Вирок

від 10.10.2013 по справі 1-471/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-471/12 Головуючий у І інстанції Гришко О.М. Провадження № 11/780/838/13 Доповідач у 2 інстанції Шроль Категорія 22 10.10.2013

ВИРОК

Іменем України

10 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді - В.Р.Шроля,

суддів - О.І.Гриненка, В.Б.Зіміної,

при секретарі В.В.Підлісній,

з участю прокурора І.М.Скрипка,

підсудних ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора та захисника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Тальне Черкаської області, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст.190, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна,за ч.2 ст. 358 КК України у редакції 2001 року до 3 років обмеження волі, за ч.3 ст. 358 КК України у редакції 2001 року до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, у силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений за ч.4 ст.190, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ст.353 КК України у редакції 2001 року до 6 місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. Із засуджених стягнуто солідарно на користь ТОВ "Інкотерм" 497 251 грн. 73 коп. у рахунок матеріальної шкоди та на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області по 1456 грн. 77 коп. за проведення експертиз з кожного,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винуватими та засуджені за те, що вони за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 13-14 листопада 2009 року, розподіливши ролі, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи газовими плитами Gorenje у кількості 270 шт. вартістю 41673,52 євро, які на замовлення ТОВ «Інкотерм» транспортував на автомобілі Volvo FH-12 д.н.з. НОМЕР_1 з причіпом НОМЕР_2 гр. Республіки Польща ОСОБА_5, заподіявши ТОВ «Інкотерм» матеріальної шкоди на суму 497 251, 73 грн.

Крім того, у процесі заволодіння чужим майном шляхом шахрайства ОСОБА_2 14.11.2009 року близько 16 години, перебуваючи на території стоянки ТОВ «Тиса» в с.Петропавлівська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, не являючись працівником Державної митної служби України, будучи одягнутим у заздалегідь заготовлений формений одяг встановленого зразку працівника митного органу у службовому званні радника митної служби 3-го рангу, у присутності ОСОБА_1 та ОСОБА_5 зробив вигляд, що перевірив необхідну супровідну документацію на вантаж та наявність митних пломб на автомобілі, тобто здійснив митний огляд вантажу, чим присвоїв владні повноваження та звання службової особи Державної митної служби України.

Крім того, у процесі заволодіння чужим майном шляхом шахрайства 14.11.2009 року близько 18 години ОСОБА_1, перебуваючи на території складських приміщень ТОВ «Фернет» у м.Вишневому Києво-Святошинського району Київської області на вул. Чорновола,33, отримав від водія ОСОБА_5 з іншою супровідною документацією на вантаж міжнародну відправну накладну GMR № 0785055, на якій в подальшому разом з невстановленими особами проставив відбиток підробленої особистої номерної печатки №034 Київської регіональної митниці Державної митної служби України, яким якби було засвідчене завершення митного оформлення вантажу та підроблену таким чином вантажну накладну використав, повернувши водію, що перевозив газові плити Gorenje.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_1 за ч.2 ст. 358 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч.3 ст.358 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 4 ст. 190 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить засудженому на праві власності, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна,що належить йому на праві власності, ОСОБА_2 за ст. 353 КК України - 6 місяців арешту, за ч. 4 ст. 190 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання за ч.4 ст.190 КК України та за сукупністю злочинів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 неправомірно застосував ст.69 КК України, призначивши їм покарання у розмірі нижчому від найнижчої межі, передбаченої санкцією правової норми, та звільнивши їх від додаткового покарання у виді конфіскації майна, без наявності кількох обставин, що пом'якшують їх покарання, та неналежним чином врахував те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджені за вчинення особливо тяжкого злочину та злочинів середньої та невеликої тяжкості.

В апеляції захисник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 просить змінити вирок у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч.4 ст.190 КК України на ч.2 ст. 192 КК України, та призначити покарання: ОСОБА_1 за ч.2 ст.192 КК України - 1рік обмеження волі,за ч.2 ст.358 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч.3 ст.358 КК України - 3 роки обмеження волі, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначити у виді 3-х років обмеження волі, ОСОБА_2 за ч.2 ст.192 КК України -2 роки обмеження волі, за ст.353 КК України - 1 рік обмеження волі, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначити у виді 3 років обмеження волі.

В обґрунтування апеляції захисник вказує, що суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 майно у володіння чи право розпоряджатися цим майном не отримали, безпосередніх дій, направлених на заволодіння газовими плитами не вчинювали, збагачення мали не за рахунок чужого майна, а від отримання винагороди за свої дії, обман та зловживання довірою не були способами заволодіння чужим майном, а тому їх дії повинні кваліфікуватися як заподіяння майнової шкоди шляхом обману та зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

Правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.ч.2,3 ст.358 КК України у редакції 2001 року та ОСОБА_2 за ст.353 КК України у редакції 2001 року учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача та заперечила проти задоволення апеляції захисника, підсудних та захисника, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, та підтримали апеляцію, подану в їх інтересах , провівши часткове судове слідство, заслухавши промови сторін у судових дебатах та останнє слово підсудних, колегія суддів вважає, що апеляція захисника не підлягає задоволенню, а апеляцію прокурора слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах за обставин, викладених у вироку, стверджується показаннями підсудних, які вину свою у вчиненому визнали у повному обсязі, показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, протоколами пред'явлення особи для впізнання, висновком експертизи про те, що відбиток печатки Київської регіональної митниці на міжнародній вантажній накладній GMR № 0785055 не відповідає оригіналу відбитка, протоколом огляду квартири ОСОБА_2, де була виявлена форма працівника Держмитслужби, яка використовувалася при вчиненні шахрайських дій.

Доказам по справі у сукупності суд першої інстанції надав належну оцінку і кваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.4 ст.190 КК України на підставі вірно проаналізованих фактичних даних.

Доводи апеляції захисника про необхідність перекваліфікації дій засуджених з ч.4 ст.190 КК України на ч.2 ст.192 КК України та призначення покарання у відповідності до санкції даної норми кримінального закону є необґрунтованими, оскільки вироком суду встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діяли за попередньою змовою з іншими невстановленими особами і їх дії були об'єднані єдиним умислом, який був направлений не на заподіяння майнової шкоди власнику майна, а саме на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

Покарання підсудному ОСОБА_1 за ч.ч.2,3 ст.358 КК України та ОСОБА_2 за ст.353 КК України судом першої інстанції визначено з урахуванням вимог ст.ст.50,65 КК України.

Проте, призначаючи підсудним основне покарання за ч.4 ст.190 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції, та не призначаючи додаткового покарання у виді конфіскації майна, що є обов'язковим, суд першої інстанції вимог ст.69 КК України не дотримав, застосувавши кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Так, суд може застосувати ст.69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як випливає із змісту вироку, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їх щире каяття, відсутність судимостей, позитивні характеристики.

Проте, відсутність судимостей та позитивні характеристики статею 66 КК України не віднесені до обставин, що пом'якшують покарання, і визнання їх такими неможливо, оскільки вказані відомості відносяться до даних про особи винних.

Також є помилковим висновок суду про наявність у підсудних такої обставини, що пом'якшує покарання, як щире каяття, оскільки матеріали справи не містять доказів наявності у підсудних бажання виправити створену ними ситуацію, у тому числі і шляхом відшкодування заподіяної шкоди.

Так як відсутні підстави для застосування ст.69 КК України, то вирок суду у частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону і необхідністю призначення більш суворого покарання з постановленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч.4 ст.190 КК України, колегія суддів враховує відсутність пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, позитивну характеристику з місця проживання, те, що раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч.4 ст.190 КК України, колегія суддів враховує відсутність пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, позитивну характеристику з місця проживання, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте судимість погашена, є інвалідом ІІ групи, його менш активну участь у злочині.

Приймаючи до уваги, що вчинений злочин є особливо тяжким, спільними злочинними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ТОВ «Інкотерм» заподіяні матеріальні збитки на суму 497 251,73 грн., які не відшкодовані, судова колегія вважає необхідним призначити покарання підсудним у межах санкції ч.4 ст.190 КК України, не вбачаючи при цьому підстав для застосування вимог ст.ст.69,75 КК України.

Оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.358 КК України у редакції 2001 року, вчинений ОСОБА_1, та злочин, передбачений ст.353 КК України у редакції 2001 року, вчинений ОСОБА_2, є злочинами невеликої тяжкості, за які передбачене максимальне покарання у виді обмеження волі, а на час розгляду справи апеляційним судом спливли строки давності, то вони підлягають звільненню від покарання, призначеного судом першої інстанції за вчинення даних злочинів.

Обираючи принцип призначення покарань за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України, колегія суддів враховує особу ОСОБА_1, те, що вчинені ним злочини є ідеальною сукупністю, і вважає необхідним визначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365,366,378 КПК України 1960 року,п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України , колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляцію захисника залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 жовтня 2012 року у частині призначення покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати.

Постановити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_1 покарання:

- за ч.4 ст.190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч.2 ст.358 КК України у редакції 2001 року - 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 -ти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

За ч.3 ст.358 КК України у редакції 2001 року ОСОБА_1 звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

За ст.353 КК України у редакції 2001 року ОСОБА_2 звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

У решті вирок залишити без зміни.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженими у той же строк з моменту вручення їм копії вироку.

Суддя: Суддя: Суддя: