Ухвала

від 09.12.2013 по справі 1111/3917/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/877/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Безсмолий Є.Б.

Категорія 368-370 (168, 170, 171) Доповідач в колегії апеляційного суду Деревінський С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Деревінського С.М.,

суддів: Бабича О.А., Ткаченко Л.Я.,

з участю: секретаря Абрамової А.О.,

прокурора Грозана А.В.,

захисника ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засудженого ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника - адвоката ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2013 року.

Цим вироком :

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Дружба, Компаніївського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта вища, який одружений, пенсіонер за вислугою років, зареєстрований та проживає АДРЕСА_1, до кримінальної відповідальності притягується вперше,-

засуджений до покарання : - за ч. 2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; - за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_5 спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки, з позбавленням спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов'язків : - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання, роботи; - періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

У строк відбуття покарання ОСОБА_5 зараховано перебування під вартою з 02.12.2011 року по 12.12.2011року.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в сумі 3205, 06 грн.

Після набрання вироку законної сили кошти у вигляді грошової застави в сумі 35 000 грн., які внесені на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Кіровоградській області ОСОБА_6, повернути останній.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України(1960 року),-

Суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_5 у тому, що він, вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, а також зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичної особи, вчинене працівником правоохоронного органу за таких обставин.

Відповідно до наказу № 20-0 від 26.01.2009 року голови ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 призначений начальником управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області (далі начальник управління).

Обіймаючи з 26.01.2009 року посаду начальника управління, будучи радником податкової служби 1 рангу, ОСОБА_5 відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, п. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.25 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 4,15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» ст.ст. 20,21 Податкового Кодексу України, Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, був працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Являючись начальником управління, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_5 відповідності до ст.19 Конституції України, ст.ст.20,21 Податкового Кодексу України, ст.ст.4,15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, мав такі права та обов'язки: - діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з Податковим Кодексом, іншими законами України та нормативними актами; забезпечувати сумлінне виконання покладених функцій; - забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань відповідно до повноважень; - не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій; - запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування і своєчасності сплати податків та зборів, дотримання вимог іншого законодавства, здійснення контролю за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби; - проводити перевірки платників податків; - застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції, стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми грошових зобов'язань, податкового боргу; - здійснювати керівництво управлінням до складу якого входять: відділ організації роботи та моніторингу фінансових операцій, відділ фінансових розслідувань, відділення організації боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом; - організація роботи із запобіганням та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом у структурних підрозділах органів ДПС; - організація проведення розслідування фінансово-майнових операцій шляхом участі у документальних невиїзних, планових та позапланових виїзних перевірках суб'єктів господарювання; - організація проведення фінансових розслідувань та перевірок сумнівних операцій; - безпосередньо здійснювати всі необхідні організаційні і методичні заходи для забезпечення своєчасного та якісного виконання всіма працівниками покладених на управління завдань та організовувати їх роботу з виявлення фактів відмивання доходів, отриманих злочинним шляхом, координації діяльності з питань запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, забезпечувати дотримання законності при виконанні службових обов'язків працівниками управління; - надавати працівникам вказівки організаційно-розпорядчого характеру щодо основної діяльності управління, контролювати їх виконання; - скликати в установленому порядку наради з питань, які належать до компетенції підрозділу;- вносити в установленому законом порядку подання на призначення, переміщення, звільнення керівників і працівників відділів у складі управління та про накладення дисциплінарних стягнень; - нести персональну відповідальність за виконання покладених на управління основних завдань і функцій.

21.03.2011 року заступником начальника СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області майором податкової міліції ОСОБА_34 під час розслідування кримінальної справи № 90-0004, на підставі п.п. 78.1.11 п. 78.1, ст. 78, п. 79.2 ст. 79 ПК України, ст. 130 КПК України (1960 року), винесено постанову про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616) за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009 року, організацію проведення, якої доручено управлінню боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області.

На виконання постанови, першим заступником голови ДПА у Кіровоградській області Колотухою С.В., за погодженням начальника управління ОСОБА_5, видано наказ № 536 від 28.11.2011 року про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009 року, встановлено термін перевірки - 5 робочих днів, починаючи з 28.11.2011 року.

На підставі направлень від 28.11.2011 року за № 422, № 423, № 424 (наказ № 536 від 28.11.2011 року), проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616) доручено працівникам управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області: головному державному податковому ревізору-інспектору відділу фінансових розслідувань ОСОБА_32, головному державному податковому ревізору-інспектору відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій ОСОБА_31 та головному державному податковому ревізору-інспектору відділу перевірок з питань справляння податку з доходів фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ОСОБА_33

Начальник управління ОСОБА_5 особисто склав план проведення позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616).

Позапланова виїзна перевірка ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616, державна реєстрація за адресою: м. Кіровоград, вул. Терешкової, № 9) розпочата 29.11.2011 року в м. Кіровограді з відома та в присутності директора ОСОБА_7 з наданням первинних бухгалтерських та інших документів.

ОСОБА_5, як начальнику управління, 30.11.2011 року, під час нарад та спілкування з підлеглими і підпорядкованими по службі ревізорами-інспекторами управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_32 та ОСОБА_31, стало відомо про виявлення ними в ході позапланової виїзної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» незначних порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис. грн.

При цьому, ОСОБА_5 достовірно знаючи наявну інформацію, необізнаність директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 в нормах податкового законодавства та те, що з моменту реєстрації підприємства перевірки податковими органами не проводились, зловживаючи владою та службовим становищем, умисно з корисливого мотиву, вирішив незаконно, шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_7

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5, як начальник управління, умисно ініціював особисту зустріч з директором ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7, щоб вступити з ним в позаслужбові стосунки з метою незаконного одержання грошових коштів шляхом обману, викликав його на 01.12.2011 року до себе особисто, в ДПА України у Кіровоградській бласті (м. Кіровограда, вул. К.Маркса, № 55 А, каб. № 406).

01.12.2011 року приблизно о 18 год., у своєму службовому кабінеті, зловживаючи владою та службовим становищем, з метою створення умов для незаконного заволодіння грошовими коштами, достовірно знаючи про виявлення ревізорами-інспекторами незначних порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис. грн., ОСОБА_5, брехливо категорично заявив директору ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7, що під час проведення позапланової виїзної перевірка підприємства ревізорами-інспекторами виявлені факти здійснення господарських операцій з підприємствами, які мають ознаки фіктивності. Також, що встановлені умисні, грубі порушення ПП «Компанія «Єврохім» податкового законодавства, ухилення від сплати податків та згідно акту обраховано розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 300 - 280 тис. грн.

При цьому, зловживаючи владою та службовим становищем, ОСОБА_5 категорично заявив директору ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7, що доки триває позапланова виїзна перевірка, він, як начальник управління, завдяки своїй владі та службовому становищу може вжити заходів до вчинення підлеглими, підпорядкованими йому по службі ревізорами-інспекторами, дій щодо зменшення за наслідками позапланової виїзної перевірки підприємства обсягу виявлених порушень податкового законодавства, зменшення розміру до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями до суми приблизно в 40 тис. грн. та особисто вжити заходів щодо не проведення в подальшому відповідних перевірок податковими та контролюючими органами.

Не бажаючи настання негативних наслідків, за результатами проведення податковим органом позапланової виїзної перевірки, та нарахування до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями, 02.12.2011 року приблизно о 11.30 год. директор ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_5 біля кафе «Камелія» на вул. Гагаріна, № 4/11, м. Кіровограда.

В автомобілі «Форд «KUGA»», реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить на праві власності ОСОБА_13, яким керував ОСОБА_5, ОСОБА_7 передав останньому гроші в сумі 30 тис. грн. за вжиття ним, як начальником управління заходів до вчинення підлеглими, підпорядкованими йому по службі службовими особами ревізорами-інспекторами дій щодо зменшення за наслідками позапланової виїзної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» обсягу виявлених порушень податкового законодавства, зменшення розміру до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями з суми приблизно 300-280 тис. грн. до суми приблизно в 40 тис. грн., а також особистого вжиття заходів щодо не проведення в подальшому відповідних перевірок податковими та контролюючими органами, не вчинення дій щодо безпідставного продовження строків проведення позапланової виїзної перевірки, проведення її упереджено з метою безпідставного виявлення необґрунтованих більш значних порушень податкового законодавства та нарахування до сплати разом з штрафними санкціями більш значних сум донарахованих податків.

Після чого начальник управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 був затриманий працівниками ВВБ при ДПА у Кіровоградській області УВБ ДПС України.

У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотних порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання:- за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу; - за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, суд не дав належної оцінки зібраним у справі доказам, які підтверджують вину саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Досудовим слідством достовірно встановлено та під час судового розгляду доведено, що ОСОБА_5 отримав хабар за вчинення дій, які полягали у вжитті, завдяки його владі та службовому становищу заходів до здійснення підлеглими, підпорядкованими йому по службі службовими особами ревізорами-інспекторами дій щодо зменшення обсягу виявлених порушень та як наслідок, розміру до сплати донарахованих сум податків разом зі штрафними санкціями до суми приблизно в 40 тис. грн. При цьому, відповідно до ст. ст. 20,21 ПК України, ст. ст. 4, 15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ДПА у Кіровоградській області, ОСОБА_5, як начальник управління мав права та владні повноваження щодо підлеглих йому по службі ревізорів-інспекторів, беззаперечно міг вжити заходи до вчинення ними будь-яких необхідних йому дій, а також особисто був наділений значним обсягом повноважень владного характеру, які давали можливість вчинити ті дії, про які він повідомляв ОСОБА_7

Крім того, при вирішенні питання про перекваліфікацію злочину з ст. 368 КК України судом не враховано роз'яснення п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року, а тому висновок суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України є хибним.

Також суд неправильно застосував ст. 75 КК України, при звільнені ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання не зазначив від якого саме виду покарання - додаткового чи основного його звільнено з випробуванням іспитовим строком.

При постановленні вироку судом істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, зокрема, вимоги ст. ст. 334-335 КПК України (1960 року). Так, в мотивувальній частині суд перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та визнав доведеним обвинувачення за ч. 3 ст. 364 КК України. В резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, однак призначив покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 190 і ч. 2 ст. 368 КК України.

Окрім того, в порушення ст. 334 КПК України (1960 року), в мотивувальній частині вироку не вказано та не конкретизовано обставини, які обтяжують та пом'якшують покарання. Судом допущено невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, оскільки не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Так, ОСОБА_5 винуватість в інкримінованих злочинах фактично не визнав, у вчиненому не розкаявся, а його діями спричинено суттєву шкоду державним інтересам та підірвано авторитет, престиж органів державної влади.

У апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_3 не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, просить змінити вирок перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком та покласти на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України. Свої доводи апелянт мотивує тим, що судом неправильно застосовано норми кримінального закону.

Так, при визнанні винним ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, суд вказав кваліфікуючу ознаку «завдання значної шкоди потерпілому». Однак, відповідно потерпілому не завдано значної шкоди, а тому в діях ОСОБА_5 відсутня кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 190 КК України, як «завдання значної шкоди потерпілому». Засуджуючи ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України, суд вказав кваліфікуючу ознаку «дії, вчиненні працівником правоохоронних органів». При цьому, суд не врахував рішення Конституційного Суду України у справі № 1-13/2012 від 18.04.2012 року № 10-рп/2012. Оскільки за змістом цього рішення Конституційного суду поняття «працівник правоохоронного органу» відповідно до розуміння ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України не визначено у Кримінальному кодексі України. Відповідно суд не може посилатись на цю кваліфікуючу ознаку, а тому дії ОСОБА_5 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 364 КК України.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_5 за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має ряд тяжких захворювань, у разі загострення яких необхідне стаціонарне лікування, нагляд та систематичне вживання лікарських препаратів, апелянт вважає, що при зміні вироку, законним та обґрунтованим буде застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідства в обсязі допиту засудженого ОСОБА_5, дослідження матеріалів кримінальної справа, заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання:- за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу; - за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу. Заслухавши захисника-адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_5, які підтримали доводи апеляції сторони захисту та просили змінити вирок перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, з ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком та покласти на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України. Вислухавши останнє слово засудженого, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція сторони захисту не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідає дослідженим в судовому засіданні доказам, які узгоджуються між собою є належними, допустимими, достовірними і достатніми так, як зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку і належно оцінені судом.

Засуджений ОСОБА_5 винуватість у вчиненні злочинів, за якими його засуджено визнав повністю, відмовився давати показання апеляційному суду у зв'язку із станом здоров'я, підтвердив свої письмові показання, данні суду першої інстанції, згідно яких він не вимагав хабар у ОСОБА_7, а лише бажав заволодіти його коштами шляхом обману.

Так, до управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, де він був начальником з покладеними на нього правами та обов'язками, зазначеними у вироку, надійшла копія постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області про проведення позапланової перевірки ПП «Компанія «Єврохім». Оскільки він перебував на лікарняному, вказану постанову для виконання отримав його заступник ОСОБА_14 Коли він вийшов з лікарняного, ОСОБА_14 повідомив про необхідність проведення перевірки ПП «Компанія «Єврохім» та пояснив підстави її проведення. Коли ревізори-інспектори вийшли на перевірку ПП «Компанія «Єврохім», виявили відсутність посадових осіб даного підприємства за місцем реєстрації, про що склали акт. За вказівкою першого заступника голови ДПА у Кіровоградській області Колотухи С.В., працівники податкової міліції встановлювали місце знаходження посадових осіб ПП «Компанія «Єврохім».

В середині листопада 2011 року, він познайомився з директором ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7, якого йому представив ОСОБА_14 і ревізор ОСОБА_15 Під час розмови, він повідомив про необхідність проведення перевірки на підприємстві.

28.11.2011 року перший заступник ДПА у Кіровоградській області Колотуха С.В. видав наказ про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Компанія «Єврохім», виконання якого було обов'язковим для очолюваного ним управління. Згідно наказу, він за три дні до початку перевірки направив службову записку на ім'я начальника відділу внутрішньої безпеки ОСОБА_16 про перевірку підприємства на підставі постанови слідчого. Після отримання управлінням наказу про призначення перевірки ПП «Компанія «Єврохім», ревізорами-інспекторами ОСОБА_32 та ОСОБА_31, був підготовлений та наданий йому на затвердження план її проведення. Згідно наказу перевірка повинна була розпочатися 28.11.2011 року, однак на вказану дату директор підприємства ОСОБА_7 до м. Кіровограда не повернувся та відповідно не забезпечив умов для її проведення.

29.11.2011 року ОСОБА_7 прийшов до його службового кабінету в ДПА разом із ОСОБА_14, він покликав ревізора ОСОБА_31, яка під розпис вручила ОСОБА_7 направлення на перевірку ПП «Компанія «Єврохім» і ревізори пішли на перевірку. 30.11.2011 року від ОСОБА_14 дізнався, що ОСОБА_7 шукає з ним зустрічі та дав йому свій номер мобільного телефону. 30.11.2011 року ОСОБА_7 неодноразово телефонував йому, просив про зустріч, він відмовив. Проте під час спілкування з ревізорами-інспекторами йому стало відомо про виявлення під час позапланової виїзної перевірка ПП «Компанія «Єврохім» порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис. грн.

01.12.2011 року приблизно о 18 год. до його службового кабінету зайшов ОСОБА_7, розпитував про хід перевірки його підприємства, можливість певним чином вплинути на її результати. З метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману, знаючи про виявлення ревізорами-інспекторами порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис. грн., він сказав ОСОБА_7, що під час проведення позапланової виїзної перевірки підприємства ревізорами-інспекторами виявлені факти здійснення господарських операцій, які мають ознаки фіктивності. За ухилення від сплати податків. згідно акту обраховано розмір до сплати донарахованих сум разом з штрафними санкціями приблизно 300 - 280 тис. грн.

Також, ОСОБА_5 сказав ОСОБА_7, що доки триває перевірка, він, як начальник управління, може вжити заходів до вчинення ревізорами-інспекторами, дій щодо зменшення за її наслідками обсягу виявлених порушень, розміру до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями до 40 тис. грн. та вжити заходів щодо не проведення в подальшому відповідних перевірок податковими та контролюючими органами. ОСОБА_7 запропонував йому матеріальну винагороду в сумі 30 тис. грн. за позитивне вирішення питання перевірки підприємства та донарахуванням податків не 300-280 тис. грн., а в сумі 40 тис. грн. Він погодився, оскільки йому нічого не потрібно було робити, зважаючи на посадові обов'язки та підпорядкування.

02.12.2011 року ОСОБА_7 зателефонував і запропонував зустрітися в службовому кабінеті в приміщенні ДПА, на що він відмовив, а потім погодився на зустріч в кафе «Камелія», що по вул. Гагаріна, № 4/11 м. Кіровограда. По приїзду, зателефонував ОСОБА_7, який біля кафе намагався передати йому гроші, що знаходилися в барсетці, він відмовився і запропонував сісти в автомобіль. Під час розмови в автомобілі, запевнив ОСОБА_7, що той може не передавати йому гроші. ОСОБА_7 відповів, що у такому випадку податківці донарахують йому суму податків. Він відмовився брати в руки гроші та попросив покласти їх в пакет, а потім його було затримано.

ОСОБА_5 вказав, що як начальник управління, він не мав права втручатися в діяльність податкових ревізорів так, як його вказівки для них обов'язкові лише щодо загальних організаційно-розпорядчих функцій. Будь-яких дії в інтересах ОСОБА_7 не вчиняв і не мав наміру їх вчиняти. Як начальник управління, в силу службових повноважень, не мав прав та можливостей самостійно виконати дії, про які повідомляв ОСОБА_7, а саме: давати вказівки ревізорам щодо даних, які вказувати в акті перевірки; зменшувати за наслідками податкової перевірки обсяг виявлених порушень; зменшувати розмір до сплати сум податків разом зі штрафними санкціями; визначати та нараховувати розміри податків до сплати та нараховувати розміри штрафних санкцій; вживати будь-яких заходів щодо не проведення податкових перевірок; - приймати рішення щодо продовження або не продовження строку перевірки.

Висновки суду першої інстанції, що ОСОБА_5 заволодів майном директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 шляхом шахрайства є правильним оскільки ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах та відповідає фактичним обставинам справи.

Дослідженими судом першої інстанції показаннями засновника та директора ПП «Компанія «Єврохім» потерпілого ОСОБА_7, згідно яких в січні 2011 року, на підприємстві працівниками податкової міліції м. Кіровограда вилучено документацію стосовно господарської діяльності з ПП «Єлісаветград-Кіровоград» та ПП « 2008-Кіровоград». Після телефонної розмови з оперуповноваженим Кіровоградської ОДПІ ОСОБА_17, 10.11.2011 року він зустрівся з ним та з одним із ревізорів, які мали проводити позапланову документальну перевірку ПП «Компанія «Єврохім». Після розмови пішли до заступника начальника управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_14, який повідомив, що відповідно до постанови слідчого СВ ДПА в Кіровоградській області на підприємстві буде проведена позапланова виїзна перевірка. На його пояснення, що всі бухгалтерські документи знаходяться в слідчому відділу ДПА, і не має потреби у виході ревізорів на підприємство, ОСОБА_14 зауважив на обов'язковості виконання постанови слідчого. В подальшому, разом з ОСОБА_14 зайшов до службового кабінету ОСОБА_5, де під час розмови останній заявив, що перевірка ПП «Компанія «Єврохім» буде проводитись обов'язково, повідомив, що управління володіє інформацією про факт несплати ПП «Компанія «Єврохім» податкових зобов'язань за рахунок взаємовідносин з фіктивними підприємствами ПП «Єлісаветград Кіровоград» та ПП « 2008-Кіровоград».

Він надав ревізорам необхідні документи і 29.11.2011 року розпочалася перевірка діяльності ПП «Компанія «Єврохім». 01.12.2011 року в розмові, ОСОБА_5 повідомив йому про необхідність прийти до нього в службовий кабінет для вирішення питання щодо проведення перевірки, донарахування за її наслідками сум та штрафних санкцій. Цього ж дня, приблизно о 18 год. зайшов до службового кабінету ОСОБА_5, де під час їх розмови він повідомив про донарахування податкових зобов'язань разом з і штрафними санкціями на загальну суму 280 тис. грн. Проте вказав, що за його вказівкою, підпорядковані ревізори можуть нарахувати суму податкових зобов'язань разом зі штрафними санкціями в розмірі 40 тис. грн. При цьому, ОСОБА_5 роз'яснив порядок перевірки, прийняття рішення та послідуючого погашення донарахованої суми до бюджету, повідомив, що у разі складання акту, в послідуючому підприємство іншими підрозділами податкової служби Кіровоградської області перевірятися не буде за той період, який перевіряє його управлінням. В розмові ОСОБА_5 повідомив, що всі питання необхідно вирішувати з ним, а не з ревізорами, сума винагороди повинна становити 30 тис. грн. за що пообіцяв не до нарахувати ПП «Компанія «Єврохім» податкових зобов'язань на суму 280 тис. грн.

Із розмови, він зрозумів, що грошові кошти, які в нього вимагав ОСОБА_5, він повинен віддати йому за сприяння у зменшенні виявлених позаплановою перевіркою ПП «Компанія «Єврохім» порушень податкового законодавства та зменшення сум донарахованих податків разом із штрафними санкціями з 280 тис. грн. до 40 тис. грн.

Під час розмови, ОСОБА_5 зазначив, що грошові кошти він має передавати готівкою 02.12.2011 року та запевнив, що у разі незгоди, ревізори нарахують ПП «Компанія «Єврохім» податки разом із штрафними санкціями в сумі 280-300 тис. грн. Після цього, він звернувся до ВВБ при ДПА у Кіровоградській області УВБ ДПС України з заявою про те, що начальник управління по боротьбі з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА в Кіровоградській області ОСОБА_5 за сприяння у зменшенні, виявлених позаплановою перевіркою ПП «Компанія «Єврохім» порушень податкового законодавства та зменшення сум донарахованих податків разом з штрафними санкціями з 280 тис. грн. до 40 тис. грн. вимагає у нього хабар в розмірі 30 тис. грн.

02.12.2011 року, згідно домовленості прийшов до кафе «Камелія», коли приїхав ОСОБА_5, показав йому гроші в сумі 30 тис. грн. ОСОБА_5 хотів взяти гроші, а потім передумав та попросив завернути в аркуш паперу. Так як паперу не було, ОСОБА_5 запропонував сісти в його автомобіль, де дав йому поліетиленовий пакунок, в який він поклав гроші, а потім поклав пакет з грошима між водійським та пасажирським сидіннями. Під час розмови в автомобілі, ОСОБА_5 сказав, що він може не сплачувати йому вказану суму грошових коштів, однак тоді позаплановою перевіркою буде виявлено порушення податкового законодавства та донараховано податків разом із штрафними санкціями на суму 280-300 тис. грн. За вказану винагороду він, ОСОБА_5 обіцяв посприяти зменшенню виявлених позаплановою перевіркою ПП «Компанія «Єврохім» порушень податкового законодавства та зменшенню суми донарахованих податків разом із штрафними санкціями з 280 тис. грн. до 40 тис. грн. Потім він вийшов з автомобіля та пішов у своїх справах.

Про те, що начальник управління по боротьбі з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА України в Кіровоградській області ОСОБА_5 вимагав у директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 30 тис. грн. за зменшення за результатами перевірки суми донарахування податків та штрафних санкцій з 280 тис. грн. до 40 тис. грн., свідчать показання свідка ОСОБА_19, оголошені і досліджені судом першої інстанції.

Заволодіння ОСОБА_5 шляхом обману чужим майном директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 в сумі 30 тис. грн. за зменшення за результатами перевірки суми донарахування податків та штрафних санкцій з 280 тис. грн. до 40 тис. грн. підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_34, згідно яких, в березні 2011 року в його провадженні знаходилася кримінальна справа, в рамках якої ним було винесено постанову про проведення позапланової перевірки ПП «Компанія «Єврохім», яку для проведення перевірки направив начальнику управління ОСОБА_5;

- показаннями заступника начальника управління по боротьбі з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА України в Кіровоградській області свідка ОСОБА_14, згідно яких на виконанні в управлінні знаходилась постанова слідчого про проведення перевірки ПП «Компанія «Єврохім». Оскільки за місцем реєстрації підприємства не було, оперуповноважений Кіровоградської ОДПІ ОСОБА_17 встановив місцезнаходження директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7, доставив до ОДПІ в Кіровоградській області, де йому було повідомлено про проведення перевірки підприємства відповідно до постанови слідчого. Після чого ОСОБА_7 мав розмову з начальником управління по боротьбі з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА України в Кіровоградській області ОСОБА_5 Перевірка підприємства повинна була бути проведена в 5-ти денний термін, тобто з 28.11. по 02.12. ОСОБА_7 підготував документи та знайшов офіс для проведення перевірки. Вказав, що ОСОБА_7 під час телефонної розмови просив ОСОБА_5 зменшити суму податку, на що останній нічого однозначного не відповів. Після цього, ОСОБА_7 звернувся до нього з тією ж пропозицією, однак він йому відмовив, вказав, що суму податку зменшити не можливо.

- показаннями головного державного податкового ревізора інспектора відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області - свідка ОСОБА_31, головного державного податкового ревізора інспектора відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом в ДПА в Кіровоградській області - свідка ОСОБА_32 та ревізора Кіровоградської ОДПІ - свідка ОСОБА_33, згідно яких 24.11.2011 року ОСОБА_32 отримав від головного державного податкового ревізора Гончар Н.П. наказ про проведення позапланової перевірки ПП «Компанія «Єврохім» відповідно до постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області та підготовив документи на перевірку на себе, ОСОБА_31 і ОСОБА_33

Згідно наказу прибули на перевірку ПП «Компанія «Єврохім» за юридичною адресою: м. Кіровоград, вул. Терешкової, № 9, однак посадові особи підприємства були відсутні, про що склали акт. По встановленню місцезнаходження директора, ОСОБА_31 вручила постанову - повідомлення директору ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 в кабінеті начальника управління ОСОБА_5 в присутності ОСОБА_14 29.11.2011 року ОСОБА_33, ОСОБА_31 та ОСОБА_32 почали перевірку ПП «Компанія «Єврохім» в готелі «Турист», де директор ОСОБА_7 зняв номер. Під час перевірки ПП «Компанія «Єврохім» було складено довідку, яку передано до управління по боротьбі з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області.

При цьому, свідки ОСОБА_31, ОСОБА_32 і ОСОБА_33 не вказували, що начальник управління по боротьбі з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА України в Кіровоградській області ОСОБА_5 втручався в їх діяльність під час проведення перевірки ПП «Компанія «Єврохім» та просив зменшити за результатами перевірки суми донарахування податків і штрафних санкцій підприємства. Зазначали, що як ревізори несуть персональну відповідальність за достовірність даних, встановлених під час перевірки. Проте, ОСОБА_31 і ОСОБА_32 вказали, що ОСОБА_5, як начальник управління цікавився результатами перевірки, з'ясовував, які суми податків та штрафних санкцій будуть донараховані ПП «Компанія «Єврохім». Йому було сказано, що за попередніми підрахунками сума донарахування та штрафних санкції приблизно буде становити 40 тис. грн.

Показання потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_19, ОСОБА_34, ОСОБА_14, ОСОБА_31, ОСОБА_32 та ОСОБА_33 об'єктивно підтверджуються матеріалами кримінальної справи, а саме:

- актом № 35-10/10-32/35958616 від 09.12.2011 року «Про результати виїзної позапланової перевірки ПП «Компанія «Єврохім», код ЄДРПОУ 35958616, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 09.06.08 по 31.12.09. Відповідно до акту перевіркою ПП «Компанія «Єврохім» встановлено порушення: п. 4.1 ст.4, п..4.1.6, п.4.1 ст.4, п. 5.1, п.5.2.1, п..5.2.5, п.5.2, п..5.3.9, п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» від 28.12.1994 р. № 334/94-ВР (зі змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на прибуток в період, що перевірявся на загальну суму 2760 грн. Крім того, встановлено порушення п.7.4.1, п. 745, п.7.4 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 80 254 грн.

(т.№ 3 а.с. 48-87);

- висновком судово-економічної експертизи від 16.01.2012 року, згідно якої проведеним дослідженням документів бухгалтерського та податкового обліку встановлено, що ПП «Компанія «Єврохім» не дотримано вимог чинного податкового законодавства, а саме: - допущені порушення п. 7.4.1, п. 7.4.4, п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03.04.1997р.( зі змінами і доповненнями), до податкового кредиту безпідставно, без підтвердження податковими накладними включено суму 80254,00 грн. Податкові накладні відсутні від ПП «Украгробуд-груп»; допущені порушення п.п. 4.1, п.4.1.6, ст. 4, п. 5.2.1, п. 5.2.5, п.5.2, п 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94 ВР (зі змінами та доповненнями) в частині заниження валових витрат на 972 грн. Завищення задекларованих в деклараціях з податку на прибуток підприємств ПП «Компанія «Єврохім» за період з 09.06.08 по 1.12.09 рядок 04.1 «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11» на суму 10067 грн.

(т. 4 а.с. 2-10).

Аналізуючи наведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, що під час виконання постанови заступника начальника СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області майора податкової міліції ОСОБА_34 від 21.03.2011 року про проведення позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства ПП «Компанія «Єврохім», у начальника управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 шляхом обману (шахрайство).

Для цього, ОСОБА_5 під час спілкування з підлеглими і підпорядкованими по службі ревізорами-інспекторами управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_32 та ОСОБА_31, дізнався про виявлення ними в ході перевірка ПП «Компанія «Єврохім» порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис. грн.

01.12.2011 року у своєму службовому кабінеті, під час зустрічі з директором ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7, ОСОБА_5 повідомив йому, що під час проведення позапланової виїзної перевірки ревізорами-інспекторами виявлені факти здійснення підприємством господарських операцій, які мають ознаки фіктивності та встановлено порушення податкового законодавства, що перевіркою обраховано розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями в сумі приблизно 300 - 280 тис. грн.

Тобто, щоб заволодіти майном потерпілого ОСОБА_7 щляхом обману , ОСОБА_5 умисно скрив від нього дійсні відомості, що ревізорами-інспекторами під час перевірки виявлені порушення податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями в сумі приблизно 40 тис. грн.

Не бажаючи настання негативних наслідків за результатами проведення податковим органом позапланової виїзної перевірки та нарахування до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями, а також бажання уникнути значних сум донарахування податків і штрафних санкцій, тобто отримати неправомірну вигоду, спонукало директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 до пропозиції ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 30 тис. грн. за зменшення суми донарахування податків та штрафних санкцій з 280 тис. грн. до 40 тис. грн.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5, як начальник управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області не втручався в діяльність податкових ревізорів ОСОБА_31, ОСОБА_32 та ОСОБА_33, які проводили перевірку ПП «Компанія «Єврохім», стосовно зменшення або збільшення сум донарахування податків та штрафних санкцій.

У свою чергу з показань засудженого ОСОБА_5 вбачається, що він, як начальник управління не вчиняв будь-яких дій в інтересах ОСОБА_7 і не мав наміру їх вчиняти, а саме: давати вказівки ревізорам щодо даних, які вказувати в акті перевірки; зменшувати за наслідками податкової перевірки обсяг виявлених порушень; зменшувати розмір до сплати сум податків разом зі штрафними санкціями; визначати та нараховувати розміри податків до сплати та нараховувати розміри штрафних санкцій; вживати будь-яких заходів щодо не проведення податкових перевірок; - приймати рішення щодо продовження або не продовження строку перевірки.

Ураховуючи викладене, судом першої інстанції правильно встановлено, що умисел у ОСОБА_5, як начальника управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області був направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 шляхом обману (шахрайство), а не на одержання хабара за виконання чи не виконання дій, які він міг або повинен був вчинити з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських обов'язків. Тому доводи апеляції прокурора з цього приводу є безпідставними і не відповідають зібраним у справі доказам.

Факт заволодіння ОСОБА_5 чужим майном - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_7 шляхом обману (шахрайство) в сумі 30 тис. грн. об'єктивно підтверджується:

- показаннями свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_16, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27 та ОСОБА_28, згідно яких 01.12.2011 року у ВВБ при ДПА у Кіровоградській області УВБ ДПС України звернувся директор ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 із заявою про вимагання начальником управління боротьби по відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 хабара в сумі 30 тис. грн. за зменшення сум донарахування податків разом з штрафними санкціями з 280 тис. грн. до 40 тис. грн. Цього ж дня, у присутності понятих ОСОБА_21 і ОСОБА_22 були оглянуті та помічені гроші, які будуть використовуватися для фіксації факту вимагання та отримання хабара в сумі 30 тис. грн., зроблені їх ксерокопії. Потім співробітник ДПА поклав гроші в барсетку ОСОБА_7, який був присутній при цих діях, про що складено протокол.

02.12.2011 року приблизно о 11.45 год. під час перевірки вказаної заяви на вул. Гагаріна, № 4 м. Кіровограда відбулася передача хабара директором ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_7 начальнику управління по боротьбі з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 в сумі 30 тис. грн. в автомобілі «Форд Куга», реєстраційний номер НОМЕР_1, на якому приїхав останній. Після виходу ОСОБА_7 з автомобіля, ОСОБА_5 були створені перешкоди у зникненню з місця злочину. У подальшому, слідчим прокуратури Кіровоградської області в присутності понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_29 проведено огляд місця події під час якого між передніми сидіннями автомобіля виявлено і вилучено гроші в сумі 30 тис. грн.

Крім того, вина засудженого ОСОБА_5 підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами кримінальної справи :

- протоколом огляду місця події від 02.12.2011 року, згідно якого в автомобілі Форд «KUGA», реєстраційний номер НОМЕР_1 виявлено та вилучено гроші в сумі 30 тис. грн., на яких виявлено сліди поміток.

(т.№ 1 а.с.10-13);

- заявами ОСОБА_7 та протоколом про вимагання начальником управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 грошових коштів за сприяння у зменшенні, виявлених позаплановою перевіркою ПП «Компанія «Єврохім» порушень податкового законодавства та зменшення сум донарахованих податків разом з штрафними санкціями з 280 тис. грн. до 40 тис. грн.

(т.№ 1 а.с. 18-2, 98-100);

- протоколом огляду, маркування та вручення коштів від 01.12.2011 року, згідно якого у приміщенні ВВБ при ДПА в Кіровоградській області невидимими барвниками «УФ состав» та «Промінь- 1» проведено помітку 231 купюри: - 13 купюр номіналом по 500 грн.; - 17 купюр номіналом по 200 грн. та 201 купюра номіналом по 100 грн., кожна, які були передані ОСОБА_7 для використання при проведенні оперативно - розшукових заходів, направлених на документування злочинної діяльності службової особи ДПА в Кіровоградській області.

(т.№ 1 а.с. 25-28);

- висновком криміналістичної експертизи №5614/31 від 19.12.2011 року, згідно якого на ватних тампонах є спецфарбник - люмінесцюючий аерозоль (жовто-зеленувате свічення). На наданих на дослідження: - 13 грошових купюрах номіналом по 500 грн.; - 17 грошових купюр номіналом по 200 грн. та 201 грошовій купюрі номіналом по 100 грн., кожна є спецфарбник - люмінесцюючий аерозоль. Крім люмінесцюючого аерозолю на грошових купюрах номіналом 500 грн. (БТ 4433722) та номіналом по 100 грн. (АЄ 1879658, ГЗ 9852321, ЕХ 6098727, ВШ 1685542, ВЩ 7692915) є написи «ХАБАР», виконані барвною речовиною. Люмінесцюючий аерозоль, який є в наявності на грошових коштах має спільну родову приналежність з люмінесцентним аерозолем, який знаходиться на ватних тампонах та гумових рукавичках.

(т.№ 2 а.с.96-102);

- висновком судово-технічної експертизи № 5613/03 від 20.01.2012 року, згідно якого надані на експертизу: - 13 грошових купюр номінальною вартістю по 500 грн. на загальну суму 6500 грн.; - 17 грошових купюр номінальною вартістю по 200 грн. на загальну суму 3400 грн. та 201 грошова купюра номінальною вартістю по 100 грн. кожна, виготовлені способами глибокого, офсетного і високого друку на підприємстві, що здійснює випуск державних грошових знаків і цінних паперів України і є банкнотами Національного банку України. Крім люмінесценції тих ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено люмінесцентні свічення невідомого походження барвною речовиною жовтуватого кольору, а також на купюрі номіналом 500 гривень з серійним номером БТ 4433722 та на купюрах номіналом 100 гривень з серійними номерами: ВФ 1685542, ГЗ 9852321, ВЩ 7692915, АЄ 1879658, ЕХ 6098727 висвітились сліди у вигляді напису барвником синього кольору слова «ХАБАР».

(т.№ 2 а.с.114-166);

- протоколами про результати здійснення оперативно - технічних заходів, а також додатками до них у вигляді носіїв інформації, а саме двома електронними картами пам'яті марки «Micro SD Adapter»

(т.№ 4 а.с. 68-104).

Оцінивши зібрані у справі докази, доводи апеляцій прокурора і захисника-адвоката ОСОБА_3 у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_5, враховуючи направленість умислу його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст.190, ч. 3 ст. 364 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) таке, що завдало значної шкоди потерпілому, а також зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичної особи, вчинене працівником правоохоронного органу.

Така кваліфікація дій засудженого ОСОБА_5 відповідає зібраним у справі доказам та роз'ясненням п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року.

Колегія суддів відхиляє, як безпідставні доводи апеляції захисника-адвоката ОСОБА_3 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України за кваліфікуючою ознакою «дії, вчиненні працівником правоохоронного органу», і необхідність кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 364 КК України з урахуванням рішення Конституційного Суду України у справі № 1-13/2012 від 18.04.2012 року № 10-рп/2012 з таких підстав.

Зазначене рішення Конституційного Суду України винесено у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_30 щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 КК України, стосовно застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби.

Як достовірно встановлено, відповідно до наказу № 20-0 від 26.01.2009 року голови ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_5 призначений та працював на посаді начальника управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, а тому безумовно був працівником правоохоронного органу, і в цьому немає жодного сумніву.

З огляду на викладене доводи апеляції прокурора і захисника-адвоката ОСОБА_3 про неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5, колегія суддів визнає безпідставними.

Однак, заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора, що суд першої інстанції визнав винним та кваліфікував дії засудженого ОСОБА_5 за ч. 2 ст.190 , ч. 3 ст. 364 КК України, а призначив покарання за ч. 2 ст.190 , ч. 3 ст. 368 КК України.

Проте, дану обставину колегія суддів не може визнати істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а визнає опискою, оскільки доведеність вини і кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України судом першої інстанції вмотивовано у вироку, а також зазначено в його резолютивній частині, і прокурором не заперечується. Покарання засудженому ОСОБА_5 призначено у відповідності з санкцією ч. 3 ст. 364 КК України, з помилковою вказівкою на ч. 3 ст. 368 КК України.

Тому колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 365 КПК України резолютивна частина вироку підлягає зміні із задоволенням в цій частині апеляції прокурора, оскільки описка потребує виправлення із ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 364 КК України.

Покарання засудженому ОСОБА_5 призначено фактично з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України в межах санкцій частин статей КК України за якими його засуджено.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції в повній мірі урахував тяжкість вчинених злочинів, що відповідно до ст. 12 КК України засудженим вчинено тяжкий злочин і злочин середньої тяжкості.

Характеризуючи особу засудженого ОСОБА_5 суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, має захворювання: віддалені наслідки перенесеного геморагічного інсульту, як наслідок розриву аневризми лівої середньо-мозкової артерії, стан після операції «Кістково-пластична трепанація лівої тім'яно-скроневої ділянки. Кліпування (виключення аневризми)». Дисциркуляторна енцефалопатія 2ст. з підкорковим акінетико-ригідним синдромом, помірними когнітивними порушеннями. Синдром внутрішньої гідроцефалії, з упорними цефалгіями. Синдром рухових порушень у вигляді легкого правостороннього геміпарезу, з помірними вестібулопатичними порушеннями. Страждає на ішемічну хворобу серця: атеросклеротичний кардіосклероз, приходящу екстрасистолію; гіпертонічну хворобу 3 стадії, 3 ступеня, риск 4; серцеву недостатність 2А, 3 функціональний клас. Перебіг захворювань ускладнився цефалгіями (головні болі) на тлі внутрішньо-шлуночкової гідроцефалії та вестибуло-атактичним синдромом. При загостренні захворювань, ОСОБА_5 потребує стаціонарного лікування. Диспансерного нагляду та систематичного вживання лікарських препаратів. Недостатнє та неналежне лікування, не виконання рекомендацій лікувальних закладів може привести до більш тяжкого погіршення стану здоров'я, рецидування аневризми з тяжкими наслідками, що об'єктивно підтверджується висновком комісійної судово-медичної експертизи № 157 від 04.04.2912 року.

Разом з цим, при призначенні засудженому ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад його призначення хоча не мотивував, проте в повній мірі врахував обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині обґрунтовані.

Колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 365 КПК України ( 1960 року) мотивувальна частина вироку підлягає зміні із встановленням обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання засудженого.

Так, ОСОБА_5 фактично винуватість під час судового розгляду справи визнав повністю, а тому дану обставину колегія суддів визнає, як таку, що пом'якшує його покарання.

При цьому, колегія судді зазначає, що кримінальний та кримінально-процесуальний закони України не визначають на якому етапі кримінального провадження (досудове розслідування кримінальної справи чи судовому розгляді справи), особа, яка притягується до кримінальної відповідальності може висловити своє ставлення до вчиненого нею кримінально караного діяння та його наслідків, шляхом визнання своєї винуватості. Усвідомлення особою, суспільно небезпечного характеру свого діяння і його наслідків у вигляді визнання винуватості, має бути лише добровільною дією особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності.

Тому доводи прокурора, що засуджений ОСОБА_5 під час досудового слідства не визнавав свою винуватість і не сприяв слідству у встановлені істини у справі, та йому необхідно посилити покарання, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки кожна особа відповідно до ст. 63 Конституції України вправі не давати показання відносно себе. Використання під час досудового слідства своїх процесуальних і конституційних прав не може бути підставою щоб визнати невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особу засудженого, внаслідок м'якості, про що в апеляції безпідставно доводить прокурор в порушення засад призначення покарання встановлених у ст. 65 КК України.

Обставин, що обтяжують покарання засудженого ОСОБА_5, колегією суддів, не встановлено.

Ураховуючи викладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та тяжкий стан здоров'я ОСОБА_5, беручи до уваги, що з дати вчинення ним злочинів і до постановлення вироку, пройшов певний період часу. За цей період застосування заходів кримінально-процесуального впливу, суттєво змінився спосіб життя засудженого, який усвідомив тяжкість вчиненого, став на шлях виправлення, змінив своє ставлення до встановлених в суспільстві правил поведінки і до вимог законів, загально-соціальних цінностей, що дає всі підстави колегії суддів погодитися з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_5 можливе в умовах ізоляції від суспільства. Цілком обґрунтовано засудженому призначено покарання в межах санкції частин статей за якими його визнано винним, остаточно призначено покарання на підставі ст. 70 КК України, із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

У зв'язку з тим, що суд першої інстанції дійшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, то додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке належить засудженому на праві власності, передбачене санкцією ч. 3 ст. 364 КК України, обґрунтовано не застосовано враховуючи положення ст. 77 КК України.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора, що при звільненні засудженого ОСОБА_5 від відбування покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 75 КК України, оскільки не зазначено від якого саме покарання додаткового чи основного його звільнено з випробуванням іспитовим строком.

Так, згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Отже, за змістом ст. 75 КК України звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається, про що зазначено в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в цій частині апеляція прокурора обґрунтована, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до ч. 2 ст. 365 КПК України (1960 року) із зазначенням, що відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_5 підлягає звільненню від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Додаткові покарання, призначені ОСОБА_5 судом першої інстанції у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки, позбавлення спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу, підлягають реальному виконанню.

Обране судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання за вчинені злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України без реального відбуття основного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, але з реальним відбуттям додаткових покарань, на переконання колегії суддів в повній мірі відповідає тяжкості вчинених злочинів, обставинам справи та особі засудженого. До того ж призначене покарання не тільки обґрунтоване, необхідне і достатнє для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення нових злочинів, як ними самими, так і іншими особами, але й є справедливим і таким, що відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 373 КПК України (1960 року) та пунктів 14, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2013 року щодо ОСОБА_5, змінити на підставі ч. 2 ст. 365 КПК України (1960 року).

В мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка пом'якшує покарання ОСОБА_5 визнання винуватості, і що обставин, які обтяжують його покарання, не встановлено.

Резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції: ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, якщо він протягом іспитового строку - 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: - періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Додаткові покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на строк 2 роки, зі позбавлення спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу, підлягають реальному виконанню.

У решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2013 року залишити без зміни.

Судді :

Деревінський С.М. Бабич О.П. Ткаченко Л.Я.