Постанова

від 25.03.2014 по справі 923/509/13

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2014 р.Справа № 923/509/13 Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: О.Л. Воронюка

суддів: Г.А. Єрмілова, В.В. Лашина

При секретарі: Т.М. Філончук

склад колегії суддів сформований розпорядженням № 54 від 24.03.2014р.

За участю представників сторін:

від Приватної телерадіокомпанії «Рубін плюс» - Мітрофанова Т.К, довіреність № 30, від 21.03.2014р.

Директор Приватної телерадіокомпанії «Рубін плюс» - Сівцов Ю.В., наказ № 2-К, від 11.11.2002р.

Представник Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в судове засідання не з'явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс»

на рішення господарського суду Херсонської області від 04.02.2014р.

у справі №923/509/13

за позовом Приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс»

до Херсонського обласного територіального Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 2, 3, 4 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1-рш по справі № 16/1-13

Відповідно до ст.ст. 4 4 , 81 1 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами

В судовому засіданні 25.03.2014р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Встановила:

Приватна телерадіокомпанія «Рубін-Плюс» звернулася до господарського суду Херсонської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії відділення АМК від 26.03.2013 № 41/1-рш у справі № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - рішення № 41/1-рш).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 14.06.2013р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.07.2013р., позов задоволено частково; визнано недійсними пункти 2, 3, 4 резолютивної частини рішення № 41/1-рш; у решті позову відмовлено. Судові рішення мотивовано тим, що в рішенні № 41/1-рш не доведено вчинення Телерадіокомпанією порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Постановою Вищого господарського суду від 05.11.2013р. рішення господарського суду Херсонської області від 14.06.2013 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.07.2013р. зі справи № 923/509/13 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

В ході розгляду справи, 20.12.2013р. позивач звернувся до господарського суду першої інстанції, в якій просив визнати недійсними пункти 2, 3 та 4 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. № 41/1-рш по справі № 16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 04.02.2014р. (суддя Закурін М.К.) в задоволенні позовних вимог відмовлено, посилаючись на необґрунтованість позовних вимог.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 10.02.2014р. виправлено описку допущену в резолютивній частині рішення господарського суду від 04.02.2014р., а саме, ухвалено у резолютивні частині рішення господарського суду Херсонської області від 04.02.2014р. після слів: «в задоволенні позовних вимог відмовити» читати: «повне рішення складено 08.02.2014р.»

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду від 04.02.2014р., Приватна телерадіокомпанія «Рубін-Плюс» звернулася з апеляційною скаргою та запереченнями, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс», із відшкодуванням судових витрат, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, та не повним з'ясуванням обставин справи.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник посилається на те, що господарським судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою те, що згідно з чинним законодавством надання програмної послуги абонентові здійснюється на підставі угоди, укладеної між абонентом і провайдером такої послуги відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та інших нормативно-правових актів (у сфері телерадіомовлення). Крім цього, місцевий господарський суд, порушивши ст.ст. 175, 179, 184 ГК України, ст.ст. 18, 19, 28 Закону України «Про телекомунікації», ст.ст. 3, 7, 39, 70 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», п.п 5, 14 Правил № 295, зробив неправомірний та безпідставний висновок про необхідність укладення договору про надання програмної послуги, а саме на підставі договору, укладеного на основі Типового договору, умови якого визначені у сфері телекомунікації, зокрема … основними вимогами до договору про надання телекомунікаційних послуг, затвердженими рішенням НКРЗ від 26.03.2009р. № 1420.

Скаржник вважає, що зміст договору на абонентське обслуговування, який ПТРК «Рубін-Плюс» укладає зі споживачами, повністю відповідає приписам чинного законодавства, містить усі істотні умови та не має будь-яких умов, що звужують обов'язки і відповідальність провайдера програмної послуги та гарантії захисту прав споживача у порівнянні з чинним законодавством. Оскільки дії ПТРК «Рубін-Плюс» по укладені договорів зі споживачами та визначені умов цих договорів повністю відповідають чинному законодавству, відсутні правові підстави для кваліфікації дій Компанії за ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому висновок суду про вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 2 ст. 50, ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 13 вказаного закону є неправомірним та безпідставним.

У відзиві на апеляційну скаргу Приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс», Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, вважає, що оскаржуване судове рішення винесено на підставі повного з'ясування обставин, які мають значення для справи, без порушень застосування норм матеріального права, а вимоги, викладені в апеляційний скарзі є необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України заявлено клопотання про розгляд справи без участі його представника, на підставі наявних матеріалів справи та з урахуванням викладеної правової позиції у відзиву на апеляційну скаргу.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту встановлених обставин та їх юридичну оцінку, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Приватної телерадіокомпанії «Рубін-Плюс» не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватна телерадіокомпанія «Рубін-плюс» отримала ліцензію АВ № 501005 від 16.08.2010р. Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (НКРЗ) з надання послуг технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж на території м. Нова Каховка Херсонської області та на підстави виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення ліцензії НР № 0216-п та додатків до неї, з 16.04.2003р. по 16.04.2013р. є провайдером програмної послуги з ретрансляції програм визначеного пакету програм (у тому числі програм універсальної програмної послуги).

На підставі цих ліцензій позивач здійснює господарську діяльність, відповідно, з надання програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі та з технічного обслуговування й експлуатації цих належних позивачу телемереж. Програмна послуга надається абонентам з числа мешканців м. Нова Каховка Херсонської області на підставі письмових договорів та абонентських (розрахункових) книжок. Предметом договору між позивачем, як провайдером програмної послуги, та абонентом щодо надання можливості перегляду телевізійних пакетів не передбачено надання абоненту послуг з технічного обслуговування телемереж. Як оператор телекомунікацій позивач не укладав з іншими провайдерами телекомунікаційних послуг договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телемереж.

У період з 24.10.2011р. по 28.10.2011р. комісією у складі працівників територіальних органів Державної інспекції зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України було проведено планову перевірку додержання позивачем, як суб'єктом ринку телекомунікації, законодавства про телекомунікації. Результати цієї перевірки оформлено актом від 28.10.2011р. № 867/01/08/1, відповідно до якого, встановлено: « 15. Згідно Довідки, на обліку ПТРК «Рубін-плюс» знаходиться 7200 абонентів, які згідно укладених договорів отримують телекомунікаційні послуги. Комісії надано для ознайомлення примірник типового договору про абонентське обслуговування, який містить в собі повний перелік прав та обов'язків оператора та абонента мережі кабельного телебачення, терміни усунення пошкоджень, інформацію про адресу підприємства та телефони для звернень споживачів. 16. За адресою: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 19, розташовано «Контакт - центр» ПТРК «Рубін-плюс», де споживачі послуг мають можливість отримати всю необхідну інформацію про підприємство, як виконавця послуг, про діючі тарифи, нормативні галузеві акти і де знаходиться «книга скарг та пропозицій»…»

24.07.2012р. представником Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення проведено планову перевірку дотримання позивачем законодавства України та умов ліцензій. Результати цієї перевірки оформлено актом від 24.07.2012р. № 101(ІІ)Хс/П/24.07.2012-8, в якому зокрема, вказано: « 9. Надання програмної послуги абоненту провайдер здійснює на підставі договору, який укладається шляхом підписання абонентом та повноважним представником провайдера».

Розпорядженням Адміністративної колегії Херсонського територіального відділення Антимонопольного комітету України 12.02.2013р. №17/р-1 було розпочато розгляд справи №16/1-13 відносно Приватної телерадіокомпанії «Рубін-плюс» за ознаками порушення, передбаченого п.2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке кваліфікується за частиною 1 ст. 13 цього ж Закону у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку програмної послуги, яка надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, що може призвести до ущемлення інтересів абонентів, зокрема, встановлених таких умов реалізації товару, які неможливо було в встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Підставою відкриття вказаної справи стала заява гр. ОСОБА_4, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1, 74907, від 14.01.2013р. вх.№04-42-1/М щодо дій Приватної телерадіокомпанії «Рубін-плюс», які полягають у розробленні та наданні для укладення договору на абонентське обслуговування від 20.12.2012р. б/н, умови якого не відповідають вимогам чинного законодавства України.

В цій заяві, зокрема, вказано, що до неї 21.12.2012р. під час заміни абонентської книжки на нову звернулася працівник абонентської служби приватної телерадіокомпанії «Рубін-плюс» м. Нова Каховка запропонувавши підписати договір на абонентське обслуговування. На бланку даного договору було зазначено, що він погоджений з Новокаховською інспекцією у справах захисту прав споживачів. В свою чергу, ОСОБА_4 08.01.2013р. звернулася до начальника Новокаховської інспекції у справах захисту прав споживачів, яка повідомила її про те, що даний бланк договору з інспекцією не узгоджувався.

Також, наданий договір передбачав надання послуг з абонентського обслуговування, проте їй, як абоненту, надаються спеціалізовані послуги - з кабельного телебачення розширеного пакету каналів. Проте, приватна компанія не запропонувала договір про надання послуг кабельного телебачення.

На думку ОСОБА_4 в договорі не зазначено хто є провайдером, чи має підприємство дозвіл на створення мереж кабельного телебачення, ліцензію Державного комітету зв'язку, ліцензію Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, номер та дата ліцензії та інші дані про сторону, яка проводить трансляцію кабельного телебачення. У неї виникли сумніви щодо змісту та предмету запропонованого договору, в якому зазначено, що за ним забезпечується лише підключення абонента до мережі КТВ і надаються послуги по прийому програм державного, місцевого і супутникового телебачення замість наданих підприємством послуг за функціональним призначенням кабельного телебачення із забезпеченням споживачу безперебійного і якісного надання послуг.

Рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2013р. №41/1-рш по справі №16/1-13 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу, визнано, що Приватна телерадіокомпанія «Рубін-плюс», за результатами діяльності із січня 2010 року до березня 2013 року займає монопольне становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у межах території міста Нова Каховка, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується позивачем для надання програмної послуги

Визнано, що Приватна телерадіокомпанія «Рубін-плюс», надаючи у період із січня 2010 року до березня 2013 року програмну послугу з використанням багатоканальної кабельної телемережі на підставі договорів на абонентське обслуговування, умови яких не відповідають вимогам ст. 40 Закону України «Про телекомунікації», ст. 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», п. 40 Правил та Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням НКРЗ від 26.03.2009 № 1420, вчиняло порушення передбачене п. 2 ст. 50, ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, що може призвести до ущемлення інтересів абонентів, зокрема, встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За вчинення вказаного порушення на позивача накладений штраф у розмірі 68000 грн., із зобов'язанням Приватну телерадіокомпанію «Рубін-плюс» припинити вказане порушення, шляхом приведення умов договорів, які укладені та будуть укладені позивачем з абонентами, у відповідність до вимог чинного законодавства України.

Вказане рішення органу АМК вмотивовано невідповідністю умов наданого позивачем гр. ОСОБА_4 для укладання проекту договору та умов діючих типових договорів, які укладено позивачем з абонентами у 2010-2012рр. вимогам Законів України «Про телекомунікації» та «Про телебачення і радіомовлення», Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, які діяли у період з березня 2009 року до січня 2013р. та затверджені рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 26.03.2009р. № 1420, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 12.05.2009р. за №422/16438, в частині визначення назви договору та його предмету, невідповідності відомостей про оператора, провайдера, зокрема, про включення оператора, провайдера до реєстру вказаної Національної комісії, розміру абонентної плати, переліку пакетів телеканалів, майнової відповідальності телерадіокомпанії за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг.

При цьому, органом АМК зазначено, що в типових договорах позивача визначення назви договору та його предмету не відповідає визначенню цих назви та предмету у вказаних законах та підзаконних нормативно-правових актах, а інші вказані вище відомості, наявність яких у договорі передбачено вимогами діючих у сфері телекомунікацій законів та підзаконних нормативно-правових актів, у типових договорах відсутні. Також, у мотивувальній частині оспорюваного рішення вказано: "Пунктом 7.4 типового договору визначено, що доповнення, оформлені в письмовому виді і підписані сторонами з метою відповідного виконання даного договору є його невід'ємною частиною. Проаналізувавши інформацію, що наведена у додатках до укладених ПТ «Рубін-плюс» з абонентами договорів на абонентське обслуговування, встановлено, що у цих додатках зазначено найменування обраного споживачем пакету телепрограм, перелік телепрограм та розмір абонентної плати. Проте, додатки до договорів оформлені у вигляді заяви на підключення квартири до обраного пакету телеканалів та підписані тільки абонентом, що суперечить пункту 7.4 типового договору. Крім цього, у додатку № 1 до договору на абонентське обслуговування від 20.12.2012 № б/н, укладеного з гр. ОСОБА_4, відсутня інформація про розмір абонентської плати обраного споживачем пакету телепрограм.

Відсутність у договорах наведеної інформації на думку органу АМК може призвести до ущемлення інтересів споживачів, що є порушенням законодавства України про захист економічної конкуренції, а також свідчить про невідповідність умов договорів на абонентське обслуговування, які позивач укладає з абонентами, вимогам чинного законодавства України, що може призвести до ущемлення їх інтересів.

Станом на 01.01.2013р. ПТРК «Рубін-плюс» уклала 7486 договорів на абонентське обслуговування. За умов існування значної конкуренції на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, необхідною ознакою якої, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є можливість вибору товару споживачем, така поведінка ПТРК «Рубін-плюс» була б неможливою та вона укладала б договори з абонентами згідно з вимогами чинного законодавства. Оскільки абоненти ПТРК «Рубін-плюс» при отриманні програмної послуги не можуть уникнути від договірних відносин з ПТРК «Рубін-плюс», то встановлення телерадіокомпанією у договорах на абонентське обслуговування таких умов, які не відповідають вимогам чинного законодавства України, може призвести до ущемлення інтересів споживачів".

Також, в оспорюваному рішенні стверджується, що при проведенні перевірок господарської діяльності позивача Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Державною інспекцією зв'язку Національної комісії з питань регулювання зв'язку України не досліджувалося питання про відповідність умов типового договору позивача вимогам чинного законодавства України, оскільки відповідні висновки відсутні в актах перевірок.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993р., Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Отже, вирішення питання про наявність або відсутність факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції та зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку вирішується виключно за наслідками розгляду відповідної справи органами Антимонопольного комітету України, що включає в себе послідовність проведення певних дій.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з преамбулою Закону України «Про захист економічної конкуренції» він визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно ж до вимог ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частини першої ст. 13 цього Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» програмна послуга - це формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах, а провайдер програмної послуги - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних мереж. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, Закону України «Про інформацію», цього Закону, законів України «Про систему Суспільного телебачення і радіомовлення України», «Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення», «Про телекомунікації», «Про радіочастотний ресурс України, міжнародних договорів України». Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» єдиним органом державного регулювання у сфері діяльності телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення. Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації». Згідно з ч. 2 цієї ж статті для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб'єкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. Згідно з ч. 3 цієї ж статті право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних мережах мають, зокрема, суб'єкти господарювання, яким Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення видала ліцензію провайдера програмної послуги. Згідно з ч. 5 цієї ж статті провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі. Згідно з ч. 6 цієї ж статті оператор багатоканальної мережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги. Згідно з ч. 7 цієї ж статті надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства, яка обов'язково визначає: тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення), перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов'язується надавати абоненту, абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач.

Статтею 40 Закону України «Про телекомунікації» встановлено відповідальність операторів, провайдерів телекомунікацій.

У пункті 5 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295 (далі - Правила), зазначено, що оператори, провайдери надають споживачам послуги відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій. Телерадіоорганізації та провайдери програмної послуги провадять діяльність відповідно до Законів України «Про телебачення і радіомовлення», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телебачення і радіомовлення.

Відповідно до частини сьомої статті 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства. Угода обов'язково визначає: тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення); перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов'язується надавати абоненту; абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що з аналізу норм Закону України «Про телебачення і радіомовлення», зокрема, ст.ст. 1, 3, 7, 39 цього Закону, ст.ст. 1-5 Закону України «Про телекомунікації», а також п. 10, 474, 475, 480-481 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. № 720, а також п. 14, 157-159, 161 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295 слідує, що Закон України «Про телебачення і радіомовлення» є спеціальним законом у галузі телекомунікаційних послуг, яким врегульовано діяльність провайдерів програмної послуги, а програмна послуга є специфічною телекомунікаційною послугою порівняно з іншими телекомунікаційними послугами, головним чином, послугами зв'язку.

У зв'язку з цим, надання програмної послуги абоненту має здійснюватися на підставі договору, зміст положень (умов) якого повинен відповідати вимогам статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та п. 14, 157-159, 161 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджені відповідною постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною першою статті 1 Цивільного кодексу України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Частиною першою статті 2 ЦК України визначено, що учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи. Стаття 627 ЦК України визначає, що у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист прав споживачів» законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів.

Згідно зі статтею 21 Закону України «Про захист прав споживачів» права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, зокрема, якщо:

- при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав'язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору;

- порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач.

Статтею 2 Господарського кодексу України передбачено, що учасниками відносин у сфері господарювання є суб'єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.

Відповідно до частини третьої статті 184 Господарського кодексу України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу.

Так, частиною четвертою статті 179 ГК України унормовано, що при укладанні господарських договорів на підставі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

З урахуванням вищезазначеного, судова колегія зазначає, що надання споживачам програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі має здійснюватися на підставі договору, укладеного на основі Типового договору, умови якого визначені законодавством у сфері телекомунікації, зокрема:

- основними вимогами до договору про надання телекомунікаційних послуг (далі - Основні вимоги до договору), затвердженими рішенням НКРЗ від 26.03.2009р. №1420 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 12.05.2009р. за № 422/16438, якими передбачено, що договір повинен містити істотні умови, визначені законодавством. Якщо окремі умови договору збігаються з вимогами Правил чи інших нормативно-правових актів, вони можуть викладатись у вигляді посилань на відповідні положення нормативно-правових актів, з якими оператор, провайдер зобов'язані ознайомити споживача. Договір повинен містити наступну інформацію: дату та місце укладення; реквізити сторін договору (у разі письмової форми договору); відомості про включення оператора, провайдера до реєстру операторів, провайдерів телекомунікації; предмет договору; перелік та обсяги замовлених телекомунікаційних послуг, обраний споживачем пакет телерадіопрограм, до якого забезпечується доступ (для послуг у телемережах для потреб телебачення); умови і порядок припинення надання телекомунікаційних послуг; строки усунення пошкоджень телекомунікаційних мереж відповідно до нормативно-правових актів у сфері телекомунікації тощо (пункти 3.1-3.5.13 Основних вимог до договору).

- статтею 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», де зазначено, що надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства;

- статтею 40 Закону України «Про телекомунікації» та пунктом 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012р. № 295, де визначено майнову відповідальність операторів, провайдерів телекомунікації перед споживачами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг, зокрема: у разі не усунення протягом однієї доби із зафіксованого моменту подання абонентом заявки щодо пошкодження телекомунікаційної мережі, яке унеможливило доступ споживача до послуги або знизило до неприпустимих значень показники якості телекомунікаційної послуги, абонентна плата за весь період пошкодження не нараховується, а оператор телекомунікації у разі не усунення пошкодження протягом п'яти діб із зафіксованого моменту подання абонентом відповідної заявки сплачує споживачу штраф у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього терміну, але не більше ніж за три місяці.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення вказаних норм чинного законодавства, позивач у період із січня 2010 року по березень 2013 року укладав зі споживачами договори на абонентське обслуговування, в яких відсутня інформація в повному обсязі про основні істотні умови та майнову його відповідальність згідно з приписами Основних вимог до договору, статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», статті 40 Закону України «Про телекомунікації» та пункту 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг.

При цьому, господарським судом першої інстанції правомірно враховано, що інформація, яка розміщена на стенді та веб-сайті позивача для ознайомлення споживачів до укладення договору про перелік телеканалів та їх вартість, не є свідченням або доказом щодо наявності цих істотних умов у договорі, як передбачено вимогами чинного законодавства України.

Оскільки, позивач є провайдером програмної послуги так і оператором телекомунікацій в одній особі, він укладає з абонентами єдиний договір на абонентське обслуговування та отримує від споживачів абонентну плату у єдиному фіксованому розмірі без розподілу її на окремі послуги, а саме: надання програмної послуги та надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації багатоканальної кабельної телемережі, за допомогою якої надається програмна послуга. Тому, на виробничу діяльність позивача розповсюджуються вимоги не тільки Закону України "Про телебачення і радіомовлення", а й Закону України "Про телекомунікації" та інших нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій, якими передбачено, зокрема, що оператор та провайдер, які надають загальнодоступні телекомунікаційні послуги, не мають права відмовити споживачу в укладенні договору на надання цих послуг за наявності в нього технічної можливості їх надання.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачу не обов'язково укладати з абонентами окремі договори про надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації багатоканальної кабельної телемережі, оскільки він вже отримує від споживачів плату за ці послуги у складі абонентної плати згідно з договорами на абонентське обслуговування. Проте, позивач, отримуючи плату за послуги з технічного обслуговування та експлуатації багатоканальної кабельної телемережі, умовами договорів на абонентське обслуговування не передбачив умов щодо майнової відповідальність оператора у випадку ненадання або неналежного надання телекомунікаційних послуг, як передбачено вимогами чинного законодавства України, зокрема, статтею 40 Закону України «Про телекомунікації» та пунктом 40 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09 серпня 2005 року №720, діючих у період із серпня 2005 року до квітня 2012 року, а з квітня 2012 року - Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (далі - Правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, цього Закону, Законів України «Про систему Суспільного телебачення і радіомовлення України», «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про телекомунікації» тощо.

Зазначене, також, підтверджують Основні вимоги до договору, зокрема, пунктами 3.1 - 3.5.13 цього нормативно-правого акту передбачено перелік істотних умов договору при наданні послуг у телемережах для потреб телебачення. Тобто, цей нормативно-правовий акт стосуються як операторів телекомунікації, так й провайдерів програмної послуги.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що під час прийняття рішення 26.03.2013 № 41/1-рш у справі №16/1-13, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було надано належну оцінку обставинам справи, пов'язані з господарською діяльністю Позивача на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, та доведено обставини, які свідчать про порушення ним в процесі надання цієї послуги законодавства про захист економічної конкуренції. Виявлені порушення кваліфіковані з правильним застосуванням норм матеріального права.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає прийняте судом першої інстанції рішення таким, що відповідає положенням статей 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до намагань надати перевагу їх доказам над іншими, що суперечить вимогам статті 101 ГПК України, тому судовою колегією до уваги не приймаються.

У зв'язку з вищезазначеним, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Херсонської області від 04.02.2014р. по справі № 923/509/13 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому передбачені законом підстави для його зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 99,103-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

постановила:

Рішення господарського суду Херсонської області від 04.02.2014р. по справі № 923/509/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватної телерадіокомпанії «Рубін плюс» без задоволення.

Повний текст постанови складено та підписано 31.03.2014р.

Головуючий суддя О.Л. Воронюк

Суддя Г.А. Єрмілов

Суддя В.В. Лашин