Ухвала

від 04.03.2019 по справі 1111/3917/12

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11/4809/5/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 368-3 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_8 ,

підсудного - ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницький кримінальну справу за апеляційними скаргами: прокурора, який брав участьу розгляді справи судом першої інстанції, захисника - адвоката ОСОБА_8 ,на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2013року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Дружба, Компаніївського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною вищою освітою, одружений, пенсіонер, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений до покарання за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки обмеження волі, за ч.3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі зпозбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно -розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки.

Відповідно до ст.54 КК України позбавлений спеціального звання радник податкової служби 1 рангу.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади строком на 2 роки та з позбавленням спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_9 звільнено відвід бування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до кримінально - виконавчої інспекції.

У строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано перебування під вартою з 02.12.2011 року по 12.12.2011 року. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 3205, 06 грн.

Постановлено після набрання вироком законної сили кошти у вигляді грошової застави в сумі 35000 грн., які внесені на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Кіровоградській області ОСОБА_10 , повернути останній.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст.81 КПК України (1960 року).

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, а також зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особоювлади та службового становища всуперечінтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним закономдержавним інтересам та інтересам юридичної особи, вчинене працівником правоохоронного органу, за таких обставин.

Відповідно до наказу №20-0 від 26.01.2009 року голови ДПА у

Кіровоградській області ОСОБА_9 був призначений начальником

управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом

ДПА у Кіровоградській області (далі начальник управління).

Обіймаючи з 26.01.2009 року посаду начальника управління, будучи радником податкової служби 1 рангу, ОСОБА_9 відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, п.1 ст.2 Закону України «Про державнийзахист працівників суду і правоохоронних органів», ст.25 Закону України «Про державну службу», ст.ст.4,15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» ст.ст.20,21 Податкового Кодексу України, Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержанихзлочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, був працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне

становище, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Являючись начальником управління, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_9 відповідно до ст.19 Конституції України,ст.ст.20,21 Податкового Кодексу України, ст.ст.4,15 ЗУ«Продержавнуподаткову службу в Україні», Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, мав такі права та обов`язки: - діяти лише напідставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією ізаконами України, дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з Податковим Кодексом, іншими законами України та нормативними актами; забезпечувати сумлінне виконання покладених функцій; - забезпечувати ефективну роботу тавиконання завдань відповіднодо повноважень; - не допускати порушень прав та охоронюваних закономінтересів громадян, підприємств, установ, організацій; - запрошувати платників податків або їх представників для перевірки правильності нарахування і своєчасності сплати податків та зборів, дотримання вимог іншого законодавства, здійснення контролю за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби; - проводити перевірки платниківподатків; - застосовувати до платників податків фінансові (штрафні) санкції,стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми грошовихзобов`язань, податкового боргу; - здійснювати керівництво управлінням доскладу якого входять: відділ організації роботи та моніторингу фінансовихоперацій, відділ фінансових розслідувань, відділення організації боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом; - організація роботи із запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом у структурних підрозділах органів ДПС; - організація проведення розслідування фінансово-майнових операцій шляхом участі у документальних невиїзних, планових та позапланових виїзних перевірках суб`єктів господарювання; - організація проведення фінансових розслідуваньта перевірок сумнівних операцій; - безпосередньо здійснювати всі необхідні організаційні і методичні заходи для забезпечення своєчасного та якісного виконання всіма працівниками покладених на управління завдань та

організовувати їх роботу з виявлення фактів відмивання доходів, отриманих

злочинним шляхом, координації діяльності з питань запобігання легалізації(відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, забезпечувати

дотримання законності при виконанні службових обов`язків працівниками

управління; - надавати працівникам вказівки організаційно-розпорядчогохарактеру щодо основної діяльності управління, контролювати їх виконання;

- скликати в установленому порядку наради з питань, які належать до

компетенції підрозділу;- вносити в установленому законом порядку поданняна призначення, переміщення, звільнення керівників і працівників відділів ускладі управління та про накладення дисциплінарних стягнень; - нестиперсональну відповідальність за виконання покладених на управлінняосновних завдань і функцій.

21.03.2011 року заступником начальника СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області майором податкової міліції ОСОБА_11 під час розслідування кримінальної справи № 90-0004, на підставі п.п.78.1.11 п.78.1, ст. 78, п.79.2 ст.79 ПК України, ст.130 КПК України (1960 року),винесено постанову про призначення позапланової документальної перевіркиз питань дотримання податкового законодавства ПП «Компанія «Єврохім»(код ЄДРПОУ 35958616) за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009 року,організацію проведення, якої доручено управлінню боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області.

На виконання постанови, першим заступником голови ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_12 , за погодженням начальника управління ОСОБА_9 , видано наказ №536 від 28.11.2011 року пропроведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Компанія«Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616) з питань дотримання вимог податкового,валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009року, встановлено термін перевірки - 5 робочих днів, починаючи з 28.11.2011року.

На підставі направлень від 28.11.2011 року за №422, №423, №424(наказ №536 від 28.11.2011 року), проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ35958616) доручено працівникам управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області:головному державному податковому ревізору-інспектору відділу фінансових розслідувань ОСОБА_13 , головному державному податковому ревізору-інспектору відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій ОСОБА_14 та головному державному податковому ревізору-інспектору відділу перевірок з питань справляння податку з доходів фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ЗінченкуД.С.

Начальник управління ОСОБА_15 особисто склав план проведення позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПП «Компанія «Єврохім»(код ЄДРПОУ 35958616).

Позапланова виїзна перевірка ПП «Компанія «Єврохім» (код ЄДРПОУ 35958616, державна реєстрація за адресою: м. Кіровоград, вул.Терешкової, № 9) розпочата 29.11.2011 року в м.Кіровограді з відома та вприсутності директора ОСОБА_16 з наданням первинних бухгалтерськихта інших документів.

ОСОБА_15 , як начальнику управління, 30.11.2011 року, під час нарад та спілкування з підлеглими і підпорядкованими по службі ревізорами-інспекторами управління боротьби з відмиванням доходів,одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , стало відомо про виявлення ними під час позапланової виїзної перевірки ПП «Компанія «Єврохім» незначних порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис.

грн.

При цьому, ОСОБА_9 достовірно знаючи наявну інформацію,

необізнаність директора ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_16 в нормах податкового законодавства та те, що з моменту реєстрації підприємства перевірки податковими органами не проводились, зловживаючи владою та службовим становищем, умисно з корисливого мотиву, вирішив незаконно, шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_16 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , як начальник управління, умисно ініціював особисту зустріч з директором ПП «Компанія«Єврохім» ОСОБА_16 , щоб вступити з ним в позаслужбові стосунки зметою незаконного одержання грошових коштів шляхом обману, викликав його на 01.12.2011 року до себе особисто, в ДПА України у Кіровоградській області (м.Кіровограда, вул. К.Маркса, №55 А, каб. №406).

01.12.2011 року приблизно о 18 год., у своєму службовому кабінеті, зловживаючи владою та службовим становищем, з метою створення умов для незаконного заволодіння грошовими коштами, достовірно знаючи про виявлення ревізорами-інспекторами незначних порушень податкового законодавства та орієнтовний розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 40 тис. грн., ОСОБА_9 , брехливо категорично заявив директору ПП «Компанія «Єврохім» ОСОБА_16 , що під час проведення позапланової виїзної перевірка підприємства ревізорами-інспекторами виявлені факти здійснення господарських операцій з підприємствами, які мають ознаки фіктивності. Також, що встановлені умисні, грубі порушення ПП «Компанія «Єврохім» податкового законодавства, ухилення від сплати податків та згідно акту обраховано розмір до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями приблизно 300 - 280 тис. грн.

При цьому, зловживаючи владою та службовим становищем, ОСОБА_9 категорично заявив директору ПП «Компанія «Єврохім`Носкову С.М., що доки триває позапланова виїзна перевірка, він, як начальник управління, завдяки своїй владі та службовому становищу може вжити заходів до вчинення підлеглими, підпорядкованими йому по службі ревізорами-інспекторами, дій щодо зменшення за наслідками позапланової виїзної перевірки підприємства обсягу виявлених порушень податкового законодавства, зменшення розміру до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями до суми приблизно в 40 тис. грн. та особисто вжити заходів щодо не проведення в подальшому відповідних перевірок податковими та контролюючими органами.

Не бажаючи настання негативних наслідків, за результатами проведення податковим органом позапланової виїзної перевірки, та нарахування до сплати донарахованих сум податків разом з штрафними санкціями, 02.12.2011 року приблизно о 11.30 год. директор ПП «Компанія«Єврохім» ОСОБА_16 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_9 біля кафе «Камелія» на вул. Гагаріна, №4/11, м.Кіровограда.

В автомобілі «Форд «КІА»», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_17 , яким керував ОСОБА_18 , ОСОБА_16 передав останньому гроші в сумі 30 тис. грн. за вжиттяним, як начальником управління заходів до вчинення підлеглими, підпорядкованими йому по службі службовими особами ревізорами-інспекторами дій щодо зменшення за наслідками позапланової виїзної перевірки 1111«Компанія «Єврохім» обсягу виявлених порушень податкового законодавства, зменшення розміру до сплати донарахованих сумм податківразом з штрафними санкціями з суми приблизно 300-280 тис. грн. до суми приблизно в 40 тис.грн., а також особистого вжиття заходів щодо непроведення в подальшому відповідних перевірок податковими та контролюючими органами, не вчинення дій щодобезпідставного продовження строків проведення позапланової виїзної перевірки, проведення її упереджено з метою безпідставного виявлення необгрунтованих більш значних порушень податкового законодавства та нарахування до сплати разом з штрафними санкціями більш значних сум донарахованих податків.

Після чого начальник управління боротьби з відмиванням доходів,одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області ПисьменнийС.О. був затриманий працівниками ВВБ при ДПА у Кіровоградській області УВБ ДПС України.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у первинній скарзі просив: вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним тапризначити покарання: за ч.3 ст.364 КК України у виді позбавлення волі настрок 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій настрок 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на правівласності. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання -радник податкової служби 1 рангу; за ч.3 ст.368 КК України у видіпозбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, щоналежить йому на праві власності. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_9 остаточне покаранняу виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - радник податкової служби 1 рангу.

Під час апеляційного провадження до початку апеляційного розгляду прокурор подав зміни до апеляції, якими ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого та просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_19 визнати винним та призначити покарання:

-за ч.1 ст.364 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, зі штрафом у розмірі сімсотп`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Напідставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання радник податкової служби 1 рангу.

В іншій частині вирок районного суду просить залишити без змін.

З урахуванням змін свої вимоги мотивує тим, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України, суд не дав належної оцінки зібраним у справі доказам, які підтверджують вину саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Досудовим слідством достовірно встановлено та під час судового розгляду доведено, що ОСОБА_9 отримав хабар за вчинення дій, які полягали у вжитті, завдяки його владі та службовому становищу, заходів до здійснення підлеглими, підпорядкованими йому по службі службовими особами ревізорами-інспекторами дій щодо зменшення обсягу виявлених порушень та як наслідок, розміру до сплати донарахованих сум податків разом зі штрафними санкціями до суми приблизно в 40 тис. грн. При цьому відповідно до ст.20,21 ПК України, ст.4,15 Закону України «Продержавну податкову службу в Україні», Положення про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ДПА у Кіровоградській області, ОСОБА_9 , як начальник управління мав права та владні повноваження щодо підлеглих йому по службі ревізорів-інспекторів, беззаперечно міг вжити заходів до вчинення ними будь-яких необхідних йому дій, а також особисто був наділений значним обсягом повноважень владного характеру, які давали можливість вчинити ті дії, проякі він повідомляв ОСОБА_16 .

Крім того, вважає, що при вирішенні питання про перекваліфікацію

злочину зі ст.368 КК України судом не враховано роз`яснення п.3 Постанови

Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про

хабарництво» №5 від 26.04.2002 року, а тому на думку прокурора є хибним

висновок суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України.

Також вважає, що суд неправильно застосував ст.75 КК України, оскільки при звільнені ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання не зазначив від якого саме виду покарання - додаткового чи основного його звільнено з випробуванням з іспитовим строком.

Вказує і на те, що при постановленні вироку судом істотно порушено

вимоги кримінально-процесуального закону, зокрема ст.ст.334-335 КПК

України (1960 року). Так, в мотивувальній частині суд перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України та визнав доведеним обвинувачення за ч.3 ст.364 КК України, але в резолютивній частині вироку суд хоч і визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190 та ч.3 ст. 364 КК України, однак призначив покарання за злочини, передбачені ч.2 ст. 190 і ч.3 ст. 368 ККУкраїни.

Окрім того, в порушення ст.334 КПК України (1960 року), в мотивувальній частині вироку не вказано та не конкретизовано обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Судом допущено невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого в наслідок м`якості. Так, ОСОБА_9 винуватість в інкримінованих злочинах фактично не визнав, у вчиненому не розкаявся, а його діями спричинено суттєву шкоду державним інтересам та підірвано авторитет, престиж органів державної влади, оскільки отримання хабара поєднане зйого вимаганням, вважає є такою обставиною, що значно підвищує суспільну небезпеку вчиненого.

Крім того, у зв`язку з набранням чинності 28.02.2014 року ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти Корупції», яким виключено кваліфікуючу ознаку зловживання владою або службовим становищем, передбачену ч.3 ст.364 КК України - «вчинення працівником правоохоронного органу», вважає занеобхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.364 КК Українина ч.І ст. 364 КК України з призначенням покарання відповідно до максимальної межі, встановленої санкцією ч.І ст. 364 КК України (в редакції,що діяла на момент вчинення злочину). Враховуючи, що вказаний злочин є невеликої тяжкості, вчинений у листопаді - грудні 2011 року, тому вважає за необхідне відповідно до вимог п.2 ч.І ст.49, ч.5 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Захисник -адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи встановлені районним судом фактичні обставини справи, просить змінити вирок перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст 190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, з ч.3 ст.364 КК України на ч.1 ст.364 КК України. На підставі ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком та покласти а нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд неправильно застосував кримінальний закон.

Зокрема, не погоджується із застосуванням, передбаченої ч.2 ст.190 КК України, кваліфікуючої ознаки «завдання значної шкоди потерпілому», оскільки шкода складає 30 000 грн., тоді як відповідно до примітки 2 до ст.185 КК України, станом а 2011 рік розмір значної шкоди становив 47050грн.

Крім того, вважає, що засуджуючи ОСОБА_9 за ч.3 ст.364 КК України кваліфікуючою ознакою «дії, вчиненні працівником правоохоронних органів», суд не врахував рішення Конституційного Суду України у справі №1-13/2012 від 18.04.2012 року №10-рп/2012. Оскільки за змістом цього рішення поняття «працівник правоохоронного органу» відповідно до розуміння ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.364 ККУкраїни не визначено у Кримінальному кодексі України.

Також, оскільки ОСОБА_9 за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має ряд тяжких захворювань, у разі загострення яких необхідне стаціонарне лікування, нагляд та систематичне вживання лікарських препаратів, апелянт вважає, що при зміні вироку, законним та обґрунтованим буде застосування ст.75 КК України.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції, захисник подав зміни до апеляційної скарги, та просив скасувати вирок суду та поверненути справу на новий судовий розгляддо суду першої інстанції, мотивуючи тим, що було порушено право на захист ОСОБА_9 , оскільки не було допитано потерпілого ОСОБА_16 .

Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі

дослідження письмових матеріалів кримінальної справи, а саме в частині виклику потерпілого;

-заслухавши у дебатах прокурора, який підтримав свою змінену апеляцію і заперечив доводи апеляції захисника, при цьому просив вирок скасувати та постановити новий вирок відповідно до викладених у зміненій апеляційній скарзі вимог;

-пояснення захисника-адвоката ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_9 , які в дебатах, а засуджений ще й в останньому слові, підтримали доводи зміненої апеляції сторони захисту і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, та просили вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку з порушенням права на захист засудженого, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Під час апеляційного розгляду були дослідження письмові матеріали кримінального провадження, а саме виклик потерпілого ОСОБА_16 в судові засідання апеляційного суду:

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 20.04.17 року, за адресою АДРЕСА_2 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 46);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 23.05.17 року, за адресою АДРЕСА_2 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 51);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 10.10.17 року, за адресою АДРЕСА_2 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 57);

- відповідь ДМС України управління ДМС України в Кіровоградській області на запит апеляційного суду Кіровоградської області, відповідно до якої станом на 23.10.2017 року місце проживання ОСОБА_16 значиться з 16.06.2012 року зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_3 . (т.9 а.с. 69).

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 21.12.17 року, за адресою АДРЕСА_3 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 75);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 25.01.18 року, за адресою АДРЕСА_3 отримано ОСОБА_16 (т. 9 а.с. 80);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 28.03.18 року, за адресою АДРЕСА_3 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 90);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 07.05.18 року, за адресою АДРЕСА_3 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 96);

- відповідь ДМС України управління ДМС України в Київській області на запит апеляційного суду Кіровоградської області, відповідно до якої місце проживання ОСОБА_16 значиться за адресою: АДРЕСА_4 (т.9 а.с. 102).

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 07.05.18 року, за адресою АДРЕСА_4 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 105);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 21.06.18 року, за адресою АДРЕСА_3 отримано ОСОБА_16 (т. 9 а.с. 111);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 21.06.18 року, за адресою АДРЕСА_3 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 112);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 10.09.18 року, за адресою АДРЕСА_4 отримано ОСОБА_16 (т. 9 а.с. 118);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 10.09.18 року, за адресою АДРЕСА_3 отримано ОСОБА_16 (т. 9 а.с. 121);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 10.10.18 року, за адресою АДРЕСА_4 отримано повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 130);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 10.10.18 року, за адресою АДРЕСА_3 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 131);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 08.11.18 року, за адресою АДРЕСА_4 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 138);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 08.11.18 року, за адресою АДРЕСА_3 повернуто за закінченням терміну зберігання (т. 9 а.с. 139);

- рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення про виклик на 12.02.19 року, за адресою АДРЕСА_4 отримано 07.02.2019 року ОСОБА_16 (т. 9 а.с. 155).

При дослідженні зазначених письмових матеріалів в суді апеляційної інстанції встановлено, що потерпілий по справі ОСОБА_16 більшість судових повідомлень не отримує, а на отримані рекомендовані повідомлення не реагує, про причини неявки до суду не повідомляє.

Згідно ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку`від 29 червня 1990 року №5 та ст.257 КПК України суди мають безпосередньо досліджувати всі зібрані у справі докази в умовах відкритого і гласного судового розгляду.

Суд першої інстанції при розгляді справи повинен був безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудного, потерпілого, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи, що передбачено ст.257 ч.1 КПК України, проте дане положення судом по даній справі не виконано. Належних підстав щодо неявки в судове засідання потерпілого не встановлено. Стороною обвинуваченого не вчинялося належних дій для допиту потерпілого в суді першої інстанції.

Апеляційний суд під час розгляду справи встановив, що фактично потерпілий перебуває за двома адресами: АДРЕСА_4 (т. 9 а.с. 102); вул. Жовтнева, 111-б; с.Суботці, Знамянського району, Кіровоградської області (т.9 а.с 69).

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку`від 29 червня 1990 року №5 та ст.257 КПК України суди мають безпосередньо досліджувати всі зібрані у справі докази в умовах відкритого і гласного судового розгляду.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що потерпілий по справі ОСОБА_16 в судове засідання суду першої інстанції не з`явився, показання потерпілого були оголошенні. Крім цього, потерпілий ОСОБА_16 не був допитаний безпосередньо судом при розгляді кримінальної справи, хоча сторона захисту мала право поставити свої запитання - потерпілому, але була позбавлена можливості зробити це, що залишено поза увагою суду. Сторона обвинувачення не забезпечила явку потерпілого в судові засідання суду першої інстанції для обґрунтування та підтвердження наявності пред`явленого обвинувачення, на що наголошував захисник під час розгляду в суді першої інстанції. Потерпілий час від часу отримуючи виклики до суду, в судові засідання не зявлявся, про причини неявки суд не повідомляв.

Посилання захисника захисника щодо позбавлення сторони захисту поставити питання щодо інкримінованого злочину ОСОБА_9 під час допиту потерпілого ОСОБА_16 є слушною, та узгоджується з вимогами ч.5, 6 ст.16-1 Кримінально-процесуального Кодексу України, яка визначає, що прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення надання їм прав.

Згідно ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом

Постановляючи вирок суд істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, зокрема ст.334 - 335 КПКУкраїни (1960 року), а саме перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України та визнав доведеним обвинувачення за ч.3 ст.364 КК України., однак призначив покарання за злочини, передбачені ч.2 ст. 190 і ч.3 ст.368 КК України. Тобто, суд першої інстанції призначив покарання доведеність вини за яке не було встановлено в суді, та не призначив покарання за злочин, якій вважав доведеним, тим самим не застосував закон, який підлягає застосуванню, що виразилось в неправильному застосуванні кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку у відповідності до вимог п.1 ст.371 КПК України.

Обвинувачення ОСОБА_9 в зазначеній кримінальній справі ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_16 , які були проголошені під час розгляду в суді першої інстанції, в судовому засіданні не було допитано потерпілого, на підставі заяви якої було порушено кримінальну справу, та покази якого покладені в основу обвинувального вироку, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_9 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Європейського суду у справі «Колесник проти України» від 19 листопада 2009 року було визнано, що обвинувальний висновок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати, оскільки встановлено, що судом не було допитано ключових свідків обвинувачення, а заявник не мав можливості поставити їм запитання під час судового розгляду. Незважаючи на те, що заявник та його захисник не заперечували проти продовження розгляду справи без допиту зазначених свідків, Європейський суд вважає неможливим розцінювати такі їх дії, як опосередковану згоду на використання показань цих свідків за умови, коли вони стають важливою частиною доказів, покладених в основу обвинувального вироку.

Рішенням Європейського суду у справі у справі «Рудніченко проти України» від 11 липня 2013 року було констатовано порушення пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції щодо незабезпечення явки свідка, а саме зауважено, що підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції закріплює принцип, відповідно до якого перед тим, як обвинуваченого буде визнано винним, всі докази проти нього повинні бути представлені під час відкритого судового розгляду у його присутності з метою забезпечення змагальності доказів. Винятки з цього правила можливі, проте не можуть порушувати прав сторони захисту, які, як правило, передбачають, що обвинуваченому відповідним та належним чином повинна бути забезпечена можливість піддати сумнівам показання свідка та допитувати свідка, який свідчить проти нього, або безпосередньо під час дачі ним показань або пізніше на інших стадіях процесу.

Згідно вимог ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону

Згідно ст.370 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову. Вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Керуючись вимогами ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді були першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально- процессуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, перевірити доводи прокурора та захисника, викладені в апеляційних скаргах і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись п.15 Перехідних положень, Кримінально процесуального кодексу України (в редакції від 13.04.2012 року), ст.ст. 367,370,371, 374, 377 КПК України (в редакції закону 1960 року) колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 02 вересня 2013

року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.190, ч.3 ст.368 КК України скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому його складі.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2