Рішення

від 01.07.2013 по справі 912/819/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2013 рокуСправа № 912/819/13 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Н.В. Болгар розглянув у засіданні справу № 912/819/13

за позовом: Споживчого товариства "Сервіс Плюс";

до відповідача: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним рішення.

Представники:

позивача - Антонова С.Ю., довіреність б/н від 18.06.13;

відповідача - завідувач юридичним сектором Бамбуляк І.В., довіреність № 4 від 24.02.06;

відповідача - головний експерт юридичного сектору Шинкорук О.Є., довіреність № 3 від 05.03.13.

03.06.13 споживче товариство "Сервіс Плюс" (далі по тексту - Товариство) звернулося до господарського суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.13 № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 в частині визнання дій Товариства , які стосуються результатів торгів (тендеру), антиконкурентними узгодженими діями та накладення на Товариство штрафу у сумі 68 000 грн.; стягнути з відповідача на користь позивача 1 720 грн. 50 коп. судового збору.

У заяві "про зміну (уточнення) позовних вимог", яка надійшла до господарського суду 18.06.13, тобто до дня засідання - 19.06.13, призначеного ухвалою про порушення провадження у справі від 04.06.13, позивач просить:

"Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.03.13 № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 в частині визнання дій Споживчого товариства "Сервіс Плюс" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються результатів торгів (тендеру), та в частині накладення на Споживче товариство "Сервіс Плюс" штрафу в сумі 68 000 грн.;

стягнути з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (адреса: 25022, м. Кіровоград, пл. Кірова, 1; код ЄДРПОУ 20638147) на користь споживчого товариства "Сервіс Плюс" (адреса: 25014, місто Кіровоград, вул. Кільцева, 63, код ЄДРПОУ 33962772) 1720,50 грн. судового збору".

Докази надіслання копії такої заяви додані до неї.

Господарський суд розпочав розгляд справи по суті за позовом із зміненим предметом у засіданні 19.06.13.

У письмовому відзиві на позов, наданому 14.06.13, Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - Територіальне відділення АМКУ) просить у задоволенні вимог заявнику відмовити повністю, посилаючись на те, що

відповідно до частини першої, п. 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, відтак посилання позивача на п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" в частині схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання, які не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), є безпідставним, оскільки такі дії кваліфікуються за частиною 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не за п. 4 частини другої ст. 6 вказаного Закону;

встановленими у справі обставинами в їх сукупності доведена наявність узгодженої поведінки Товариства і товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградоптсервіс" щодо підготовки та участі в торгах на закупівлю культур овочевих (картопля) для закладів освіти міста на 2012 рік, проведений 20.09.12 замовником.

У засіданні 19.06.13 господарським судом на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошувалася перерва до 17:00 01.07.13.

При розгляді матеріалів справи, заслуховуванні пояснень представників сторін у засіданні господарський суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Територіального відділення АМКУ від 28.03.13 № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 (далі по тексту - Рішення)

визнано, що ТОВ "Кіровоградоптсервіс", СТ "Сервіс Плюс" під час участі в торгах на закупівлю культур овочевих (картопля) для закладів освіти міста на 2012 рік, які були проведені 20.09.12 Управлінням освіти Кіровоградської міської ради, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

за вчинення порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини Рішення, згідно частини другої ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладений на ТОВ "Кіровоградоптсервіс" штраф у розмірі 68 000 грн.;

за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини рішення, згідно частини другої ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладений на ТОВ "Сервіс Плюс" штраф у розмірі 68 000 грн.

У Рішенні зазначено, що встановленими у справі обставинами, в їх сукупності, доведено, що ТОВ "Кіровоградопотсервіс" і СТ "Сервіс Плюс" узгодили свою поведінку щодо підготовки та участі в торгах на закупівлю культур овочевих (картопля) для закладів освіти міста на 2012, який був проведений 20.09.12 Управлінням освіти Кіровоградської міської ради.

Товариство не погодилося із Рішенням в частині, що його стосується.

Відповідно до ст. 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України.

За ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення за даними Територіального відділення АМКУ отримано Товариством 05.04.13, оскаржене до господарського суду 05.06.13 шляхом подання позовної заяви, тому строк, встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Товариством дотриманий.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За результатами засідання господарський суд прийшов до висновку про наявність підстав для визнання позову за ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частинами 1, 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. Антиконкурентними узгодженими діями суб'єктів господарювання є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, що передбачено ч. 1 ст. 6 названого Закону. Дії осіб, які брали участь у тендері на закупівлю картоплі закладами освіти м. Кіровограда у 2012 р.

Територіальне відділення АМКУ кваліфікує з посиланням на п. 4 ч. 1 ст. 6 вказаного Закону участь Товариства у торгах (тендері), як спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, схожість у документах да діях учасників тендеру. Однак, ним не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однакових помилок (невірне зазначення на конвертах предмету закупівлі, виділення напівжирним шрифтом у формі пропозицій конкурсних торгів обома учасниками у строчці "Всього" у колонці "Загальна вартість грн., з ПДВ" на відміну від сум зазначених в інших колонках, надання довідок щодо складських приміщень, довідок Державного закладу "Кіровоградська міська санітарна епідеміологічна станція, пропозицій конкурсних торгів з аналогічними істотними умовами, висновків фітосанітарної інспекції), спотворило результати торгів, тобто не довело наявність антиконкурентних узгоджених дій Товариства із товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградоптсервіс", які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема не доведено, що зазначені дії спотворили результати тендеру.

У підп. 8.3 п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено: "Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару)".

Аналізом наданих на вимогу Територіального відділення АМКУ документів, ним встановлено, що ТОВ "Кіровоградоптсервіс" та СТ "Сервіс Плюс" у період вересень-жовтень 2012 року реалізовувало картоплю іншим замовникам за значно нижчою ціною, ніж ціна, запропонована учасниками тендеру, тому, зважаючи на рівень середніх цін на картоплю в м. Кіровограді станом на дату проведення торгів, учасниками, за доводами викладеними у рішенні, свідомо було здійснено завищення вартості картоплі при подачі своїх пропозицій конкурсних торгів Управлінню освіти Кіровоградської міської ради.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі. За ч. ч. 1, 2, 3 ст. 41 названого Закону доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів; особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність)

У Рішенні зазначено, що згідно моніторингу роздрібних цін на сільськогосподарську продукцію на продовольчих ринках, здійсненого державним НДІ "Украгропромпродуктивність", який щотижня мониторить ціни в роздрібних мережах по всій Україні, середня ціна картоплі станом на 18.09.12 в Україні склала 1,97 грн./кг, по Кіровоградській області - 1 грн. 95 коп./кг, по м. Кіровограду - 2, 01 грн./кг. При цьому підстави для визначення ціни картоплі саме за даними моніторингу НДІ "Украгропромпродуктивність" та джерело, з яких такі дані отримані у Рішенні не вказано. У письмових поясненнях, наданих 27.06.13, відповідач повідомив про отримання інформації з сайту www.uapp.kiev.ua. Докази того, що така інформація є офіційно визначеними даними про середню ціну картоплі по м. Кіровограду, яка реалізується суб'єктами господарювання, що здійснюють діяльність, аналогічну діяльності позивача, відсутні.

За доводами Товариства, викладеними у додаткових письмових поясненнях наданих 01.07.13, що Територіальним відділенням АМКУ не враховано таке: виходячи із змісту ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозицій конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, а істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених цією статтею; реалізація картоплі у вересні 2012 Власівському пансіонату для ветеранів війни та праці з геріатричним відділенням за ціною 2 грн. 30 коп./кг здійснювалася на підставі договору № 76 від 18.04.12, укладеному за результатами торгів, оголошення про проведення яких опубліковано у Віснику державних закупівель від 19.03.12 № 34 (636) за № 123509, за 4 місяці до подання цінової пропозиції у справі, в якій прийняте Рішенні; реалізація у жовтні 2012 комунальному закладу "Кіровоградська обласна психіатрична лікарня" картоплі за ціною 1,80 грн./кг проводилася по договору за ціною, що склалася станом на 08.10.12, тобто дати подання цінової пропозиції КЗ "Кіровоградська обласна психіатрична лікарня" та дата подання цінової пропозиції Управління освіти Кіровоградської міської ради не співпадають і на формування ціни картоплі для КЗ "Кіровоградська обласна психіатрична лікарня" вплинула зміна ціни закупівлі продукції, одноразовість поставки, здійснення її однією партією, що мінімізувало витрати по доставці та не потребувало додаткових витрат; не звернуто уваги на поставку картоплі КЗ "Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини" по договору № 9 від 13.09.12 картоплі за ціною 3,50 грн./кг. Відповідно до експертних висновків Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати № В-924 від 07.09.12, № В-985 від 18.09.12, доданих до додаткових письмових пояснень, середня ринкова вартість картоплі з урахуванням ПДВ складала 3,50 грн./кг.

Стверджуючи про подання тендерних пропозицій щодо ціни картоплі, яка є більшою, ніж ціна, за якою Товариство продавало (постачало) картоплю іншим покупцям, Територіальне відділення не виклало і не довело дослідження формування Товариством ціни в аналогічному із проведенням Управлінням освіти Кіровоградської міської ради тендеру періоді, умов, за яких укладалися договори на поставку за іншою ціною

Пропозиції на участь у тендері подали дві особи. Ціна, яка була запропонована кожним з них, була різною; різною була і ціна картоплі, яка поставлялася ними по господарських договорах, укладених до дати проведення тендеру. У рішенні не викладено і доведено, того, які дії при зазначенні у тендерних пропозиціях ціни на картоплю кожним з двох учасників є узгодженими та призвели (чи могли призвести) до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та відносно кого саме.

Стверджуючи у Рішенні про те, що учасниками свідомо було здійснено завищення вартості картоплі при подачі своїх пропозицій на конкурсних торгів Замовнику, Територіальне відділення АМКУ не довело направленості умислу сторін, зокрема Товариства, на свідоме завищення вартості картоплі при подачі конкурсних пропозицій, узгодженість дій із іншим учасником для досягнення результату - спотворення результатів торгів (тендеру), усунення чи обмеження конкуренції.

Територіальним відділенням АМКУ неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Оскільки порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції не доведено, підстави для застосування штрафу відповідно до ст. ст. 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні.

Господарський суд задовольняє позов Товариства про визнання Рішення частково недійсним.

На підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на відповідача і стягуються із нього на користь першого у сумі 1 147 грн. судового збору

У засіданні 01.07.13 господарським судом проголошені вступна і резолютивна частини рішення.

Керуючись ст. ст. 49, 82, 84, 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 березня 20013 року № 35 у справі № 03-юр.с/01-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Споживчого товариства "Сервіс Плюс", які стосуються результатів торгів (тендеру), антиконкурентними узгодженими діями та накладення на Споживче товариство "Сервіс плюс" штрафу у сумі 68000 грн.

3. Стягнути з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (адреса: 25022, м. Кіровоград, пл. Кірова, б. 1; і. к. 20638147) на користь споживчого товариства "Сервіс Плюс" (адреса: 25014, м. Кіровоград, вул. Кільцева, б. 63; і. к. 33962772) 1 147 грн. судового збору.

4. Наказ видати позивачу після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Дніпропетровським апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга на рішення подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу, протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 05.07.13.

Суддя Н. В. Болгар