Ухвала

від 17.12.2013 по справі 13/174 (2010)

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

17.12.13 Справа № 13/174 (2010)

Ухвала

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді Хабіб М.І.

суддів Гриців В.М.

Новосад Д.Ф.

при секретарі судового засідання Бараняк Н.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Крименерго", №К03-10-10732 від 07.10.13р.

на рішення господарського суду Львівської області від 25.09.2013 р.

у справі № 13/174 (2010)

за позовом: Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Крименерго", м.Сімферополь

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Монтажбудзв'язок", смт.Розділ Миколаївського району Львівської області

про стягнення 3 628 903,62 грн.

За участю представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: не з'явився .

Апеляційна скарга прийнята до провадження16.10.2013р. колегією суддів у складі: судді - доповідача Хабіб М.І, суддів Зварич О.В, Якімець Г.Г., розгляд справи призначено на 05.11.2013р.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Зварич О.В. розпорядженням голови суду від 04.11.2013р. у склад колегії суддів замість судді Зварич О.В. введено суддю Данко Л.С.

Ухвалою від 05.11.2013р. розгляд справи відкладено на 26.11.2013р.

В судовому засіданні 26.11.2013р.оголошено перерву до 10.12.2013р., а 10.12.2013р. - до 17.12.2013р.

У зв'язку з перебуванням судді Данко Л.С. у відпустці та зайнятістю судді Якімець Г.Г. в іншому судовому засіданні розпорядженням голови суду від 17.12.2013р. замість суддів Данко Л.С та Якімець Г.Г. введені судді Гриців В.М. та Новосад Д.Ф., тому розгляд справи розпочато спочатку.

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2010р. ВАТ «Крименерго» звернулося до господарського суду АР Крим з позовом до відповідача-1- ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", м. Львів та відповідача-2 - ТзОВ «Укрспецтехнопоставка», м Сімферополь про стягнення заборгованості за договором підряду № 05/176 від 26.03.2007р. в сумі 3 313 224, 83грн., а саме:

про стягнення з відповідача -1 - 1 815 170,92 грн. перерахованої суми авансу , 248 035,19грн. - 3% річних та 1 242 018,72грн. втрат від інфляції за період 04.08.2007р. по 29.01.2010р.

про стягнення з відповідача -2 - 8 000,00 грн. боргу.

За названим позовом ухвалою господарського суду АР Крим від 12.02.2010р. порушено провадження у справі № 2/2/1139-2010р.( т.1, а.с. 1-7).

Згідно з ухвалою господарського суду АР Крим від 07.10.2010р. матеріали справи № 2/2/1139-2010р. надіслані за підсудністю до господарського суду Львівської області (т.1, а.с. 129-130).

Ухвалою господарського суду Львівської області у справі №13/174 (2010) від 26.10.2010р. (суддя Станько Л.Л.) зазначену позовну заяву прийнято до розгляду( т.2, а.с. 3).

Відповідно до ухвали господарського суду Львівської області від 23.11.2010р. у справі №13/174 (2010) за клопотання представника позивача (т.2, а.с.22) ТзОВ «Укрспецтехнопоставка», м Сімферополь виключено з числа відповідачів( т.2, а.с.24-25).

В лютому 2011р. ВАТ «Крименерго» звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до відповідача - ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", м. Львів про стягнення заборгованості за договором підряду № 05/810 від 29.12..2006р. в сумі 315 678,90грн., в.т.ч.: 198 712,00грн. основного боргу, 99 081,96 грн. інфляційних втрат за період з січня 2008р. по грудень 2010р., 17 884,14 грн. - 3% річних за період з 01.01.2008р. по 01.01.2011р.

За названим позовом господарським судом Львівської області (суддя Деркач Ю.Б.) порушено провадження у справі № 5015/785/11( т.3, а.с. 1-7).

В заяві від 21.03.2011р. № 10/720/4 ( т.3, а.с. 69-70) позивач зменшив позовні вимоги, просив стягнути з відповідача 218 273,75грн., в.т.ч.: 198 712,00грн. основного боргу, 13 909,88 грн. інфляційних втрат за період з лютого 2010р. по грудень 2010р., 5 651,07грн. - 3% річних за період з 20.01.2010р. по 31.12.2010р.

Ухвалою господарського суду Львівської області у справі № 13/174 (2010) від 06.04.2011р.(суддя Станько Л.Л) справу №5015/785/11 об'єднано зі справою №13/174 (2010) та присвоєно їй №13/174 (2010).

Рішенням господарського суду Львівської області від 25.09.2013 року у справі №13/174(2010) (суддя Станько Л.Л.) у задоволенні позову відмовлено повністю ( т 5, а.с. 53-61).

Рішення місцевого господарського суду мотивоване положеннями ст.ст. 837, 846, 849, 852, 853, 882 ЦК України, ст.ст. ст.ст. 33, 34, 49, 82, 84, 85, 87 ГПК України.

При вирішенні спору місцевий суд виходив з того, що за договорами підряду № 05/810 від 20.12.2006 р. та № 05/176 від 26.03.2007 р. відповідач взяв на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи за проектом Реконструкції повітряної лінії електропередач ВЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп. № 46-оп. № 89).

Посилаючись на висновок технічної комісії Львівської філії Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту "Укренергомережпроект" від 23.08.2013р. №01-289 (далі - Висновок), місцевий суд зазначив, що договірна ціна становить 9 119 358грн, а згідно із зведеним кошторисним розрахунком (ЗКР) вартість реалізації проекту з Реконструкції повітряної лінії електропередач ВЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп. № 46-оп. № 89). становить 9 612 831 грн., тобто, договірна ціна є нижчою від вартості робіт за ЗКР на суму 493463грн., і ця ціна є динамічною. На підставі названого Висновку технічної комісії місцевий суд дійшов висновку, що за договором 05/176 від 26.03.2007р. відповідач (підрядник) виконав роботи на загальну суму 9 019 547,38 грн., в той час як позивач (замовник) оплатив підряднику 6 386 239,58 грн. Таким чином замовник не доплатив підряднику 2 633 307,80 (9 019 547,38 - 6 386 239,58)грн.

Крім того, місцевий суд виходив з того, що згідно з довідкою Кримської електроенергетичної системи № 04/77 від 13.01.2011р. ПЛ Сімферополь - Перевальне після реконструкції на ділянці оп. № 46 - оп. № 89 включена і працює в робочому режимі. Замовник не міг власними силами виконати частину робіт, яку ніби-то не виконав підрядник, а з матеріалів справи не відслідковується існування іншого виконавця робіт в обсязі, передбаченому проектом реконструкції та договором. Враховуючи те, що позивач не довів, що обсяги робіт, що підлягали виконанню за договором № 05/176 від 26.03.2007р., виконані іншим підрядником, суд погодився з висновками технічної комісії про те, що ці роботи виконані підрядником за договором № 05/176 від 26.03.2007р.

Водночас, на думку місцевого суду, позивач не подав належних та допустимих доказів розірвання або відмови від договорів, тому договори є припиненими у зв'язку з виконанням робіт, проведеним належним чином.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, вважає рішення таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги у повному обсязі.

Скаржник вказує, що судом не взято до уваги та не проаналізовано, що відповідач не надав жодного документального підтвердження виконання робіт у повному об'ємі; сторонами було підписано лише акти приймання виконаних робіт за червень 2007р, серпень 2007р., грудень 2007р., червень 2008р.. Скаржник стверджує, що із 115 позицій видів робіт відповідач не виконав 53 позиції. Скаржник зазначає, що результати проведеної Львівською філією Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту "Укренергомережпроект" експертизи є суперечливими, такими, що ґрунтуються на припущеннях і здогадах, у висновку не вказані документи, які підтверджують кваліфікацію судового експерта, до висновку не додано документів, що в обов'язковому порядку додаються до судової експертизи.

Крім того, суду подано лише фотокопію акту приймання виконаних робіт за вересень 2007р. на суму 2 186461,20грн., вимога позивача про надання відповідачем оригіналу цього акту не взята судом до уваги. Скаржник вважає, що вказаний в цьому акті об'єм проводу 12,92т ( №4, обгрунтування 1509-324, варіант «б») завищений на на суму 1 732 519, 00 грн. (без ПДВ), оскільки вартість цього дроту включена в загальну вартість дроту по накладній №025 від 27.06.2007р на суму 4 993 859, 18 грн., за якою дріт було передано на склад позивача і в червні 2007р. по акту передано в монтаж підряднику вагою 33,97тн, та який станом на 27.06.2007р.повністю оплачений позивачем. Тому вважає названий акт неналежним доказом. Стверджує, що у звязку з невиконанням відповідачем робіт в повному обсязі, змушений був звернутися до інших підрядних організацій, які виконали ці роботи (додаток №2 до пояснень 09.04.2013р. №К 03 - 10-4234, первинна документація).

В судове засідання17.12.2013р. представники сторін не зявились.

Представник скаржника подав додаткові пояснення (вх. № 05-14/513/13 від 16.12.2013р.), в яких вказує про доцільність проведення судової експертизи за матеріалами справи та питання, які необхідно поставити на вирішення судового експерта.

Від відповідача надійшли клопотання про проведення судового засідання 17.12.2013р. без участі його представника у звязку з його зайнятістю в іншому судовому засіданні, а також про призначення судової експертизи, на вирішення якої запропонув поставити свої питання.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи апеляційний суд встановив наступне.

29.12.2006р. ВАТ "Крименерго", правонаступником якого є ПАТ "ДТЕК Крименерго" (далі - замовник) і ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", правонаступником якого є ПАТ "АК "Монтажбудзв'язок" (далі - підрядник) було укладено договір підряду №05/810( т.3 , а.с.8), за умовами якого. замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання на власний ризик і власними силами виконати роботи по реконструкції повітряної лінії ВЛ-110 кВ Сімферополь - Перевальне СВРЕС. Відповідно до 2.1 договору вартість виконання підрядних робіт визначається згідно з динамічною договірною ціною в розмірі 198 712,80 грн.( з ПДВ) і підлягає коригуванню в процесі приймання виконаних підрядних робіт

20 березня 2007р. сторонами укладена додаткова угода №05/18 до вищевказаного договору підряду (т.3, а.с.9), відповідно до якої сторони дійшли згоди, що замовник проводить попередню оплату на передбачені цілі даного договору у розмірі 100% від договірної ціни.

На виконання умов договору №05/810 від 20.12.2006р.позивач перерахував відповідачу кошти у сумі 198 712,80 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями №1658 від 13.02.2007р. на суму 99356,40 грн., №3520 від 20.03.2007р. на суму 49678,00 грн. та №3521 від 20.03.2007р. на суму 49678,00 грн. (т.3, а.с.10-11).

26.03.2007р. ВАТ "Крименерго", правонаступником якого є ПАТ "ДТЕК Крименерго" (далі - замовник) і ЗАТ Спеціалізоване управління по будівництву ліній електропередачі, засобів і споруд зв'язку "Монтажбудзв'язок", правонаступником якого є ПАТ "АК "Монтажбудзв'язок" (далі - підрядник) було укладено договір підряду № 05/176( т.1, а.с.14-16), за умовами якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи за проектом Реконструкція повітряної лінії(ПЛ) -110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46-оп.№89). Об'єм, характер і вартість робіт визначається "Зведеним кошторисним розрахунком", "Локальним кошторисом" і "Договірною ціною", які погоджуються сторонами та є невід'ємною частиною даного договору.

Згідно з п.4.1 договору розрахункова вартість всіх підрядних робіт визначається відповідно до зведеного кошторисного розрахунку в сумі 9 612 821 грн ( з ПДВ).

Замовник перераховує попередню плату в розмірі 50 % від загальної вартості робіт(п.4.2).

Розрахунок за виконані роботи замовник проводить на підставі наданих підрядником актів виконаних робіт (ф.КБ-2) і довідок про вартість виконаних робіт (ф.КБ-3), підписаних сторонами ( п.4.3).

Згідно п.2.2 цього договору термін виконання робіт встановлений упродовж 50 днів з моменту одержання підрядником 50 % передоплати, за умови забезпечення замовником відключення лінії..

Роботи виконуються з матеріалів замовника і підрядника ( п.3.2).

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку ( ЗКР),підписаного сторонами (т.1, а.с. 19-25),вартість будівництва - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89, становить 9 612 821грн.

Водночас, згідно з погодженою сторонами «Договірною ціною на будівництво - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89), що здійснюється у 2007р.» ( т.1, а.с. 17-18) вона становить 9 119 358 грн.

Перелік робіт, які підлягають виконанню, їх об'єми та вартість встановлені в локальних кошторисах 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 ( т1, а.с. 26-52).

Відповідач надав позивачу рахунок № 22 від 28.03.2007р. на оплату авансу по об'єкту - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89) в розмірі 50% на суму 4 806 410,50грн. ( т.1, а.с. 72), на підставі якого позивач сплатив відповідачу за період з 05.04.2007р. по 11.07.2007р - 6 106 410,50 грн. (всього18 платіжних доручень, т.1, а.с.60-68,70).

По накладній № 025 від 27.06.2007р.(т.1, а.с. 54) відповідач передав позивачу матеріали - 16 опор та 33579, 0м проводу АААС АЕRО Z 242 - 2 Z -110 кВ. на загальну суму 4 993 859,18грн.( з ПДВ).

Згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 ( т1, а.с. 56-59; т.2, а.с.15-18; т.4,а.с.125 -157) , відповідач виконав роботи на суму3 578 841,60грн., а саме:

за червень 2007р.- на суму 110 037,60грн.

за серпень 2007р. на суму 507 093,60грн.

за вересень2007р. на суму 2 186 461,20грн.

за грудень 2007р. на суму 340 321,20грн.( вартість виконаних робіт за грудень 2007р. по 2х актах становить 340 759,00 (157 876.60 + 182 882,40).

за червень 2008р. на суму 434 928,00грн.

Позивач не заперечує факту передачі йому відповідачем матеріалів по накладній № 025 від 27.06.2007р. на загальну суму 4 993 859,18грн.(з ПДВ) та факту виконання відповідачем робіт згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень, серпень і грудень 2007р. та червень 2008р. на загальну суму 1 392 380,40грн.. Однак, заперечує факт виконання відповідачем робіт згідно з актом форми №КБ -2в та довідкою форми №КБ-3 за вересень 2007р., зокрема, факт виконання робіт по демонтажу проводу компактного із алюмінієвого сплаву АААС 240 ( АЕRО Z 242 ) в кількості 12.92 т. на суму 1 732 519грн., виконання яких вказане в п.4 акту форми №КБ -2в за вересень 2007р.( т.2, а.с. 15-18), стверджує, що це вартість проводу, яка включена в загальну вартість матеріалів згідно із накладною № 025 від 27.06.2007р. та яка повністю оплачена.

Таким чином, виникає питання, зокрема, чи було передбачено локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 ( т.1, а.с. 26-52).виконання робіт по демонтажу проводу компактного із алюмінієвого сплаву АААС 240( АЕRО Z 242 ),якщо було, то в якому об'ємі і яка вартість цих робіт згідно з кошторисами. Це питання та інші питання, які виникли при розгляді апеляційної скарги, потребують спеціальних знань.

У відповідності до частин 1 - 3 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Як зазначено вище, сторони подали перелік питань, які необхідно поставити на вирішення судового експерта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4-3, 32, 33, 41, 48, 79, 86, 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

1.Призначити судову будівельно-технічну експертизу.

2.Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024 м. Львів, вул. Липинського, 54).

3.На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Чи відповідає загальна вартість матеріалів та загальна вартість робіт, передбачених локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46 - оп.№89 (т1, а. с. 26-52), загальній вартості будівництва, визначеній Зведеним кошторисним розрахунком (далі - ЗКР)( т.1, а. с. 19-25)?

2) Яка вартість матеріалів та яка вартість робіт передбачена локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 та ЗКР на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89 ( т1, а.с. 19-52)?

3.) Чи передбачено локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 ( т1, а.с. 26-52) виконання робіт, вказаних в актах форми №КБ -2в та довідках форми №КБ-3 за червень, серпень, вересень, грудень 2007р та червень 2008р.(т1, а.с. 56-59; т.2, а.с.15-18; т.4,а.с.125 -157)?.

4) Чи передбачено локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 ( т1, а.с. 26-52) .виконання робіт по демонтажу проводу компактного із алюмінієвого сплаву АААС 240( АЕRО Z 242 ) на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89)? Якщо передбачено, то в якому об'ємі і яка вартість цих робіт згідно з кошторисами?

5) Який об'єм та вартість робіт, виконаних ПАТ "АК "Монтажбудзв'язок" згідно з актами форми №КБ -2в та довідками форми №КБ-3 за червень, серпень, вересень, грудень 2007р та червень 2008р.( т1, а.с. 56-59; т.2, а.с.15-18; т.4,а.с.125 -157), порівняно з об'ємом та вартістю робіт, передбачених локальними кошторисами 2-1-1, 2-1-2 та 2-1-3 форми №4 та ЗКР на будові - Реконструкція ПЛ-110 кВ Сімферополь-Перевальне (оп.№46- оп.№89 ( т1, а.с.19-52)?

4. Експертизу провести за матеріалами справи.

5. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, за відмову від надання висновку чи надання завідомо неправдивого висновку.

6. Витрати на проведення експертизи покласти на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Крименерго" (ідент. код 00131400, місцезнаходження: 95034, АР Крим, м. Сімферополь, вул. Київська 74/6).

7. У зв'язку призначенням судової експертизи, провадження у справі зупинити до надання експертного висновку.

8.Копію ухвали та матеріали справи скерувати Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

9. Копії цієї ухвали суду надіслати учасникам процесу.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого господарського суду України в частині зупинення провадження у справі, шляхом подання касаційної скарги через Львівський апеляційний господарський суд.

Головуюча-суддя Хабіб М.І.

судді Гриців В.М.

1 Новосад Д.Ф.