Постанова

від 30.09.2013 по справі 34/393-11/217

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2013 р. Справа№ 34/393-11/217

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шевченка Е.О.

суддів: Алданової С.О.

Зеленіна В.О.

при секретарі Грабінській Г.В.

За участю представників:

від позивача: Белименко О.В. - представник

від відповідача: не з'явився

від прокуратури: не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал»

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2013р.

у справі №34/393-11/217 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк»

до Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал»

про стягнення 23 268 568,57 грн. та звернення стягнення на майно

за участю Прокурора Солом'янського району м. Києва

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» про стягнення з відповідача на його користь 13 439 457,69 грн., а саме: заборгованості по кредиту, що підлягає достроковому стягненню в сумі 9 549 107,15 грн., простроченої заборгованості по кредиту в сумі 2 075 892,85 грн., поточної заборгованості по процентах в сумі 44 930,28 грн., простроченої заборгованості по процентах в сумі 1 450 955,01 грн., пені за несвоєчасне погашення кредиту в сумі 74 917,26 грн., пені за несвоєчасне погашення процентів в сумі 228 655,14 грн., штрафу за порушення умов договору іпотеки щодо страхування предмету іпотеки в сумі 5 000,00 грн., штрафу за порушення умов договорів застави щодо страхування предметів застави в сумі 10 000,00 грн. В рахунок часткового погашення заборгованості за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р. позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки: майновий комплекс загальною площею 10 249,00 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Відрадний, 52; звернути стягнення на предмет застави: автомобіль ЗИЛ ММЗ 45021, кузов 2563477 самоскид, рік випуску 1986, реєстраційний №АА4108КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880888, видане МРЕВ-9 ДАІ НУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль МАЗ 53371 029, кузов №ХТМ533710R0014959, рік випуску 1994, реєстраційний №АА4107КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880889, видане МРЕВ-9 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль DAEWOO LANOS D4ХS513, кузов №KLATF69Е3В747239, седан, рік випуску 2003, реєстраційний №45864КА, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №790379, видане МРЕВ-6 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 26.02.2003р.; обладнання згідно переліку, наведеному в п. 2.1. Договору застави №90/3/2006 від 04.09.2006р., а також стягнути з відповідача судові витрати.

До прийняття рішення по суті позивачем було подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, за якою ним було нараховано заборгованість за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р. станом на 09.09.2010р. і яка збільшилась за рахунок процентів за користування кредитом та пені за період з 08.05.2010р. по 09.09.2010р. та склала 14 518 287,42 грн., з яких: заборгованість по кредиту, що підлягає достроковому стягненню, в сумі 7 888 392,87 грн., прострочена заборгованість по кредиту в сумі 3 736 607,13 грн., поточна заборгованість по процентах в сумі 58 193,25 грн., прострочена заборгованість по процентах в сумі 2 243 309,10 грн., пеня за несвоєчасне погашення кредиту в сумі 240 795,31 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів в сумі 335 989,76 грн., штраф за порушення умов договору іпотеки щодо страхування предмету іпотеки в сумі 5 000,00 грн., штраф за порушення умов договорів застави щодо страхування предметів застави в сумі 10 000,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2010р. у справі №34/393 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» були задоволені в повному обсязі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2011р. рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2010р. у справі №34/393 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.08.2011р. рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2010р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2011р. скасовано, справу №34/394 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді даної справи в суді першої інстанції їй було присвоєно номер 34/393-11/217.

До прийняття судом рішення позивачем подана заява про збільшення розміру позовних вимог, згідно якої він просив суд стягнути з відповідача на його користь 18 280 261,90 грн., а саме: прострочену заборгованість по кредиту в сумі 11 625 000,00 грн., прострочену заборгованість по процентах за період з 01.09.2011р. по 27.09.2011р. в сумі 180 585,62 грн., прострочену заборгованість по процентах в сумі 4 631 143,23 грн., пеню за несвоєчасне погашення кредиту в сумі 1 115 684,62 грн., пеню за несвоєчасне погашення процентів в сумі 712 848,43 грн., штраф за порушення умов договору іпотеки щодо страхування предмету іпотеки в сумі 5 000,00 грн., штраф за порушення умов договорів застави щодо страхування предметів застави в сумі 10 000,00 грн. При цьому позивач просив в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р. звернути стягнення на предмет іпотеки: майновий комплекс загальною площею 10 249,00 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Відрадний, 52, шляхом продажу з прилюдних торгів з початковою ціною предмета іпотеки в розмірі 90% від ринкової вартості, визначеної на момент проведення прилюдних торгів; звернути стягнення на предмет застави: автомобіль ЗИЛ ММЗ 45021, кузов 2563477 самоскид, рік випуску 1986, реєстраційний №АА4108КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880888, видане МРЕВ-9 ДАІ НУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль МАЗ 53371 029, кузов №ХТМ533710R0014959, рік випуску 1994, реєстраційний №АА4107КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880889, видане МРЕВ-9 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль DAEWOO LANOS D4ХS513, кузов №KLATF69Е3В747239, седан, рік випуску 2003, реєстраційний №45864КА, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №790379, видане МРЕВ-6 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 26.02.2003р.; обладнання згідно переліку, наведеному в п. 2.1. Договору застави №90/3/2006 від 04.09.2006р., шляхом продажу з прилюдних торгів з початковою ціною предметів забезпечувального обтяження в розмірі 90% від ринкової вартості, визначеної на момент проведення прилюдних торгів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.07.2013р. у справі №34/393-11/217 позовні вимоги задоволені, стягнуто з Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» на користь Публічного акціонерного товариства акціонерного банку «Укргазбанк» 11 625 000,00 грн. простроченої заборгованості за кредитом, 13 376,761 грн. простроченої заборгованості за процентами за період з 01.04.2013р. по 02.04.2013р., 8 490 324,74 грн. простроченої заборгованості за процентами, 1 845 798,37 грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 1 279 068,75 грн. пені за несвоєчасне погашення процентів, 5 000,00 грн. штрафу за порушення умов Договору іпотеки від 04.09.2006р. щодо страхування предмету іпотеки, 10 000,00 грн. штрафу за порушення умов Договору застави №90/1/2006 від 04.09.2006р. та Договору застави №90/1/2006 від 04.09.2006р. В рахунок часткового погашення заборгованості за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р. та додатковими угодами до нього звернуто стягнення на предмет застави за Договором застави №90/1/2006 від 04.09.2006р., посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., номер за реєстром 2066з: автомобіль ЗИЛ ММЗ 45021, кузов 2563477 самоскид, рік випуску 1986, реєстраційний №АА4108КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880888, видане МРЕВ-9 ДАІ НУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль МАЗ 53371 029, кузов №ХТМ533710R0014959, рік випуску 1994, реєстраційний №АА4107КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880889, видане МРЕВ-9 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль DAEWOO LANOS D4ХS513, кузов №KLATF69Е3В747239, седан, рік випуску 2003, реєстраційний №45864КА, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №790379, видане МРЕВ-6 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 26.02.2003р. В рахунок часткового погашення заборгованості за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р. та додатковими угодами до нього звернуто стягнення на предмет застави за Договором застави №90/1/2006 від 04.09.2006р., посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., номер за реєстром 2067/з, обладнання згідно переліком, наведеним в п. 2.1. Договору застави №90/3/2006 від 04.09.2006р. Встановлено спосіб реалізації предмета застави за Договором застави №90/1/2006 від 04.09.2006р. та за Договором застави №909/3/2006 від 04.09.2006р. шляхом проведення прилюдних торгів в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження». В рахунок часткового погашення заборгованості за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р. та додатковими угодами до нього звернуто стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки №90/2/2006 від 04.09.2006р., посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., номер за реєстром 2067/з, майновий комплекс загальною площею 10 249,00 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Відрадний, 52, який належить ВАТ «Експериментальний завод залізобетонних шпал» на підставі свідоцтва про право власності на майновий комплекс, виданого Головним Управлінням майна Київської міської державної адміністрації серія МК №010002925 30.03.2000р., зареєстрованого Київським міським БТІ 05.04.2000р. Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки за Договором іпотеки №90/2/2006 від 04.09.2006р. шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» та з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження» та з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», з початковою ціною реалізації не нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України в процедурі виконавчого провадження. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» на користь Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» 2 550,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач - Відкрите акціонерне товариство «Експериментальний завод залізобетонних шпал», подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2013р. скасувати та прийняти нове рішення, яким у позовних вимогах відмовити у повному обсязі.

Як зазначає апелянт, оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 43 ГПК України, оскільки суд всебічно, повно і об'єктивно не встановив та не дослідив належним чином фактичні обставини справи і неправильно застосував норми чинного законодавства.

Так, як вказує скаржник, судом не взято до уваги обставини щодо невиконання банком договірного обов'язку з контролю за цільовим використанням кредитних коштів та порушення кримінального провадження щодо шахрайського заволодіння грошовими коштами, отриманими на підставі Кредитного договору; не взято до уваги ті обставини, що Голосіївським районним судом м. Києва слухається справа №752/3451/13-ц.р. за позовом ВАТ «Експериментальний завод залізобетонних шпал» до Бучка Ігоря Володимировича та ПАТ «Укргазбанк» про визнання недійсним кредитного договору, за яким в рамках даної справи здійснюється стягнення. Також, на думку скаржника, судом не застосовано ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, у зв'язку з чим неправильно обраховано розмір штрафних санкцій.

Позивачем у справі подані письмові заперечення на апеляційну скаргу, за якими він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2013р. позивач просить залишити без змін. В запереченнях він зазначає, що відповідно до умов Кредитного договору ним перевірялось цільове використання кредиту, що підтверджується актами від 09.11.2006р. та 12.01.2007р. Крім того, нецільове використання кредиту тягне за собою можливість згідно умов Кредитного договору застосування банком до позичальника штрафних санкцій і ніяким чином не пов'язане з відсутністю у зв'язку з цим у позичальника обов'язку повернути отриманий від банку кредит. Щодо нарахування пені, то позивач зазначає, що вона була нарахована у відповідності до п. 3.1.8., п. 5.3. Кредитного договору, при цьому припиняючи нарахування пені по кожній сумі прострочки через рік після її виникнення. Також позивач просить виправити технічні помилки в рішенні господарського суду, які допущені в резолютивній частині рішення, а саме: в абзаці 5 помилково зазначено номер Договору застави №909/3/2006 від 04.06.2006р., коли правильним є номер 90/3/2006; в абзаці 8 сума витрат по сплаті державного мита цифрами помилково зазначена як 2 550,00 грн., тоді як правильною є 25 500,00 грн.

Щодо клопотання позивача про виправлення технічних помилок у рішенні Господарського суду міста Києва від 05.07.2013р., апеляційний суд зазначає, що з даним клопотанням заявнику необхідно звернутися до Господарського суду міста Києва в порядку ст. 88 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.08.2013р. колегію суддів у складі головуючий суддя Шевченко Е.О., суддя Алданова С.О., Зеленін В.О. було прийнято до провадження апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» та розгляд справи призначено на 30.09.2013р.

В судове засідання, призначене на 30.09.2013р., представник відповідача не з'явився.

Представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке суд відхилив з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є нез'явлення в засідання представників, інших учасників судового процесу.

Таким чином, питання про те, що певні обставини перешкоджають розгляду справи, вирішується судом залежно від конкретних обставин справи. Так, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Крім того, в підпункті 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» №18 від 26.12.2011р. зазначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасниками судового процесу на загальних підставах, причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Отже, відхиляючи клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, апеляційний суд виходив з відсутності необхідності у відкладенні, з огляду на достатність матеріалів для розгляду справи, а також враховуючи те, що представником відповідача не було доведено неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без його участі.

Додатково слід зазначити, що явка сторін згідно ухвали про призначення справи до розгляду судом не визнавалась обов'язковою.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

01 вересня 2006р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерний банк «Укргазбанк», правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк», та Відкритим акціонерним товариством «Експериментальний завод залізобетонних шпал» був укладений Кредитний договір №90/2006, за умовами якого позивач відкриває відповідачеві не відновлювальну відкличну кредитну лінію для ведення поточної діяльності в сумі 18 000 000,00 грн. на строк з 01 вересня 2006р. по 31 серпня 2011р. зі сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 18% річних.

В пункті 1.1. Кредитного договору визначено, що невідновлювальна відклична кредитна лінія - кредитна лінія, за якою кредитні кошти надаються в розмірах, які не перевищують заздалегідь обумовленого ліміту (максимальна заборгованість за кредитною лінією), якщо при видачі кожного траншу в рахунок кредитної лінії відсутні такі умови, як неплатоспроможність позичальника (відповідача у справі), та/або відсутність вільних кредитних ресурсів у банка (позивача у справі), та загальна сума яких не перевищує суму договором протягом певного періоду часу або в конкретні строки, що зазначені у кредитному договорі, по мірі виникнення у клієнта потреби в позичкових коштах.

Згідно з п. 1.2. Кредитного договору банк (позивач у справі) встановлює зменшення ліміту кредитної лінії - по 375 000,00 грн. щомісячно, починаючи з вересня 2007р. згідно графіка, зазначеного в цьому пункті Кредитного договору.

За умовами Кредитного договору позичальник (відповідач у справі) зобов'язався використати кредит на зазначені в п. 1.1. даного Договору цілі і повернути кредит в сумі, отриманій згідно п. 1.1. даного Договору згідно графіку, вказаного в п .1.2. цього Договору, але не пізніше 31 серпня 2011р. Сплачувати проценти за кредит щомісячно, виходячи із 18% річних, один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п. 1.1. цього Договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього Договору. У разі виникнення простроченої заборгованості за простроченим кредитом сплачувати проценти за користування кредитом, виходячи з процентної ставки, встановлено п. 3.2.11. цього Договору, починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості.

Так, згідно з п. 3.2.11. Кредитного договору на залишок простроченої заборгованості за простроченим кредитом проценти нараховуються, виходячи із 19% річних, починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості.

Додатковою угодою №1 від 14.12.2007р. до Кредитного договору сторонами були внесені зміни в преамбулу Договору, а також п. 1.2., п. 2.1., п.п. 3.1.1. п. 3.1., п.п. 3.2.3. п. 3.2., п.п. 3.2.7. п. 3.2., п.п. 3.3.1. п. 3.3., Кредитного договору.

Додатковою угодою №2 від 26.03.2009р. до Кредитного договору сторони виклали в новій редакції:

- п. 1.1. Договору, зазначивши в ньому, що банк відкриває позичальнику невідновлювальну відкличну кредитну лінію для ведення поточної діяльності в сумі 18 000 000,00 грн. на строк з 01.09.2006р. по 31.08.2011р. зі сплатою процентів за користування кредитом, виходячи з 18% річних на період з 01.09.2006р. по 25.03.2009р., а з 26.03.2009р., виходячи з 20% річних;

- п. 2.1. Кредитного договору, вказавши в ньому, що банк встановлює зменшення ліміту кредитної лінії згідно наступного графіку: по 375 000,00 грн. щомісячно, починаючи з вересня 2007р. по лютий 2009р.% по 415 178,57 грн. щомісячно, починаючи з січня 2010р. по травень 2011р; по 1 141 741,08 грн. щомісячно, починаючи з червня 2011р.;

- п.п. 3.2.11. п. 3.2. Кредитного договору, зазначивши, що на залишок простроченої заборгованості за простроченим кредитом проценти нараховуються, виходячи із 21% річних, починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості;

- абзац 2 п.п. 3.3.1. п. 3.3. Кредитного договору, зазначивши, що позикодавець зобов'язаний сплачувати проценти за кредит щомісячно, виходячи із 20% річних, один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідно з п. 1.1. цього Договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього Договору.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити грошові кошти) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

У відповідності до ч. 2 ст. 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Частиною 1 ст. 1056 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Як свідчать матеріалів справи, позивач належним чином виконав свої зобов'язання перед позичальником - відповідачем у справі, надав йому кредит на загальну суму 1 17 999 405,02 грн. за період з 04.09.2006р. по 26.11.2006р., що підтверджується випискою по особовому рахунку №20633013597.980.

В свою чергу відповідач, як позичальник за Кредитним договором, неналежним чином виконав свої зобов'язання, передбачені Кредитним договором, тому станом на 02.04.2013р. за ним рахується заборгованість за кредитом у розмірі 11 625 000,00 грн., за процентами за користування кредитним коштами в розмірі 849 0324,74 грн. та за процентами за користування кредитними коштами за період з 01.04.2013р. по 02.04.2013р. в розмірі 13 376,71 грн.

На адресу позичальника 29.06.2010р. позивачем була направлена вимога про усунення порушень по Кредитному договору та погашення заборгованості (вимога №23-51/423 від 24.06.2010р., отримана позичальником 01.07.2010р.), яка залишена без задоволення.

З огляду на порушення відповідачем умов Кредитного договору у нього рахується заборгованість за цим Договором у розмірі: заборгованість за кредитом на суму 11 625 000,00 грн., за процентами за користування кредитним коштами на суму 849 0324,74 грн. та за процентами за користування кредитними коштами за період з 01.04.2013р. по 02.04.2013р. на суму 13 376,71 грн.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У відповідності до ч. 1 ст. 598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Отже, припинення зобов'язання може бути обумовлено не будь-яким, а лише належним його виконанням. Під належним виконанням зобов'язання розуміють виконання належній особі, в належному місці, в належний строк (термін), з додержанням усіх інших вимог і принципів виконання зобов'язання. Якщо учасники зобов'язання порушують хоча б одну з умов його належного виконання, зобов'язання не припиняється, а змінюється, оскільки в такому разі на сторону, яка допустила неналежне виконання, покладаються додаткові юридичні обов'язки у вигляді відшкодування збитків, сплати неустойки тощо. Виконання таких додаткових обов'язків, як правило, не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позичальником за Кредитним договором не надано суду доказів сплати заборгованості по кредиту, процентам за кредит.

Таким чином, у позичальника - ВАТ «Експериментальний завод залізобетонних шпал» за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р. існує заборгованість у розмірі: заборгованість за кредитом у розмірі 11 625 000,00 грн., за процентами за користування кредитним коштами в розмірі 849 0324,74 грн. та за процентами за користування кредитними коштами за період з 01.04.2013р. по 02.04.2013р. в розмірі 13 376,71 грн.

З огляду на те, що позичальник прострочив виконання грошового зобов'язання щодо повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, позивачем нарахована сума пені за несвоєчасне погашення кредиту в розмірі 1 845 798,37 грн. та за несвоєчасну сплату процентів у розмірі 1 279 068,75 грн.

Право банку на стягнення з позичальника суми пені в разі невиконання умов Кредитного договору передбачене п. 5.3. цього Договору.

Так, у відповідності до п. 5.3. Кредитного договору за порушення строків (визначених в цьому Договорі) повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплатити банку штрафні санкції (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачуються штрафні санкції (неустойка), обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочки виконання зобов'язань від дня виникнення такої прострочки до повного погашення заборгованості. У відповідності до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України сторони домовляються, що нарахування штрафних санкцій (неустойки) за прострочення виконання зобов'язань (щодо строків (визначених в цьому договорі) повернення кредиту та/або сплати процентів за користування кредитом) припиняється через один рік від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Сплата штрафних санкцій (неустойки) за цим договором не звільняє позичальника від відшкодування збитків, завданих банку, в повному обсязі.

Крім того, стаття 611 ЦК України передбачає, що у разі порушення зобов'язань наступають наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до статей 546, 549 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, в тому числі неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 1 статті 230 ГК України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до частини 1 статті 231 ГК України, законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені), зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно з статтею 3 вказаного Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно розрахунку розміру суми пені, наявного в матеріалах справи, сума пені, за несвоєчасне погашення кредиту складає 1 845 798,37 грн. та сума пені за несвоєчасну сплату процентів складає 1 279 068,75 грн., яка визнається апеляційним судом правильною та такою, що відповідає п. 5.3. Кредитного договору та ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

Разом з тим, апеляційним судом не приймається твердження відповідача про те, що господарським судом не взято до уваги обставини щодо невиконання банком договірного обов'язку з контролю за цільовим використанням кредитних коштів та порушення кримінального провадження щодо шахрайського заволодіння грошовими коштами, отриманими на підставі Кредитного договору.

У відповідності до п. 3.2.2. Кредитного договору банк має право проводити перевірку цільового використання кредиту на місці у позичальника.

Відповідно до п. 5.4. Кредитного договору банк має право у кожному разі виявлення нецільового використання кредиту (його частини) стягувати штрафні санкції (неустойку) з позичальника в розмірі 5 000,00 грн.

Таким чином, умовами Кредитного договору, передбачено право банку, а не обов'язок здійснювати перевірку цільового використання кредиту позичальником та право застосування до нього штрафних санкцій у разі виявлення нецільового використання коштів, наданих в кредит.

В матеріалах справи наявні акти перевірок цільового використання кредиту, наданого відповідачеві, від 09.11.2006р. за період з 01.09.2006р. по 08.11.2006р. та від 12.01.2007р. за період з 09.11.2006р. по 29.11.2006р., в яких не зафіксовано порушень щодо цільового використання кредиту.

Крім того, апеляційний суд погоджується з господарським судом першої інстанції, який у рішенні, яке оскаржується зазначив, що нецільове використання кредитних коштів, виданих відповідачеві та частково ним повернутих, є підставою для застосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення штрафу, проте не є підставою для звільнення відповідача від обов'язку повернення грошових коштів.

З метою забезпечення виконання зобов'язань позичальника за Кредитним договором №90/2006 від 01.09.2006р., Відкритим акціонерним товариством «Експериментальний завод залізобетонних шпал», як іпотекодавцем, та Публічним акціонерним товариством акціонерний банк «Укргазбанк», як іпотекодержателем, був укладений 04.09.2006р. Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С. 04.09.2006р., зареєстрованого в реєстрі №2067з, в якому сторонами визначено, що даний Договір забезпечує всі вимоги іпотекодержателя як кредитора за умовами Кредитного договору №90/2006 від 01.09.2006р.

Обтяження нерухомого майна іпотекою зареєстрованого в Державному реєстрі іпотек та на предмет іпотеки накладеного заборону відчуження.

Згідно з п. 2.1. Договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно - майновий комплекс загальною площею 10 249,00 кв.м., що знаходиться: місто Київ, просп. Відрадний, буд. 52 та належить іпотекодавцю на підставі Свідоцтва про право власності на майновий комплекс, видного Головним управлінням майном Київської міської державної адміністрації серія МК №010002925 30.03.2000р. на підставі наказу «Про оформлення прав власності на об'єкти нерухомого майна» від 27.03.2000р., зареєстрованого Київським міським бюро технічної інвентаризації від 05.04.2000р.

У відповідності до п. 3.1.5. Договору іпотеки іпотекодержатель має право у випадку, якщо в момент настання терміну виконання будь-якого зобов'язання за кредитним договором (сплата процентів та/або повернення кредиту), зобов'язання іпотекодавцем в повному обсязі або в частині виконано не буде, іпотекодержатель має право одержати задоволення своїх вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: за рахунок коштів, виручених від реалізації предмета іпотеки, одержати задоволення своїх вимог на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами або залишити у своїй власності предмет іпотеки шляхом погашення заборгованості за кредитним договором за рахунок власних коштів у відповідності з цим договором.

Відповідно до п. 3.1.6. Договору іпотеки іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку одноразової чи неодноразових про строчок іпотекодавцем сплати процентів за користування кредитними коштами, неповернення кредиту іпотекодержателю, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов кредитного договору, а також у випадку порушення іпотекодавцем (третьою особою) умов зберігання або експлуатації предмета іпотеки, порушення умов цього договору щодо розпорядження предметом іпотеки - незалежно від настання строку виконання по кредитному договору, порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання кредитного договору, якщо іпотекодержатель і наступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.

Згідно з п. 6.3. Договору іпотеки за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, процентів, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом, кредитним чи цим договорами, пеню, штраф), витрати, пов'язані з пред'явленням вимоги за кредитним договором і звернення стягнення та реалізації предмета іпотеки, витрати на утримання і збереження предмета іпотеки, витрати на страхування предмета іпотеки, а також інших збитків, завданих порушенням умов кредитного договору або цього договору.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення свої вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимог на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 6.2. Договору іпотеки визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або згідно з домовленістю сторін про задоволення вимог іпотекодержателя (угода про задоволення вимог іпотекодержателя).

Згідно з положеннями ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавця та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації прав іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Матеріалами справи підтверджується надсилання вимоги (№23-51/423 від 24.06.2010р., направлена 29.06.2010р. та отримана позичальником 01.07.2010р.) банком позичальнику та залишення без задоволення цією особою даної вимоги.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає про те, що господарський суд прийшов до правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки згідно Договору іпотеки від 04.09.2006р. в рахунок часткового погашення заборгованості Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал».

При цьому, апеляційний суд зазначає, що Законом України «Про іпотеку» встановлені два способи реалізації предмета іпотеки: шляхом проведення прилюдних торгів (в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження») або застосування процедури продажу, яка передбачена ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Статтею 39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів боа застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Частина 1 ст. 41 Закону України «Про іпотеку» встановлює, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Зі змісту частини 2 ст. 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - не підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

В п. 42 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30.03.2012р. №5 зазначено, що резолютивна частина рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки має відповідати вимогам як статті 39 Закону України «Про іпотеку», так і положенням пункту 4 частини першої статті 215 ЦПК. Зокрема, у ньому в обов'язковому порядку має зазначатись: загальний розмір вимоги та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торів або застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації (при цьому суд може зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціна на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).

Отже, виходячи з того, що позивачем як спосіб реалізації предмету іпотеки обрані прилюдні торги в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» та з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», а також враховуючи положення ст. 39, ч. 2 ст. 43 Закону України «Про іпотеку» та п. 42 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30.03.2012р. №5, реалізація предмета іпотеки має бути проведена шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною не нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом оцінки суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України в процедурі виконавчого провадження

Також між позивачем, як заставодержателем, та відповідачем, як заставодавцем, був укладений Договір застави №90/1/2006 від 04.09.2006р., яким забезпечено всі вимоги заставодержателя, як кредитора за умовами Кредитного договору №90/2006 від 01.04.2006р. Даний договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С. 04.09.2006р. та за реєстровано в реєстрі за №2066з.

В Державному реєстрі обтяжень рухомого майна внесено запис про обтяження.

Згідно Договору застави №90/1/2006 від 04.09.2006р. в заставу було передано: автомобіль ЗИЛ ММЗ 45021, кузов 2563477 самоскид, рік випуску 1986, реєстраційний №АА4108КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880888, видане МРЕВ-9 ДАІ НУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль МАЗ 53371 029, кузов №ХТМ533710R0014959, рік випуску 1994, реєстраційний №АА4107КВ, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №880889, видане МРЕВ-9 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 20.04.2004р.; автомобіль DAEWOO LANOS D4ХS513, кузов №KLATF69Е3В747239, седан, рік випуску 2003, реєстраційний №45864КА, свідоцтво про державну реєстрацію КІС №790379, видане МРЕВ-6 ДАІ ГУ МВС України в м. Києві 26.02.2003р.

Згідно п. 2.2. Договору застави №90/1/2006 від 04.09.2006р. предмет застави оцінено сторонами в 60 000,00 грн.

Згідно з п. 3.1.5., п. 3.1.6. Договору застави №90/1/2006 від 04.09.2006р. заставодержатель має право у випадку, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язань за кредитним договором (сплата процентів та/або повернення кредиту), зобов'язання заставодавцем в повному обсязі або в частині виконано не буде, заставодержатель має право одержати задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет застави, а саме: за рахунок коштів, виручених від реалізації предмета застави, одержати задоволення своїх вимог на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами або залишити у своїй власності предмет застави шляхом погашення заборгованості за кредитним договором за рахунок власних коштів у відповідності з цим Договором. Звернути стягнення на предмет застави у випадку одноразової прострочки сплати процентів за користування кредитними коштами, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов кредитного договору, а також у випадку порушення заставодавцем (третьою особою) умов зберігання або експлуатації предмета застави, припинення діяльності заставодавця (ліквідації, злиття, поділу, приєднання) незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Пунктом 6.1. Договору застави №90/1/2006 від 04.09.2006р. передбачено, що звернення стягнення на предмет застави та його реалізація здійснюється або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або за домовленістю сторін.

04.09.2006р. між позивачем, як заставодержателем, та відповідачем, як заставодавцем, був укладений Договір застави №90/3/2006, яким забезпечено всі вимоги заставодержателя, як кредитора умовами Кредитного договору №90/2006 від 01.09.2006р. Цей Договір був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С. та зареєстрований в реєстрі за №2067з. За цим Договором застави в заставу відповідачем було передано обладнання згідно переліку, зазначеному в п. 2.1. цього Договору. В цьому пункті, окрім цього зазначено, що балансова вартість обладнання станом на 31.08.2006р. станови 844 763,58 грн.

В Державному реєстрі обтяжень рухомого майна внесено запис про обтяження.

В пункті 2.2. Договору застави №90/3/2006 вказано, що предмет застави оцінено сторонами в 2 473 023,00 грн.

Згідно з п. 3.1.5. Договору застави №90/3/2006 заставодержатель має право у випадку, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язань за кредитним договором (сплата процентів та/або повернення кредиту), зобов'язання заставодавцем в повному обсязі або в частині виконано не буде, заставодержатель має право одержати задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет застави, а саме: за рахунок коштів, виручених від реалізації предмета застави, одержати задоволення своїх вимог на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами або залишити у своїй власності предмет застави шляхом погашення заборгованості за кредитним договором за рахунок власних коштів у відповідності з цим Договором. Заставодержатель має право звернути стягнення на предмет застави у випадку одноразової прострочки заставодавцем сплати процентів за користування кредитними коштами, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов кредитного договору, а також у випадку порушення заставодавцем (третьою особою) умов зберігання або експлуатації предмета застави, припинення діяльності заставодавця (ліквідації, злиття, поділу, приєднання) незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Пункт 6.1. Договору застави №90/3/2006р. передбачає, що звернення стягнення на предмет застави та його реалізація здійснюється або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або за домовленістю сторін.

Частиною 1 ст. 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Стаття 527 Цивільного кодексу України встановлює, що в силу застави кредитор (заставодавець) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (правом застави).

Згідно з ст. 1 Закону України «Про заставу» застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до ч. 1 ст. 583 Цивільного кодексу України заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).

У відповідності до ст. 19 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 590 Цивільного кодексу України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 591 Цивільного кодексу України реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 20 Закону України «Про заставу» встановлює, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду, або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом або договором.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 25 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження в рішенні суду зазначаються спосіб реалізації предмета забезпечувального обтяження шляхом проведення публічних торгів або із застосуванням однієї із процедур, передбачених статтею 26 цього Закону.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає про те, що господарський суд прийшов до правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет застави згідно Договору застави №90/1/2006 від 04.09.2011р. та Договору застави № 90/3/2006 від 04.09.2006р. в рахунок часткового погашення заборгованості Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шпал» шляхом продажу на публічних торгах.

Позивачем також заявлені вимоги про стягнення з відповідача суми штрафу у відповідності до п. 4.2. Договору іпотеки та п. 4.2. договорів застави.

Так, пунктом 4.2. Договору іпотеки визначено, що іпотекодавець зобов'язаний сплатити на користь іпотекодержателя штраф у розмірі 5 000,00 грн. в разі невиконання чи неналежного (в тому числі невчасного) виконання зобов'язання щодо страхування предмету іпотеки.

Як правильно встановлено господарським судом, відповідач на виконання умов Договору іпотеки застрахував предмет іпотеки на користь позивача строком на один рік та щорічно його перестраховував. Однак, останній Договір добровільного страхування заставного майна від 02.04.2009р. №12-0103-1161 закінчився 19.04.2010р., а договір страхування на наступний період не укладався. Отже, на підставі п. 4.2. Договору іпотеки відповідач має сплатити позивачеві штраф у розмірі 5 000,00 грн.

Крім того, п. 4.2. договорів застави в разі невиконання чи неналежного виконання (в тому числі, невчасне) виконання зобов'язань, зокрема, щодо страхування предмету застави, заставодавець зобов'язаний сплатити на користь заставодержателя штраф у розмірі 5 000,00 грн.

Отже, оскільки відповідач порушив умови договорів застави щодо страхування майна, правомірним є стягнення з нього штрафу на підставі п. 4.2. договорів застави в розмірі 10 000,00 грн. (5 000,00 грн. + 5 000,00 грн.).

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, і встановлено нормою ч. 1 ст. 33 ГПК України. Розподіл тягаря доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Згідно з ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 2 ст. 34 ГПК України містить відомий процесуальному праву принцип допустимості доказів (засобів доказування). Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Відповідачем не доведено та не надано доказів сплати заборгованості та доказів неправомірності звернення стягнення на предмет іпотеки та предмет застави для задоволення грошових вимог, які виникають з Кредитного договору, шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Експериментальний завод залізобетонних шин» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2013р. у справі №34/393-11/217 залишити без змін.

3. Справу №34/393-11/217 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Шевченко Е.О.

Судді Алданова С.О.

Зеленін В.О.