Рішення

від 04.02.2014 по справі 923/509/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2014 р. Справа № 923/509/13

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватної телерадіокомпанії "Рубін-плюс"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 2, 3, 4 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1-рш по справі № 16/1-13,

за участі представників сторін:

позивача - Сівцова Ю.В. (директора), Мітрофанової Т.К. (представника за дорученням),

відповідача - Пилипенко О.Г., Бережанської Н.М. (представників за дорученнями),

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з вимогами про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1-рш по справі № 16/1-13, в обґрунтування яких зазначив про помилковість покладених в його основу висновків про те, що положення Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішеннями Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. № 1420, поширюються на зміст (умови) договорів, які позивач, як провайдер програмної послуги, укладає із своїми абонентами. В якості підтвердження помилковості таких висновків, зокрема, вказано, що Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295, відокремлюють договори програмної послуги від договорів про надання інших телекомунікаційних послуг.

Позивач стверджує про відповідність укладених ним з абонентами типових договорів вимогам чинного законодавства України. Він також звертає увагу, що інформація про діючі тарифи на послуги оприлюднюється ним у відповідності до вимог п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295, а також, що Додаток № 1 до типового договору (заява споживача про підключення квартири до певного пакету телепрограм) містить у собі інформацію про обраний абонентом пакет телепрограм та його складові, а також про розмір абонентної плати за кожний пакет.

Натомість, відносно відсутності у типовому договорі інформації про майнову відповідальність позивача перед його абонентами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг позивач звертає увагу на загальні принципи такої відповідальності, які встановлено безпосередньо статтею 906 Цивільного кодексу України, а конкретні види та розміри такої відповідальності встановлено нормами законів та підзаконних нормативно-правових актів, якими регулюються правовідносини у сфері телекомунікацій, а саме в статті 40 Закону України "Про телекомунікації" та п. 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295.

Він вважає, що не включення до тексту договору положень про майнову відповідальність позивача, аналогічних положенням вказаних законів та підзаконних нормативно-правових актів, не тягне за собою неможливості застосування положень цих законодавчих актів до правовідносин між позивачем та абонентом, відповідно, при наданні та споживанні програмної послуги. Тобто, позивач не виключає ці правовідносини зі сфери регулювання нормами цих законів та нормативно-правових актів.

Крім цього, позивач стверджує, що відповідач при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції безпідставно не врахував результати проведеної Національною комісією з питань регулювання зв'язку України перевірки господарської діяльності позивача у сфері надання телекомунікаційних послуг. Зокрема, згідно з результати перевірки порушень законів та підзаконних нормативних актів в діяльності позивача у сфері телекомунікації при укладанні договорів із абонентами не встановлено.

Позивач також вказує, що будь-яких умов придбання своїх послуг в типових договорах не встановлював, зокрема, тих умов, які б ущемлювали чи могли ущемити інтереси споживачів. Відповідно відсутній й причинно-наслідковий зв'язок між існуючою редакцією типового договору та можливістю настання для споживачів негативних наслідків.

В свою чергу, відповідачем позовні вимоги не визнаються з посиланням на законність та обґрунтованість оспорюваного рішення. Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України стверджує, що позивач є одночасно провайдером програмної послуги та оператором телекомунікації, тому повинен був укладати договори зі своїми абонентами у відповідності до Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішеннями Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. № 1420, вимог Законів України "Про телекомунікації" та "Про телебачення і радіомовлення", Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг. Проте, типовий договір позивача не відповідає вимогам вказаних діючих у сфері телекомунікації законів та підзаконних нормативно - правових актів, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів (абонентів позивача). При цьому, відповідачем стверджується, що укладання позивачем із абонентами вказаного типового договору не було б можливим при існуванні значної конкуренції на ринку. У зв'язку з цим, дії позивача згідно з оспорюваним рішенням визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Даний спір розглядався судами неодноразово. Так, за результатами розгляду вказаних позовних вимог господарським судом Херсонської області у даній справі 14.06.2013р. прийнято рішення, яким позовні вимоги задоволені частково, визнано недійсними пункти 2, 3 та 4 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1рш по справі № 16/1-13, в іншій частині - відмовлено. В свою чергу, Одеським апеляційним господарським судом вказане рішення відповідною постановою від 24.07.2013р. залишене без змін. Проте, за результатами касаційного перегляду названі судові акти постановою Вищого господарського суду України від 05.11.2013р. скасовані, а справа направлена на новий розгляд.

Безпосередньо новий розгляд справи відбувся в період часу з 5 грудня 2013 року по 4 лютого 2014 року у судових засіданнях 24 грудня 2013 року, та 4 лютого 2014 року.

20 грудня 2013 року до господарського суду Херсонської області надійшла заява позивача, якою останній зменшив позовні вимоги та просив визнати недійсним пунктів 2, 3 та 4 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1-рш у справі № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Під час розгляду справи представники позивача підтримали заявлені вимоги та просили їх задовольнити. Натомість представники відповідача їх заперечили, вказавши на аргументацію, викладену вище.

Крім викладеного судом встановлено, що 26 березня 2013 року за результатами розгляду справи № 16/1-13 про порушення Приватною телерадіокомпанією "Рубін-плюс" законодавства про захист економічної конкуренції та подання Першого відділу досліджень і розслідувань від 15.03.2013р. № 43-40/1 Адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 41/1-рш, яким:

- визнано, що позивач за результатами діяльності із січня 2010 року до березня 2013 року займає монопольне становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у межах території міста Нова Каховка, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується позивачем для надання програмної послуги (п. 1 рішення);

- визнано, що позивач, надаючи у період із січня 2010 року до березня 2013 року програмну послугу з використанням багатоканальної кабельної телемережі на підставі договорів на абонентське обслуговування, умови яких не відповідають вимогам ст. 40 Закону України "Про телекомунікації", ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", п. 40 Правил та Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням НКРЗ від 26.03.2009 № 1420, вчинив порушення передбачене п. 2 ст. 50, ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, що може призвести до ущемлення інтересів абонентів, зокрема, встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 рішення);

- за вчинення вказаного порушення на позивача накладений штраф у розмірі 68000 грн. (п. 3 рішення);

- позивача зобов'язано припинити вказане порушення, шляхом приведення умов договорів, які укладені та будуть укладені позивачем з абонентами, у відповідність до вимог чинного законодавства України (п. 4 рішення).

Вирішуючи спір по суті суд зазначає, що Приватна телерадіокомпанія "Рубін-плюс" є, одночасно, провайдером програмної послуги (ліцензія від 16.04.2003р. № 0216-п Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення) та оператором телекомунікації (ліцензія від 16.08.2010р. № 501005 Національної комісії з питань регулювання зв'язку України).

На підставі цих ліцензій позивач здійснює господарську діяльність, відповідно, з надання програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі та з технічного обслуговування й експлуатації цих належних позивачу телемереж. Програмна послуга надається абонентам з числа мешканців м. Нова Каховка Херсонської області на підставі письмових договорів та абонентських (розрахункових) книжок. Предметом договору між позивачем, як провайдером програмної послуги, та абонентом щодо надання можливості перегляду телевізійних пакетів не передбачено надання абоненту послуг з технічного обслуговування телемереж. Як оператор телекомунікацій позивач не укладав з іншими провайдерами телекомунікаційних послуг договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телемереж.

24.07.2012р. представником Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення проведено планову перевірку дотримання позивачем законодавства України та умов ліцензій. Результати цієї перевірки оформлено актом від 24.07.2012р. № 101(ІІ)Хс/П/24.07.2012-8, в якому зокрема, вказано: " 9. Надання програмної послуги абоненту провайдер здійснює на підставі договору, який укладається шляхом підписання абонентом та повноважним представником провайдера".

Крім того, у період з 24.10.2011р. по 28.10.2011р. комісією у складі працівників територіальних органів Державної інспекції зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України проведено планову перевірку додержання позивачем, як суб'єктом ринку телекомунікації, законодавства про телекомунікації. Результати цієї перевірки оформлено актом від 28.10.2011р. № 867/01/08/1, відповідно до якого: « 15. Згідно Довідки, на обліку ПТРК "Рубін-плюс" знаходиться 7200 абонентів, які згідно укладених договорів отримують телекомунікаційні послуги. Комісії надано для ознайомлення примірник типового договору про абонентське обслуговування, який містить в собі повний перелік прав та обов'язків оператора та абонента мережі кабельного телебачення, терміни усунення пошкоджень, інформацію про адресу підприємства та телефони для звернень споживачів. 16. За адресою: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 19, розташовано "Контакт - центр" ПТРК "Рубін-плюс", де споживачі послуг мають можливість отримати всю необхідну інформацію про підприємство, як виконавця послуг, про діючі тарифи, нормативні галузеві акти і де знаходиться "книга скарг та пропозицій"…»

Розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, рішення у якій оспорюється позивачем, розпочато відповідачем за результатами розгляду заяви мешканки м. Нова Каховка Херсонської області громадянки Михайлової О.О. (від 14.01.2013р. вх. № 04-42-1/М за обліком відповідача). В цій заяві, зокрема, вказано, що до неї 21.12.2012р. під час заміни абонентської книжки на нову звернулася працівник абонентської служби приватної телерадіокомпанії "Рубін-плюс" м. Нова Каховка запропонувавши підписати договір на абонентське обслуговування. На бланку даного договору було зазначено, що він погоджений з Новокаховською інспекцією у справах захисту прав споживачів. В свою чергу, Михайлова О.О. 08.01.2013р. звернулася до начальника Новокаховської інспекції у справах захисту прав споживачів, яка повідомила її про те, що даний бланк договору з інспекцією не узгоджувався.

Також, наданий договір передбачав надання послуг з абонентського обслуговування, проте їй, як абоненту, надаються спеціалізовані послуги - з кабельного телебачення розширеного пакету каналів. Проте, приватна компанія не запропонувала договір про надання послуг кабельного телебачення.

На думку Михайлової О.О. в договорі не зазначено хто є провайдером, чи має підприємство дозвіл на створення мереж кабельного телебачення, ліцензію Державного комітету зв'язку, ліцензію Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, номер та дата ліцензії та інші дані про сторону, яка проводить трансляцію кабельного телебачення. У неї виникли сумніви щодо змісту та предмету запропонованого договору, в якому зазначено, що за ним забезпечується лише підключення абонента до мережі КТВ і надаються послуги по прийому програм державного, місцевого і супутникового телебачення замість наданих підприємством послуг за функціональним призначенням кабельного телебачення із забезпеченням споживачу безперебійного і якісного надання послуг.

Висновки про вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції за текстом мотивувальної частини оспорюваного рішення обґрунтовано, зокрема, твердженнями про невідповідність умов наданого позивачем громадянці Михайловій О.О. для укладання проекту договору та умов діючих типових договорів, які укладено позивачем з абонентами у 2010-2012рр., вимогам Законів України "Про телекомунікації" та "Про телебачення і радіомовлення", Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, які діяли у період з березня 2009 року до січня 2013р. та були затверджені рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. № 1420, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 12.05.2009р. за №422/16438, в частині визначення назви договору та його предмету, невідповідності відомостей про оператора, провайдера, зокрема, про включення оператора, провайдера до реєстру вказаної Національної комісії, розміру абонентної плати, переліку пакетів телеканалів, майнової відповідальності телерадіокомпанії за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг. Зокрема, стверджується, що в типових договорах позивача визначення назви договору та його предмету не відповідає визначенню цих назви та предмету у вказаних законах та підзаконних нормативно-правових актах, а інші вказані вище відомості, наявність яких у договорі передбачено згідно із вимогами діючих у сфері телекомунікації законів та підзаконних нормативно-правових актів, фактично, у типових договорах позивача відсутні. Також, у мотивувальній частині оспорюваного рішення вказано: "Пунктом 7.4 типового договору визначено, що доповнення, оформлені в письмовому виді і підписані сторонами з метою відповідного виконання даного договору є його невід'ємною частиною. Проаналізувавши інформацію, що наведена у додатках до укладених ПТРК "Рубін-плюс" з абонентами договорів на абонентське обслуговування, встановлено, що у цих додатках зазначено найменування обраного споживачем пакету телепрограм, перелік телепрограм та розмір абонентної плати. Проте, додатки до договорів оформлені у вигляді заяви на підключення квартири до обраного пакету телеканалів та підписані тільки однією стороною, а саме абонентом, що суперечить пункту 7.4 типового договору. Крім цього, у додатку № 1 до договору на абонентське обслуговування від 20.12.2012 № б/н, укладеного з гр. Майоровим М.О., відсутня інформація про розмір абонентної плати обраного споживачем пакету телепрограм.

Відсутність зазначеної інформації у договорах в повному обсязі може призвести до ущемлення інтересів споживачів у випадку не усунення ПТРК "Рубін-плюс" пошкодження протягом п'яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки та несплати абоненту штрафу у розмірі 25 відсотків від добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього терміну, як передбачено пунктом 40 Правил. Таким чином, умови договорів на абонентське обслуговування, які ПТРК "Рубін-плюс" укладає з абонентами, не відповідають вимогам чинного законодавства України, що може призвести до ущемлення їх інтересів.

Станом на 01.01.2013р. ПТРК "Рубін-плюс" уклала 7486 договорів на абонентське обслуговування. За умов існування значної конкуренції на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, необхідною ознакою якої, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є можливість вибору товару споживачем, така поведінка ПТРК "Рубін-плюс" була б неможливою та вона укладала б договори з абонентами згідно з вимогами чинного законодавства. Оскільки абоненти ПТРК "Рубін-плюс" при отриманні програмної послуги не можуть уникнути від договірних відносин з ПТРК "Рубін-плюс", то встановлення телерадіокомпанією у договорах на абонентське обслуговування таких умов, які не відповідають вимогам чинного законодавства України, може призвести до ущемлення інтересів споживачів".

Також, в оспорюваному рішенні стверджується, що при проведенні перевірок господарської діяльності позивача Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України не досліджувалося питання про відповідність умов типового договору позивача вимогам чинного законодавства України, оскільки відповідні висновки відсутні в актах перевірок.

До початку розгляду справи № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, під час розгляду відповідачем заяви гр. Михайлової О.О. позивач, листом від 31.01.2013р. № 16, проінформував відповідача про те, що у абонентських відділах позивача, у пунктах прийому абонплати, а також на офіційному сайті позивача, www.rubinplus.tv, є інформація про перелік пакетів та телевізійних каналів, які входять до складу пакетів, та їх вартість. Під час розгляду вказаної справи позивач надав відповідачеві копії актів від 24.07.2012р. № 101(ІІ)Хс/П/24.07.2012-8 та від 28.10.2011р. №867/01/08/1 проведених, відповідно, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України перевірок позивача. Вказане підтверджується наданням відповідачем оцінки змісту цих актів за текстом оспорюваного рішення (на його стор.12).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" програмна послуга - це формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах, а провайдер програмної послуги - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних мереж. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, Закону України "Про інформацію", цього Закону, законів України "Про систему Суспільного телебачення і радіомовлення України", "Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення", "Про телекомунікації", "Про радіочастотний ресурс України, міжнародних договорів України". Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" єдиним органом державного регулювання у сфері діяльності телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення. Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації". Згідно з ч. 2 цієї ж статті для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб'єкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. Згідно з ч. 3 цієї ж статті право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних мережах мають, зокрема, суб'єкти господарювання, яким Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення видала ліцензію провайдера програмної послуги. Згідно з ч. 5 цієї ж статті провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі. Згідно з ч. 6 цієї ж статті оператор багатоканальної мережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги. Згідно з ч. 7 цієї ж статті надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства, яка обов'язково визначає: тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення), перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов'язується надавати абоненту, абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач.

На час звернення гр. Михайлової О.О. до відповідача, 14.01.2013р., чинними були Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295. Згідно з положеннями окремого розділу цих правил, яким врегульовано питання надання послуг у телемережах для потреб телебачення і радіомовлення, визначено, що послуги у таких мережах передбачають надання оператором, провайдером на підставі договору доступу абонентів до пакета телерадіопрограм з використанням телемереж.

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального права;

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З аналізу норм Закону України "Про телебачення і радіомовлення", зокрема, ст.ст. 1, 3, 7, 39 цього Закону, ст.ст. 1-5 Закону України "Про телекомунікації", а також п. 10, 474, 475, 480-481 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. № 720, а також п. 14, 157-159, 161 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295 слідує, що Закон України "Про телебачення і радіомовлення" є спеціальним законом у галузі телекомунікаційних послуг, яким врегульовано діяльність провайдерів програмної послуги, а програмна послуга є специфічною телекомунікаційною послугою порівняно з іншими телекомунікаційними послугами, головним чином, послугами зв'язку.

У зв'язку з цим, надання програмної послуги абоненту має здійснюватися на підставі договору, зміст положень (умов) якого повинен відповідати вимогам статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" та п. 14, 157-159, 161 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені відповідною постановою Кабінету Міністрів України.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з приписами частини 7 статті 39 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", статті 63 Закону України "Про телекомунікації", пункту 14 чинних Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295 (як і п. 10 таких раніше чинних Правил, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. № 720), надання послуги з технічного обслуговування й експлуатації телемереж, як і надання будь-якої іншої телекомунікаційної послуги, повинно здійснюватися лише на підставі укладеного договору із споживачем про надання такої послуги.

Скасовуючи попередні судові рішення в касаційному порядку Вищий господарський суд України вказав у своїй постанові від 05.11.2013 р. про необхідність самостійного дослідження судом змісту типових абонентських договорів, у тому числі необхідність з'ясування чи стосуються умови цих договорів виключно програмної послуги або відповідних телекомунікаційних послуг.

У зв'язку з цим суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 1 Цивільного кодексу України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Частиною першою статті 2 ЦК України визначено, що учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи. Стаття 627 ЦК України визначає, що у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

В свою чергу, відповідно до статті 2 Закону України «Про захист прав споживачів» законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів.

Згідно зі статтею 21 Закону України «Про захист прав споживачів» права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо:

- при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав'язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору (пункт 3);

- порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач (пункт 4).

Стаття 18 цього ж Закону визначає, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача.

Згідно зі статтею 2 Господарського кодексу України учасниками відносин у сфері господарювання є суб'єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.

Відповідно до частини третьої статті 184 Господарського кодексу України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу.

Так, частиною четвертою статті 179 ГК України унормовано, що при укладанні господарських договорів на підставі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

За таких обставин надання споживачам програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі має здійснюватися на підставі договору, укладеного на основі Типового договору, умови якого визначені законодавством у сфері телекомунікації, зокрема:

- основними вимогами до договору про надання телекомунікаційних послуг (далі - Основні вимоги до договору), затвердженими рішенням НКРЗ від 26.03.2009 №1420 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 12.05.2009 за № 422/16438, якими передбачено, що договір повинен містити істотні умови, визначені законодавством. Якщо окремі умови договору збігаються з вимогами Правил чи інших нормативно-правових актів, вони можуть викладатись у вигляді посилань на відповідні положення нормативно-правових актів, з якими оператор, провайдер зобов'язані ознайомити споживача. Договір повинен містити наступну інформацію: дату та місце укладення; реквізити сторін договору (у разі письмової форми договору); відомості про включення оператора, провайдера до реєстру операторів, провайдерів телекомунікації; предмет договору; перелік та обсяги замовлених телекомунікаційних послуг, обраний споживачем пакет телерадіопрограм, до якого забезпечується доступ (для послуг у телемережах для потреб телебачення); умови і порядок припинення надання телекомунікаційних послуг; строки усунення пошкоджень телекомунікаційних мереж відповідно до нормативно-правових актів у сфері телекомунікації тощо (пункти 3.1-3.5.13 Основних вимог до договору).

- статтею 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», де зазначено, що надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства;

- статтею 40 Закону України «Про телекомунікації» та пунктом 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, де визначено майнову відповідальність операторів, провайдерів телекомунікації перед споживачами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг, зокрема: у разі не усунення протягом однієї доби із зафіксованого моменту подання абонентом заявки щодо пошкодження телекомунікаційної мережі, яке унеможливило доступ споживача до послуги або знизило до неприпустимих значень показники якості телекомунікаційної послуги, абонентна плата за весь період пошкодження не нараховується, а оператор телекомунікації у разі не усунення пошкодження протягом п'яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки сплачує споживачу штраф у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього терміну, але не більше ніж за три місяці.

Натомість, судом встановлено, що в порушення вказаних норм чинного законодавства, позивач у період із січня 2010 року по березень 2013 року укладав зі споживачами договори на абонентське обслуговування, в яких відсутня інформація в повному обсязі про основні істотні умови та майнову його відповідальність згідно з приписами Основних вимог до договору, статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», статті 40 Закону України «Про телекомунікації» та пункту 40 Правил.

Тобто, умови договорів на абонентське обслуговування звужують обов'язки та відповідальність Позивача, права та гарантії захисту прав споживача порівняно із положеннями законодавства України.

Суд також враховує, що інформація, яка розміщена на стенді та веб-сайті позивача для ознайомлення споживачів до укладення договору про перелік телеканалів та їх вартість, не є свідченням або доказом щодо наявності цих істотних умов у договорі, як передбачено вимогами чинного законодавства України.

Заява гр. Михайлової О.О., яка звернулася до відповідача щодо захисту своїх прав і інтересів, свідчить, що вона не була ознайомлена та не отримала інформацію в повному обсязі до укладання договору на абонентське обслуговування, що лише підтверджує можливість настання негативних наслідків у випадку підписання нею цього договору.

Крім цього, аналіз застосування положень статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» свідчить, що настання наслідків, не є обов'язково необхідним елементом, з яким Закон пов'язує застосування цієї статті. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», а саме: для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Отже, для кваліфікації дій позивача, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на товарному ринку, «настання наслідку», як результат таких дій - не є обов'язковою складовою порушення, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Така правова позиція узгоджується і з пунктом 12 Оглядового листа ВГСУ від 03.12.2004р. № 04-5/3180., пунктом 9 Інформаційного листа ВГСУ від 13.04.2007 №01-8/229 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», та пунктом 14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15.

Оскільки, позивач є провайдером програмної послуги та оператором телекомунікацій в одній особі, він укладає з абонентами єдиний договір на абонентське обслуговування та отримує від споживачів абонентну плату у єдиному фіксованому розмірі без розподілу її на окремі послуги, а саме: надання програмної послуги та надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації багатоканальної кабельної телемережі, за допомогою якої надається програмна послуга. Тому, на виробничу діяльність позивача розповсюджуються вимоги не тільки Закону України «Про телебачення і радіомовлення», а й Закону України «Про телекомунікації» та інших нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій, якими передбачено, зокрема, що оператор та провайдер, які надають загальнодоступні телекомунікаційні послуги, не мають права відмовити споживачу в укладенні договору на надання цих послуг за наявності в нього технічної можливості їх надання.

Враховуючи зазначене, позивачу не обов'язково укладати з абонентами окремі договори про надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації багатоканальної кабельної телемережі, оскільки він вже отримує від споживачів плату за ці послуги у складі абонентної плати згідно з договорами на абонентське обслуговування.

Проте, позивач, отримуючи плату за послуги з технічного обслуговування та експлуатації багатоканальної кабельної телемережі, умовами договорів на абонентське обслуговування не передбачив умов щодо майнової відповідальність оператора у випадку ненадання або неналежного надання телекомунікаційних послуг, як передбачено вимогами чинного законодавства України, зокрема, статтею 40 Закону України «Про телекомунікації» та пунктом 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09 серпня 2005 року №720, діючих у період із серпня 2005 року до квітня 2012 року, аз квітня 2012 року - Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (далі - Правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, цього Закону, Законів України «Про систему Суспільного телебачення і радіомовлення України», «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про телекомунікації» тощо. Тобто, приписи Закону України «Про телекомунікації» є обов'язковими для виконання не тільки операторами телекомунікації, а й провайдерами програмних послуг.

Зазначене, також, підтверджують Основні вимоги до договору, зокрема, пунктами 3.1 - 3.5.13 цього нормативно-правого акту передбачено перелік істотних умов договору при наданні послуг у телемережах для потреб телебачення. Тобто, цей нормативно-правовий акт стосуються як операторів телекомунікації, так й провайдерів програмної послуги.

Крім цього, суд зазначає, що позивач стверджує, що заява споживача про підключення до мережі кабельного телебачення, який є додатком до Договору на абонентське обслуговування ПТРК «Рубін-плюс», є підтверджуючим документом факту укладання договору на абонентське обслуговування між споживачем та провайдером (копія зразку договору та заяви до нього додається). Але, заява споживача є лише первинним документом про наміри споживача укласти договір і не може бути прийнята за формою договору, яка затверджена відповідно до загальних норм Цивільного кодексу України, до статей 179, 184 Господарського кодексу України та до затвердженої форми Типового договору.

Разом з цим, позивач у своєму позові та під час нового розгляду справи по суті стверджує, що до ПТРК «Рубін-плюс» застосований максимальний розмір штрафу, який порушує його права та законні інтереси.

Вирішуючи ці твердження суд зазначає, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визнається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке, зокрема, тягне за собою накладання штрафу в розмірах, передбачених статтею 52 названого Закону.

Відповідно до приписів абзацу другого частини другої статті 52 Закону «Про захист економічної конкуренції» органами Антимонопольного комітету України накладають штрафи, зокрема, на суб'єктів господарювання за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до матеріалів справи №16/1-13 дохід (виручка) ПТРК «Рубін-плюс» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2012 рік складає 5111,7 тис. грн.

Отже, враховуючи вищезазначені приписи законодавства про захист економічної конкуренції, а також розмір доходу (виручки) ПТРК «Рубін-плюс» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2012 рік, максимально можливий розмір штрафної санкції, що міг бути накладений на Позивача за зловживання монопольним становищем, становить 511 170 грн.

Проте, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ПТРК «Рубін-плюс» рішенням Адмінколегії №41/1-рш накладено штраф у розмірі 68 000 грн, що складає 0,01 відсотка від доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2012 рік.

Таким чином, на позивача за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем не накладено максимальний розмір штрафної санкції, максимальна межа якої визначено абзацом другим частини другої статті 52 Закону «Про захист економічної конкуренції», а саме десять відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Отже, рішенням Адмінколегії №41/1-рш стосовно розміру штрафу прийнято Адміністративною колегією Відділення у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, адміністративною колегією Відділення при прийнятті рішення від 26.03.2013 № 41/1-рш у справі №16/1-13 з'ясовано в повному обсязі обставини, пов'язані з господарською діяльністю Позивача на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, та доведено обставини, які свідчать про порушення ним в процесі надання цієї послуги законодавства про захист економічної конкуренції. Виявлені порушення кваліфіковані з правильним застосуванням норм матеріального права.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що законні підстави для скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013 №41/1-рш у справі №16/1-13 відсутні, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають, у зв'язку з чим сплачений позивачем судовий збір покладається на нього.

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України

в и р і ш и і в:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Суддя М.К. Закурін