Рішення

від 14.06.2013 по справі 923/509/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2013 р. Справа № 923/509/13

Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В. при секретарі Степановій Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Приватної телерадіокомпанії "Рубін-плюс", м. Нова Каховка Херсонської області

до: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1-рш по справі № 16/1-13

за участю представників сторін:

від позивача - Сівцов Ю.В., керівник, витяг з ЄДР; Мітрофанова Т.К., уповн. представник, довіреність № 32 від 21.03.2013р.;

від відповідача - Богатирьова В.М., уповн. представник, довіреність № 1011-01-1 від 10.12.2012р.; Бережанська Н.М., уповн. представник, довіреність № 508-35-1 від 18.05.2013р.

Обставини справи: провадження у справі порушено за позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) від 26.03.2013р. № 41/1-рш по справі №16/1-13, згідно з яким ПТРК "Рубін-плюс" (позивач) визнано такою, що займає монопольне становище на певному регіональному товарному ринку програмної послуги, а також визнано дії ПТРК "Рубін-плюс" з надання абонентам програмної послуги на підставі договору, умови якого не відповідають вимогам законів України та підзаконних нормативно - правових актів у сфери телекомунікацій, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним становищем. Крім цього, згідно з вказаним рішенням Адміністративної колегії відповідача до позивача за вчинене порушення застосований штраф та зобов'язано припинити це порушення. Позовні вимоги обґрунтовано твердженнями про помилковість покладених в основу оспорюваного рішення (від 26.03.2013р. № 41/1-рш) висновків про те, що положення Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішеннями Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. № 1420 (ці вимоги були чинними до 08.01.2013р.) поширюються на зміст (умови) договорів, які позивач, як провайдер програмної послуги, укладає із своїми абонентами. В якості підтвердження помилковості таких висновків зокрема, вказано, що Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295, чітко відокремлюють договори програмної послуги від договорів про надання інших телекомунікаційних послуг. В позовній заяві позивач стверджує про відповідність укладених ним з абонентами типових договорів вимогам чинного законодавства України. Додатково, у позовній заяві позивач стверджує, що інформація про діючі тарифи на послуги оприлюднюється позивачем у відповідності до вимог п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295, а також, що Додаток № 1 до типового договору (заявою споживача про підключення квартири до певного пакету телепрограм) містить у собі інформацію про обраний абонентом пакет телепрограм та його складові, а також про розмір абонентної плати за кожний пакет. Щодо відсутності у типовому договорі інформації про майнову відповідальність позивача перед його абонентами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг у позовній заяві вказано, що загальні принципи такої відповідальності встановлено безпосередньо, законом, ст.906 Цивільного кодексу України, а конкретні види та розміри такої відповідальності встановлено безпосередньо нормами законів та підзаконних нормативно-правових актів, якими регулюються правовідносини у сфері телекомунікацій: ст.40 Закону України "Про телекомунікації" та п.40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295. Невключення позивачем до тексту договору положень про майнову відповідальність позивача, аналогічних положенням вказаних законів та підзаконних нормативно-правових актів, не тягне за собою неможливості застосування положень цих законів та підзаконних нормативно-правових актів до правовідносин між позивачем та абонентом, відповідно, при наданні та споживанні програмної послуги. Тобто, не виключає ці правовідносини із сфери регулювання нормами цих законів та нормативно-правових актів. Крім цього, у позовній заяві вказано, що відповідач при розгляді справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції безпідставно не врахував результати проведеної Національною комісією з питань регулювання зв'язку України перевірки господарської діяльності позивача у сфері надання телекомунікаційних послуг. Згідно з результати перевірки порушень законів та підзаконних нормативних актів в діяльності позивача у сфері телекомунікацій, зокрема, при укладанні договорів із абонентами, не встановлено. Додатково у позовній заяві стверджується, що позивач будь-яких умов придбання своїх послуг в типових договорах не встановлював, зокрема, тих умов, які б ущемлю вали чи могли ущемити інтереси споживачів. Відповідно відсутній й причинно-наслідковий зв'язок між існуючою редакцією типового договору та можливістю настання для споживачів негативних наслідків.."

Відповідач надав відзив на позовну заяву та додаткові письмові пояснення по суті спору, згідно із якими позовні вимоги не визнає з підстав законності та обґрунтованості оспорюваного рішення. При цьому, стверджує, що позивач є одночасно провайдером програмної послуги та оператором телекомунікацій, тому повинен був укладати договори з своїми абонентами у відповідності до Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішеннями Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. № 1420, вимог Законів України "Про телекомунікації" та "Про телебачення і радіомовлення", Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг. Проте, типовий договір позивача не відповідає вимогам вказаних діючих у сфері телекомунікацій законів та підзаконних нормативно - правових актів, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів (абонентів позивача). При цьому, відповідачем стверджується, що укладання позивачем із абонентами вказаного типового договору не було б можливим при існуванні значної конкуренції на ринку. У зв'язку із чим дії позивача згідно з оспорюваним рішенням визнано порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Додатково, відповідач стверджує, що при проведенні перевірок господарської діяльності позивача Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України не досліджувалося питання про відповідність умов типового договору позивача вимогам чинного законодавства України, оскільки відповідні висновки відсутні в актах перевірок.

У судовому засіданні 06.06.2013р. судом проведений огляд наданих відповідачем оригіналів матеріалів справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами розгляду якої відповідачем прийняте оспорюване рішення.

Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 14.06.2013р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд -

в с т а н о в и в:

Приватна телерадіокомпанія "Рубін-плюс" (надалі - позивач) є, одночасно, провайдером програмної послуги (ліцензія від 16.04.2003р. № 0216-п Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення) та оператором телекомунікацій (ліцензія від 16.08.2010р. № 501005 Національної комісії з питань регулювання зв'язку України).

На підставі цих ліцензій позивач здійснює господарську діяльність, відповідно, з надання програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі та з технічного обслуговування й експлуатації цих належних позивачу телемереж. Програмна послуга надається абонентам з числа мешканців м.Нова Каховка Херсонської області на підставі письмових договорів та абонентських (розрахункових) книжок. Предметом договору між позивачем, як провайдером програмної послуги, та абонентом щодо надання можливості перегляду телевізійних пакетів не передбачено надання абоненту послуг з технічного обслуговування телемереж. Як оператор телекомунікацій позивач не укладав з іншими провайдерами телекомунікаційних послуг договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телемереж.

24.07.2012р. представником Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення було проведено планову перевірку дотримання позивачем законодавства України та умов ліцензій. Результати цієї перевірки оформлено актом від 24.07.2012р. № 101(ІІ)Хс/П/24.07.2012-8, в якому зокрема, вказано: " 9. Надання програмної послуги абоненту провайдер здійснює на підставі договору, який укладається шляхом підписання абонентом та повноважним представником провайдера". Про виявлення під час цієї перевірки будь-яких порушень при здійсненні позивачем ліцензованої діяльності, зокрема, при укладанні позивачем договорів з абонентами, у акті перевірки не вказано.

У період з 24.10.2011р. по 28.10.2011р. комісією у складі працівників територіальних органів Державної інспекції зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України було проведено планову перевірку додержання позивачем, як суб'єктом ринку телекомунікацій, законодавства про телекомунікації. Результати цієї перевірки оформлено актом від 28.10.2011р. № 867/01/08/1, в якому вказано, що перевіркою встановлено, зокрема, наступне (надалі наведено номер та зміст окремих з пунктів цього акту): " 15. Згідно Довідки, на обліку ПТРК "Рубін-плюс" знаходиться 7200 абонентів, які згідно укладених договорів отримують телекомунікаційні послуги. Комісії надано для ознайомлення примірник типового договору про абонентське обслуговування, який містить в собі повний перелік прав та обов'язків оператора та абонента мережі кабельного телебачення, терміни усунення пошкоджень, інформацію про адресу підприємства та телефони для звернень споживачів.

16. За адресою : м.Нова Каховка, вул. Першотравнева, 19, розташовано "Контакт - центр" ПТРК "Рубін-плюс", де споживачі послуг мають можливість отримати всю необхідну інформацію про підприємство, як виконавця послуг, про діючі тарифи, нормативні галузеві акти і де знаходиться "книга скарг та пропозицій"…

18. ПТРК "Рубін-плюс" дотримується вимог щодо порядку обліку, розгляду та прийняття рішень за зверненнями та скаргами споживачів відповідно до вимог законодавства України. Усунення пошкоджень на телекомунікаційній мережі здійснюється у встановлені законодавством терміни та в зручний для абонентів час…

23. Розпоряджень НКРЗ (Національної комісії з питань регулювання зв'язку України - примітка суду ), приписів ДІЗ (Державної інспекції зв'язку - примітка суду ) щодо усунення порушень у сфері телекомунікацій ПТРК "Рубін-плюс" не надавалося".

26.03.2013р. Адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 41/1-рш за результатами розгляду справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - оспорюване рішення). Згідно з п.1 резолютивної частиною цього рішення визнано, що позивач за результатами діяльності із січня 2010 року до березня 2013 року займає монопольне становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у межах території міста Нова Каховка, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується позивачем для надання програмної послуги. Згідно з п. 2 резолютивної частини оспорюваного рішення визнано, що позивач, надаючи у період із січня 2010 року до березня 2013 року програмну послугу з використанням багатоканальної кабельної телемережі на підставі договорів на абонентське обслуговування, умови яких не відповідають вимогам ст. 40 Закону України "Про телекомунікації", ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", п. 40 Правил та Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням НКРЗ від 26.03.2009 № 1420, вчинив порушення передбачене п. 2 ст. 50, ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, що може призвести до ущемлення інтересів абонентів, зокрема, встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Згідно з п.3 резолютивної частини оспорюваного рішення, за вчинення вказаного порушення, відповідно до ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на позивача накладений штраф у розмірі 68 000,00 грн. Згідно з п. 4 резолютивної частини оспорюваного рішення позивача зобов'язано припинити вказане порушення, шляхом приведення умов договорів, які укладені та будуть укладені позивачем з абонентами, у відповідність до вимог чинного законодавства України.

Розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, рішення у якій оспорюється позивачем, було розпочато відповідачем за результатами розгляду заяви мешканки м. Нова Каховка Херсонської обл. громадянки Михайлової О.О. (від 14.01.2013р. вх.№ 04-42-1/М за обліком відповідача). В цій заяві, зокрема, вказано: "До мене 21.12.2012р. під час заміни абонентської книжки на нову звернулася працівник абонентської служби приватної телерадіокомпанії "Рубін-плюс" м.Нова Каховка запропонувавши підписати договір на абонентське обслуговування...

На бланку даного договору зазначено про те, що він погоджений з Новокаховською інспекцією по справах захисту прав споживачів. 08.01.2013р. я звернулася до начальника Новокаховської інспекції по справах захисту прав споживачів.., яка повідомила мені про те, що даний бланк договору з інспекцією не узгоджувався і вона його бачить вперше.

Також, наданий договір передбачає надання послуг з абонентського обслуговування, проте, фактично мені, як абоненту надаються спеціалізовані послуги - з кабельного телебачення розширеного пакету каналів. Проте, приватна компанія не запропонувала договір про надання послуг кабельного телебачення.

В договорі не зазначено хто є Провайдер, чи має підприємство дозвіл на створення мереж кабельного телебачення, ліцензію Державного комітету зв'язку, ліцензію Національної ради з питань телебачення і радіомовлення.., не зазначено номер та дата ліцензії та інші дані про сторону, яка проводить трансляцію кабельного телебачення.

У мене виникає сумнів щодо змісту та предмету запропонованого договору, в якому зазначено, що за договором забезпечується лише підключення абонента до мережі КТВ і надаються послуги по прийому програм державного, місцевого і супутникового телебачення замість фактично наданих підприємством послуг за функціональним призначенням кабельного телебачення із забезпеченням споживачу безперебійного і якісного надання послуг.

У мене виникло багато і інших питань щодо запропонованого тексту договору, які прямо порушують вимоги Цивільного кодексу України.

Враховуючи наведене направляю оригінал договору та прошу:

1. Надати інформацію з питання чи погоджений даний договір з Херсонським представництво Антимонопольного комітету України.

2. Перевірити даний договір на його відповідність антимонопольному та антиконкурентному законодавству.

3. Про результат розгляду даного звернення повідомити мене письмово".

Висновки про вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції за текстом мотивувальної частини оспорюваного рішення обґрунтувано, зокрема, твердженнями про невідповідність умов наданого позивачем п.Михайловій О.О. для укладання проекту договору та умов діючих типових договорів, які укладено позивачем з абонентами у 2010-2012рр. вимогам Законів України "Про телекомунікації" та "Про телебачення і радіомовлення", Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, які діяли у період з березня 2009 року до січня 2013р. та були затверджені рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. № 1420, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 12.05.2009р. за №422/16438, в частині визначення назви договору та його предмету, невідповідності відомостей про оператора, провайдера, зокрема, про включення оператора, провайдера до реєстру вказаної Національної комісії, розміру абонентної плати, переліку пакетів телеканалів, майнової відповідальності телерадіокомпанії за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг. Зокрема, стверджується, що в типових договорах позивача визначення назви договору та його предмету не відповідає визначенню цих назви та предмету у вказаних законах та підзаконних нормативно-правових актах, а інші вказані вище відомості, наявність яких у договорі передбачено згідно із вимогами діючих у сфері телекомунікацій законів та підзаконних нормативно-правових актів, фактично, у типових договорах позивача відсутні. Також, у мотивувальній частині оспорюваного рішення вказано: "Пунктом 7.4 типового договору визначено, що доповнення, оформлені в письмовому виді і підписані сторонами з метою відповідного виконання даного договору є його невід'ємною частиною. Проаналізувавши інформацію, що наведена у додатках до укладених ПТРК "Рубін-плюс" з абонентами договорів на абонентське обслуговування, встановлено, що у цих додатках зазначено найменування обраного споживачем пакету телепрограм, перелік телепрограм та розмір абонентної плати. Проте, додатки до договорів оформлені у вигляді заяви на підключення квартири до обраного пакету телеканалів та підписані тільки однією стороною, а саме абонентом, що суперечить пункту 7.4 типового договору. Крім цього, у додатку № 1 до договору на абонентське обслуговування від 20.12.2012 № б/н, укладеного з гр. Майоровим М.О., відсутня інформація про розмір абонентної плати обраного споживачем пакету телепрограм.

Відсутність зазначеної інформації у договорах в повному обсязі може призвести до ущемлення інтересів споживачів у випадку неусунення ПТРК "Рубін-плюс" пошкодження протягом п'яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки та несплати абоненту штрафу у розмірі 25 відсотків від добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього терміну, як передбачено пунктом 40 Правил. Таким чином, умови договорів на абонентське обслуговування, які ПТРК "Рубін-плюс" укладає з абонентами, не відповідають вимогам чинного законодавства України, що може призвести до ущемлення їх інтересів.

Станом на 01.01.2013р. ПТРК "Рубін-плюс" уклала 7486 договорів на абонентське обслуговування. За умов існування значної конкуренції на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, необхідною ознакою якої, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є можливість вибору товару споживачем, така поведінка ПТРК "Рубін-плюс" була б неможливою та вона укладала б договори з абонентами згідно з вимогами чинного законодавства. Оскільки абоненти ПТРК "Рубін-плюс" при отриманні програмної послуги не можуть уникнути від договірних відносин з ПТРК "Рубін-плюс", то встановлення телерадіокомпанією у договорах на абонентське обслуговування таких умов, які не відповідають вимогам чинного законодавства України, може призвести до ущемлення інтересів споживачів". Також, у оспорюваному рішенні стверджується, що при проведенні перевірок господарської діяльності позивача Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України не досліджувалося питання про відповідність умов типового договору позивача вимогам чинного законодавства України, оскільки відповідні висновки відсутні в актах перевірок.

До початку розгляду справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, під час розгляду відповідачем заяви п.Михайлової О.О. позивач, листом від 31.01.2013р. № 16, проінформував відповідача про те, що у абонентських відділах позивача, у пунктах прийому абонплати, а також на офіційному сайті позивача, www.rubinplus.tv, є інформація про перелік пакетів та телевізійних каналів, які входять до складу пакетів, та їх вартість. Під час розгляду вказаної справи позивач надав відповідачеві копії актів від 24.07.2012р. № 101(ІІ)Хс/П/24.07.2012-8 та від 28.10.2011р. №867/01/08/1 проведених, відповідно, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України перевірок позивача. Вказане підтверджується наданням відповідачем оцінки змісту цих актів за текстом оспорюваного рішення (на його стор.12).

Згідно із ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" програмна послуга - це формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах, а провайдер програмної послуги - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних мереж. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, Закону України "Про інформацію", цього Закону, законів України "Про систему Суспільного телебачення і радіомовлення України", "Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення", "Про телекомунікації", "Про радіочастотний ресурс України, міжнародних договорів України". Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" єдиним органом державного регулювання у сфері діяльності телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення. Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації". Згідно з ч. 2 цієї ж статті для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб'єкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. Згідно з ч. 3 цієї ж статті право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних мережах мають, зокрема, суб'єкти господарювання, яким Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення видала ліцензію провайдера програмної послуги. Згідно з ч. 5 цієї ж статті провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі. Згідно з ч. 6 цієї ж статті оператор багатоканальної мережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги. Згідно з ч. 7 цієї ж статті надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства, яка обов'язково визначає: тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення), перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов'язується надавати абоненту, абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач.

На час звернення п.Михайлової О.О. до відповідача, 14.01.2013р., чинними були Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295. Згідно з положеннями окремого розділу цих правил, яким врегульовано питання надання послуг у телемережах для потреб телебачення і радіомовлення, визначено, що послуги у таких мережах передбачають надання оператором, провайдером на підставі договору доступу абонентів до пакета телерадіопрограм з використанням телемереж.

Позовні вимоги про визнання недійсним в цілому оспорюваного рішення, тобто, про визнання недійсним усіх чотирьох пунктів резолютивної частини цього рішення, підлягають частковому задоволенню.

Згідно із ч. 2 ст. 4 3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному

розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального права;

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як слідує з тексту позовної заяви, позивачем заявлено позовні вимоги про визнання недійсним оспорюваного рішення в цілому, тобто, про визнання недійсними усіх чотирьох пунктів резолютивної частини цього рішення. Зокрема, й пункту 1 резолютивної частини оспорюваного рішення, згідно з яким позивача визнано таким, що займає монопольне становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у межах території міста Нова Каховка, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується позивачем для надання програмної послуги. Проте, за текстом позовної заяви не наведено будь-яких доводів позивача про підстави, фактичні та юридичні, згідно з якими позивач не вважає себе таким, що займає монопольне становище на вказаному товарному ринку. При цьому, будь-яких доказів на підтвердження відсутності у позивача монопольного становища на цьому ринку не додано й до позовної заяви, не надано суду під час розгляду даної судової справи. У зв'язку із цим відповідні докази відсутні у матеріалах справи. За вказаних обставин позовні вимоги про визнання недійсним п. 1 резолютивної частини оспорюваного рішення задоволенню не підлягають у зв'язку із необґрунтованістю цих вимог.

В іншій частині, щодо визнання недійсними пунктів 2, 3 та 4 резолютивної частини оспорюваного рішення, позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

За результатами проведеного судом аналізу норм Закону України "Про телебачення і радіомовлення", зокрема, ст.ст. 1, 3, 7, 39 цього Закону, ст.ст. 1-5 Закону України "Про телекомунікації", а також п. 10, 474, 475, 480-481 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. № 720, а також п. 14, 157-159, 161 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295 суд дійшов висновку про те, що Закон України "Про телебачення і радіомовлення" є спеціальним законом у галузі телекомунікаційних послуг, яким врегульовано діяльність провайдерів програмної послуги, а програмна послуга є специфічною телекомунікаційною послугою порівняно з іншими телекомунікаційними послугами, головним чином, послугами зв'язку. З цього слідує, що надання програмної послуги абоненту має здійснюватися на підставі договору, зміст положень (умов) якого відповідає вимогам ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" та п. 14, 157-159, 161 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені відповідною постановою Кабінету Міністрів України. При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з приписами ч. 7 ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", ст.63 Закону України "Про телекомунікації", п. 14 чинних Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295 (як і п. 10 таких раніше чинних Правил, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. № 720), надання послуги з технічного обслуговування й експлуатації телемереж, як і надання будь-якої іншої телекомунікаційної послуги, повинно здійснюватися лише на підставі укладеного договору із споживачем про надання такої послуги. Абоненти позивача не замовляли позивачу послуги з технічного обслуговування й експлуатації телемереж, оскільки не зверталися до позивача з заявами про надання такої послуги, не укладали з позивачем договори, предметом яких було б надання споживачу послуги з технічного обслуговування й експлуатації телемереж, не здійснюють на користь позивача платежів, з призначенням платежу "оплата послуг з технічного обслуговування й експлуатації телемереж". Оскільки чинним законодавством для надання телекомунікаційної послуги з технічного обслуговування та експлуатації телемереж передбачено отримання окремої ліцензії (саме на право надання такої послуги), а згідно з ч. 5 ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" таку послугу може надавати оператор багатоканальної телемережі, а не лише провайдер програмної послуги, у власності якого є відповідні телемережі, за висновком суду ринок технічного обслуговування та експлуатації телемереж, є окремим, від ринку програмної послуги, товарним ринком, який при розгляді справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції або попередньо відповідачем не досліджувався.

Доводи відповідача про те, що при проведенні перевірок господарської діяльності позивача Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України не досліджувалося питання про відповідність умов типового договору позивача вимогам чинного законодавства України, оскільки відповідні висновки відсутні в актах перевірок відхиляються з огляду на наступне. Як вказано за текстом актів перевірок, за своїм характером ці перевірки були плановими. Тобто, такими, що передбачали дослідження широкого кола питань, пов'язаних з здійсненням позивачем відповідної ліцензованої діяльності. Крім цього, у акті проведеної Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України перевірки прямо вказано (у п.15 цього акту), що зміст умов типового договору позивача досліджувався та був предметом оцінки при проведенні перевірки. З акту проведеної Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення також, слідує, що порушень за результатами перевірки не виявлено. Про це вказано за текстом акту перевірки, додатком до якого є типовий договір позивача. Твердження представників відповідача наведені в усному порядку в судових засіданнях 06.06.2013р. та 14.06.2013р., про те, що достовірно невідомо який саме типовий договір пред'являв до огляду при перевірках позивач, відхиляються судом з огляду на наступне. Порядок розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, порядок збирання доказів у вказаних справах, визначений нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. № 169-р), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за № 90/299 (надалі - Правила розгляду справ). Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Згідно з ч. 2 цієї ж статті збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Відповідно до п. 23 Правил розгляду справ службовцями Антимонопольного комітету України чи територіальних відділень цього Комітету, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи.

Під час розгляду справи, рішення у якій оспорює позивач, обов'язком відповідача згідно з приписами ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п.23 Правил розгляду справ було забезпечення всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи. Проте, при розгляді вказаної справи відповідач не звертався до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії з питань регулювання зв'язку України або Державної інспекцією зв'язку цієї Національної комісії з метою з'ясування характеру проведених цими органів перевірок ліцензованої господарської діяльності позивача та отримання окремих матеріалів таких перевірок, зокрема, копії типового договору позивача. Так само, при розгляді вказаної справи відповідач не звертався до вказаних компетентних державних органів з метою отримання висновків цих органів щодо відповідності типового договору позивача вимогам чинного законодавства України у сфері телекомунікацій та телебачення. Зокрема, відповідач не звертався до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України за підтвердженням свого (відповідача) висновку про невідповідність типового договору позивача положенням затверджених рішенням вказаної Національної комісії Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг. В той же час суд вважає за необхідне зазначити, що до компетенції та повноважень відповідача, або будь-якого органу Антимонопольного комітету України, не належить здійснення правової оцінки договорів, які укладаються у сфері надання телекомунікаційних послуг, на відповідність їхніх (договорів) умов вимогам законодавства України у галузі телекомунікацій. З урахуванням вказаного та, оскільки перевірками двох компетентних державних органів, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (компетенція та повноваження визначено згідно з ст.7 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" та ст.13 Закону України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення") та Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (компетенція та повноваження визначено згідно з ст.ст.17,18,19 Закону України "Про телекомунікації"), не встановлено, що умови типового договору позивача не відповідають вимогам законодавства України у сфері телекомунікацій, у суду відсутні будь-які обґрунтовані підстави для того, щоб ставити під сумнів висновки вказаних перевірок, в частині, яка стосується типового договору позивача. За таких встановлених судом фактичних обставин, за оцінкою суду недоведеним, зокрема, не підтвердженим відповідними доказами, є висновок відповідача, про те, що типовий договір позивача не відповідають вимогам чинного законодавства України, зокрема, законодавства у сфері телекомунікацій.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку із відповідними діями таких суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати у судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем. У заяві п.Михайлової О.О., за результатами розгляду якою було розпочато справу, рішення у якій оспорює позивач, заявницею не вказано будь-яких фактів порушення її прав та інтересів позивачем. При цьому, з матеріалів справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції слідує, що відповідачем при розгляді цієї справи не досліджувалися питання щодо наявності та кількості скарг абонентів позивача (крім, п.Михайлової О.О.), а також характеру таких скарг по суті питання та щодо системності у надходженні скарг абонентів (від окремих абонентів або масові (від широкого кола абонентів), разові або неодноразові, повторні) на порушення позивачем їхніх прав або ущемлення їхніх інтересів внаслідок застосування позивачем типового договору. Докази іншого у матеріалах вказаної справи № 16/1-13 відсутні, а під час розгляду даної судової справи не надані. З цього суд робить висновок про відсутність системних проблемних або спірних питань у взаємовідносинах між позивачем та його абонентами, пов'язаних із наданням та, відповідно, споживанням програмної послуги саме на умовах типового договору позивача. Такий висновок суду, зокрема, відповідає вказаним у актах від 24.07.2012р. № 101(ІІ)Хс/П/24.07.2012-8 та від 28.10.2011р. №867/01/08/1 результатам проведених, відповідно, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України перевірок позивача. У цих актах відсутня інформація про наявність відповідних проблемних або спірних питань у взаємовідносинах позивача та його абонентів, а також наявність відповідних скарг абонентів.

При цьому, суд вважає зазначає, що відсутність у типовому договорі позивача (не включення до цього договору) положень про майнову відповідальність позивача, як провайдера програмної послуги, аналогічних положенням законів та підзаконних нормативно-правових актів, якими врегульовано господарську діяльність у сфері телекомунікацій, об'єктивно не виключає правовідносини, які виникають між позивачем та його абонентами при наданні та споживанні програмної послуги, із сфери регулювання нормами вказаних законів та нормативно-правових актів. Не позбавляє абонентів права скористатися встановленими цими законами та актами гарантіями для захисту прав цих абонентів. Таким чином, у типовому договорі позивача не встановлено ніяких умов надання програмної послуги абонентам, які б відрізнялися від встановлених чинним законодавством України у сфері телекомунікацій умов надання програмної послуги. Відсутність вказаної інформації за текстом типового договору позивача, як і іншої вказаної у оспорюваному рішенні інформації, може лише певним чином обмежувати абонента у реалізації його передбачених законом та підзаконних нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій, внаслідок можливої недостатньої поінформованості з цього питання, якщо така інформація не надається абоненту провайдером програмної послуги. Проте, при розгляді справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не досліджувалися як безпосередньо, наявність, так і характер, можливого обмеження абонента у реалізації його передбачених законом та підзаконних нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій внаслідок відсутності за текстом типового договору позивача положень, які дублюють (відтворюють) певні положення цих законів та актів, а також певної інформації про оператора програмної послуги. Також, при розгляді вказаної справи не досліджувалася ступінь суттєвості такого можливого обмеження абонента у реалізації його передбачених законом та підзаконних нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій. Так само не досліджувалася діяльність позивача з інформування його абонентів про умови надання та вартість послуг, про зміст положень законів та підзаконних нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій, якими врегульовано взаємовідносини між позивачем та його абонентами при наданні та споживанні, відповідно, програмної послуги. За наданою позивачем відповідачу листом від 31.01.2013р. № 16 інформацію така діяльність з інформування абонентів забезпечується через функціонування офіційного інформаційного сайту позивача у мережі Інтернет, а також через розміщення відповідної інформації у абонентських відділах позивача та у пунктах прийому абонплати. Крім цього, згідно з п.16 акту від 28.10.2011р. № 867/01/08/1 Державної інспекції зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України щодо перевірки позивача "За адресою: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 19, розташовано "Контакт - центр" ПТРК "Рубін-плюс", де споживачі послуг мають можливість отримати всю необхідну інформацію про підприємство, як виконавця послуг, про діючі тарифи, нормативні галузеві акти..". Вказані твердження, які містять у собі лист позивача від 31.01.2013р. № 16 та акт перевірки діяльності позивача, не спростовано відповідачем при розгляді справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та при розгляді даної судової справи. За таких встановлених судом фактичних обставин, за оцінкою суду недоведеним, зокрема, не підтвердженим відповідними доказами, є висновок відповідача, який містить у собі оспорюване рішення, що: "встановлення телерадіокомпанією у договорах на абонентське обслуговування таких умов, які не відповідають вимогам чинного законодавства України, може призвести до ущемлення інтересів споживачів".

За наведених встановлених судом обставин та на підставі раніше вказаних за текстом даного рішення правових норм позовні вимоги про визнання недійсним п. 1 резолютивної частини оспорюваного рішення підлягають задоволенню.

Пункт 2 резолютивної частини оспорюваного рішення, згідно з яким дії позивача визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, є взаємопов'язаним з іншими пунктами резолютивної частини оспорюваного рішення, зокрема, з її п. 3, згідно з яким за вчинення порушення на позивача накладений штраф, та з її п. 4, згідно з яким позивача зобов'язано припинити вчинене порушення. У зв'язку із вказаним визнання недійсним п. 2 резолютивної частини оспорюваного рішення тягне за собою визнання недійсними п. 3 та п. 4 резолютивної частини оспорюваного рішення: за відсутності підстави для накладання штрафу та підстави для зобов'язання припинити порушення, накладання штрафу та зобов'язання припинити певні дії є неправомірним.

Згідно з ст. 49 ГПК України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Позов задовольняється на ѕ : згідно з позовною заявою заявлено позовні вимоги про визнання оспорюваного рішення недійсним в цілому, тобто, про визнання недійсним усіх чотирьох пунктів резолютивної частини цього рішення, а задоволено судом позовні вимоги щодо визнання недійсними трьох з вказаних чотирьох пунктів резолютивної частини оспорюваного рішення. У зв'язку із цим ѕ або 860,25 грн. судового збору покладається на відповідача, решта - на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, суд -

в и р і ш и в :

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2.Визнати недійсними пункти 2, 3 та 4 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1рш по справі № 16/1-13.

3. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовити.

4.Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (місцезнаходження - 73000, м.Херсон, пр.-т Ушакова,42; ідент. код ЄДР - 21292403; інші реквізити суду невідомі) на користь Приватної телерадіокомпанії "Рубін-плюс" (місцезнаходження - 74900, Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева,19; ідент. код ЄДР - 32089734) 860 (вісімсот шістдесят) грн. 25 коп. на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 14.06.2013р.

Суддя К.В. Соловйов