значення сумарної маси небезпечної або декількох небезпечних речовин, що використовуються або виготовляються, переробляються, зберігаються чи транспортуються на об'єкті, дорівнює або перевищує встановлений норматив порогової маси.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка автор листа № 1010 від 15.05.2012 року ОСОБА_11 не зміг спростувати висновок судової експертизи в тій частині, що виробництво тепла на природному паливі - газі на спірному об'єкті у кількості не перевищує нормативно встановленої порогової маси.

Суд не приймає до уваги доводи апеляційних скарг відповідача та третьої особи про неправомірність застосування експертом Настанови щодо застосування будівельних норм у частині віднесення об'єктів будівництва до категорії складності для подальшого проектування і експертизи, схваленої рішенням науково-технічної ради Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, з тих підстав, що вона не затверджена наказом Міністерства і не є нормативно - правовим актом. З цього приводу колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 4.5 Положення про Науково-технічну раду Міністерства регіонального розвитку та будівництва та житлово - комунального господарства України, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва та житлово- комунального господарства України № 208 від 23.09.2011 року (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва та житлово - комунального господарства України від 14.06.2012 року № 308 із змінами), рішення НТР мають рекомендаційний характер. У разі необхідності для виконання рішень, прийнятих НТР, видається наказ Міністерства.

Позиція як відповідача так і представника третьої особи з вищезазначеного питання на різних стадіях судового процесу у суді першої інстанції була неоднозначною.

Так, відповідач прийняв як належний доказ для визначення вини позивача в наведенні недостовірних даних у декларації № ДЦ 08312048779 від 30.03.2012 року лист ДП «Спеціалізована державна експерта організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи» філія у Донецької області від 15.05.2012 року № 1010, в якому теж є посилання на додатки 3 та 4 вищевказаної Настанови (т.1 арк.спр.19).

Колегія суддів вважає, що при проведенні судової експертизи експерт правомірно користувався рекомендаціями, викладеними у Настанові, оскільки вони узгоджуються з нормативно-правовими актами, які регулюють спірні правовідносини.

В судовому засіданні експерт також пояснив, що не всі об'єкти підвищеної екологічної небезпеки є об'єктами підвищеної небезпеки, у розумінні Закону України «Про об'єкти підвищеної небезпеки», у зв'язку з тим, що Порядок ідентифікації та обліку об'єктів підвищеної небезпеки, затверджений Постановою КМУ № 956 від 11.07.2002 року не містить посилання на те, що об'єкт підвищеної екологічної небезпеки є об'єктом підвищеної небезпеки.

Колегія суддів погоджується з поясненнями експерта, наданими в судовому засіданні і вважає, що доводи третьої особи та її представника, що спірний об'єкт є об'єктом підвищеної екологічної небезпеки за ознакою пункту 10 Переліку видів діяльності та об'єктів що становлять підвищену екологічну небезпеку, затвердженого Постановою КМУ № 554 від 27.07.1995 року є необґрунтованими.

Крім цього, у додатку 4 до Настанови щодо застосування будівельних норм у частині віднесення об'єктів будівництва до категорії складності для подальшого проектування і експертизи об'єктами, що становлять підвищену екологічну небезпеку, в переліку видів діяльності та об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку виключені котельні, призначені для теплопостачання житлових і громадських будинків, що також підтверджує висновок експерта.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти

адміністративного позову.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області, у розумінні пункту 7 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України, є суб'єктом владних повноважень, тому саме на неї покладено обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення.

Однак ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції відповідач не надав переконливих доказів щодо правомірності прийнятого ним спірного рішення відносно позивача.

Що стосується посилань представника третьої особи у апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: відмови у задоволенні клопотання щодо перекладу експертного висновку з російської мови на українську мову, колегія судді зазначає, що висновок експерта не є судовим документом, тому з урахуванням частини 3 статті 15 Кодексу адміністративного судочинства України не повинен бути переведений на державну мову.

Посилання представника третьої особи у апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, не може бути прийнято до уваги колегії суддів, оскільки вони не вплинули на результати розгляду справи.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.

З огляду на вищезазначене та керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області, ОСОБА_6 яка діє в інтересах третьої особи ОСОБА_5 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14 травня 2013 року по справі № 2а/0570/7698/2012 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14 травня 2013 року по справі № 2а/0570/7698/2012 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 07 червня 2013 року. Повний текст виготовлено 07 червня 2013 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України безпосередньо протягом 20 днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, а в разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до частини 3 статті 160 КАС України - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий: Т.П. Бадахова

Судді: А.В. Гайдар

С.Ю.Чумак