Постанова

від 17.01.2014 по справі 23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд)

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.01.2014 справа №23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд)

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Ушенко Л.В. Сгари Е.В., Склярук О.І. при секретарі судового засідання:Федоріщевій І.О. за участю представників сторін: від позивача (скаржника) - Корчевний А.В., довіреність №б/н від 01.10.2013р.; від відповідача - Єфименко В.В., довіреність №б/н від 04.10.2013р.; від третьої особи-1 - не з'явився; від третьої особи-2 - не з'явився; розглянувши апеляційну скаргуОб'єднання підприємств «Український музичний альянс», м.Київ на рішення господарського судуЛуганської області від 22.10.2013р. (повний текст підписано 28.10.2013р.) у справі№23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд) (головуючий суддя - Воронько В.Д.; судді: Лісовицький Є.А., Москаленко М.О.) за позовомОб'єднання підприємств «Український музичний альянс», м.Київ до Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес», м.Первомайськ Луганської області за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) Асоціації «Укртелемережа», м. Донецьк; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова телевізійна група», м. Київ про зобов'язання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м. Київ звернулося до господарського суду Луганської області з позовом до Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес», м.Первомайськ Луганської області про зобов'язання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, в редакції, запропонованій позивачем.

Дана справа неодноразово була предметом розгляду господарськими судами.

Рішенням господарського суду Луганської області від 16.07.2009р. у справі №13/126пд, залишеним без змін постановою Луганського апеляційного господарського суду від 18.08.2009р., у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване недоведеністю позивачем обов'язковості укладення між сторонами спірного договору та факту використання відповідачем спірних об'єктів суміжних прав та невідповідністю запропонованого позивачем проекту договору приписам діючого законодавства.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.12.2009р. рішення господарського суду Луганської області від 16.07.2009р. та постанову Луганського апеляційного господарського суду від 18.08.2009р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Луганської області.

Постанова касаційної інстанції мотивована помилковістю висновку судів щодо необов'язковості укладення між сторонами спірного договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, оскільки це передбачалося діючим на момент виникнення спірних правовідносин законодавством. Крім того, судами не були встановлені всіх обставини, які мають значення для правильного вирішення спору та не з'ясовано усіх істотних умов запропонованого позивачем договору та не досліджено доводи і заперечення сторін щодо кожної з них.

За результатами нового розгляду, рішенням господарського суду Луганської області від 12.09.2011р. у справі №4/140пд(13/126пд), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2011р., задоволено позов Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м. Київ до Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Трейд-Експрес», м. Первомайськ та зобов'язано відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційно метою та їх примірників, в редакції, запропонованій позивачем.

Рішення суду мотивоване наявністю законодавчо закріпленої вимоги щодо обов'язкового укладення спірного договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, відповідачем, як суб'єктом комерційного використання цих об'єктів суміжних прав, та відповідністю умов вказаного договору вимогам чинного законодавства. Крім того, суд зазначив, що позивач є єдиною уповноваженою організацією, яка має право вимагати укладання відповідачем згаданого договору саме з ним. Заперечення відповідача щодо невідповідності деяких умов запропонованого позивачем договору положенням Закону України «Про авторське право і суміжні права» та деяким іншим нормам чинного законодавства не були прийняті судом до уваги, як необґрунтовані.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.03.2012р. рішення господарського суду Луганської області від 12.09.2011р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2011р. у справі №4/140пд(13/126пд) скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Луганської області.

Постанова касаційної інстанції мотивована невиконанням в повному обсязі вказівок Вищого господарського суду України, викладених в постанові від 15.12.2009р. у даній справі, зокрема, стосовно необхідності з'ясування всіх істотних умов запропонованого позивачем проекту договору та обов'язковості дослідження доводів і заперечень сторін щодо кожної з його спірних умов, та відсутністю в резолютивні частині рішення посилань як на поданий позивачем проект договору, так і на заперечення відповідача щодо умов спірного договору.

За результатами нового розгляду даної справи, рішенням господарського суду Луганської області від 22.10.2013р. у справі №23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд) відмовлено в задоволенні позовних вимог Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м. Київ.

Рішення суду мотивоване необґрунтованістю позовних вимог. Судом були прийняті до уваги висновки судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності, проведеної у даній справі, відповідно до яких, експертом встановлено, що надані для дослідження зображення зі звуковим супроводом, записані на матеріальний носій в результаті здійснення позивачем часткового моніторингу 07.02.2009р. передач (програм) «НТВ-Мир» та «Drive», не містять достатньої кількості ознак, що притаманні аудіовізуальним творам, відеограмам чи передачам (програмам) організацій мовлення; зображення зі звуковим супроводом, записані на матеріальний носій в результаті здійснення добового моніторингу сигналу, що ретранслюється відповідачем в рамках здійснення господарської діяльності з надання можливості перегляду телеканалів «М1», «Наше кино», «Viasat History», «НТВ-мир» мають ознаки об'єкта суміжних прав, а саме - програм організацій мовлення. Крім того встановлено, що при здійсненні відповідачем, провайдером програмної послуги, господарської діяльності з надання можливості перегляду пакетів програм вказаних телеканалів (без зміни змісту таких програм) використання опублікованих з комерційною метою виконань, фонограм, відеограм, які зафіксовані у передачах (програмах) організацій мовлення не відбувається. З урахуванням висновку експерта, су д першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для обов'язкового укладання договору на виплату винагороди за публічне сповіщення зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м. Київ звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 22.10.2013р. та прийняти нове рішення у даній справі про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права при винесені оскаржуваного рішення, невиконання судом в повному обсязі вказівок Вищого господарського суду України, викладених в постанові від 15.12.2009р. Зазначає, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення не містить посилань на норми матеріального права, якими керувався суд при прийнятті даного рішення, а також, судом не було надано правової оцінки пропозиціям позивача та запереченням відповідача щодо умов спірного договору. Крім того, скаржник вказує на надання судом невірної правової оцінки наявному в матеріалах справи висновку судової експертизи, оскільки експерт не був попереджений в передбаченому законом порядку про кримінальну відповідальність за надання неправдивих висновків, на наявність сумнівів щодо неупередженості судового експерта та наявності у нього відповідної кваліфікації на проведення такої експертизи, оскільки він не є фахівцем у галузі музикознавства чи створення відеозаписів та звукозаписів, та на невідповідність висновків експерту фактичним обставинам справи. Скаржник також вважає безпідставним покладання судом витрат за проведення експертизи на позивача, оскільки це не передбачено діючим законодавством.

Розпорядженням в.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 13.11.2013р. для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий - суддя Ушенко Л.В., члени колегії: суддя Богатир К.В., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 13.11.2013р. порушено апеляційне провадження у справі №23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд), розгляд апеляційної скарги призначено на 10.12.2013р.

Через канцелярію суду від позивача (скаржника) надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи засвідчених належним чином копій документів: листа Міністерства юстиції України №ПІ-Юр_255/4/15 від 30.10.2013р. щодо надання інформації з Державного реєстру атестованих судових експертів; витягу з Державного реєстру атестованих судових експертів; листа Національної ради з питань телебачення і радіомовлення №7/358 від 04.11.2013р.; ліцензії провайдера програмної послуги серії НР 0085-п від 02.02.2007р. з додатками; листа Міністерства юстиції України №19848-0-22/13/15 від 14.11.2013р. щодо надання інформації про судового експерта Єліферова Олександра Борисовича.

Відповідач - Дочірнє підприємство Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес», м. Первомайськ Луганської області через канцелярію суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якій заперечує проти апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 22.10.2013р. у даній справі без змін, оскільки вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності.

Розпорядженням голови суду від 09.12.2013р. змінено склад колегії суддів та сформовано її у складі: головуючий - суддя Ушенко Л.В., члени колегії: суддя Сгара Е.В., суддя Склярук О.І.

В судовому засіданні 10.12.2013р. представник позивача (скаржника) підтримав апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 22.10.2013р. у справі №23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд) - без змін.

Представники третіх осіб в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.12.2013р. відкладено розгляд апеляційної скарги на 14.01.2014р.

В судовому засіданні 14.01.2014р. представник позивача (скаржника) надав суду клопотання про залучення до матеріалів справи засвідчену належним чином копію відповіді Науково-дослідницького центу судової експертизи з питань інтелектуальної власності на адвокатський запит.

Судова колегія долучила зазначений документ до матеріалів справи до відома.

Представник відповідача в судовому засіданні пояснив суду, що, на його думку, судова експертиза у даній справі була проведена особою, яка володіє необхідними знаннями для надання висновку з досліджуваних у даній справі питань, в матеріалах справи відсутні документи, які в свідчили про наявність обставин, які б давали підстави для сумніву в неупередженості та незалежності судового експерта Єліферова О.Б. при проведенні вказаної судової експертизи. Представник також зазначив, що ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» є провайдером програмної послуги, який використовує в своїй діяльності об'єкти суміжних прав - передачі (програми) організацій мовлення та не використовує інші об'єкти суміжних прав, зокрема, опубліковані з комерційною метою виконання, відеограми та фонограми. Крім того, відповідач розповсюджує телепрограми, одержані від третіх осіб - ТОВ «Нова телевізійна група» та Асоціації «Укртелемережа», відповідно до договорів №167 від 01.01.2008р. та №139/60-н від 01.10.2009р., якими передбачена і за якими здійснювалась сплата винагороди (роялті) за їх використання.

Представники третіх осіб в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце проведення були повідомлені належним чином, причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.12.2013р. явка представників третіх осіб не була визнана обов'язковою.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представників третіх осіб за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», відповідно до свідоцтва №6/У0 від 02.04.2009р. про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, є єдиною уповноваженою організацією, що здійснює збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, а саме: публічне сповіщення в ефір та публічне сповіщення по проводах (через кабель) (т.1, а.с.21), та підтверджується також листом Держдепартаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти та науки України №06-08/4969 від 27.08.2010р., отриманим на запит суду першої інстанції (т. 4, а.с. 98).

Відповідно до пп. 4.1 пункту 4 Статуту ОП «Український музичний альянс», метою Об'єднання є організація колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права і суміжних прав (т. 1, а.с.27).

Згідно із ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», під організацією колективного управління слід розуміти організацію, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Пунктом 4.2 Статуту визначено, що ОП «Український музичний альянс» здійснює колективне управління майновими правами відповідно до законодавства України про авторські та суміжні права, свого Статуту і в межах повноважень, одержаних від суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно пп. 4.3 п. 4 Статуту, повноваження на колективне управління майновими правами передаються ОП «Український музичний альянс» суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі відповідно до чинного законодавства України.

На основі одержаних повноважень Об'єднання, зокрема: збирає винагороду за використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до чинного законодавства України; розподіляє і виплачує зібрану винагороду суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких управляє, а також інших суб'єктів прав відповідно до чинного законодавства України (« 3», « 4» пп. 4.4 п. 4 Статуту ОП «Український музичний альянс»).

Відповідач - Дочірнє підприємство Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес», відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії НР №0460-п від 10.09.2003р., є провайдером програмної послуги, надає програмні послуги абонентам з перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Так, відповідач розповсюджує телепрограми, одержані від третіх осіб - ТОВ «Нова телевізійна група» та Асоціації «Укртелемережа», відповідно до ліцензійного договору №167 від 01.01.2008р. та договору №139/60-н від 01.10.2009р., якими відповідачу було надано невиключне право використання об'єктів суміжних прав - програм (передач) організацій мовлення «НТВ-Мир» та «Драйв» на території міста Первомайськ Луганської області, зі сплатою первинної плати та винагороди за надані права на розповсюдження каналів у розмірі та порядку, визначеними цими договорами (т. 1, а.с. 73-77, 78-85).

07.02.2009р. ОП «Український музичний альянс» було проведено моніторинг ретрансляцій відповідачем фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу «НТВ-Мир» та телеканалу «Драйв», що надається відповідачем у складі програмної послуги. Моніторінг було здійснено за адресою: Луганська область, м. Первомайськ, вул. Макушкіна, буд. 4, кв. 22 в абонента відповідача - Головіна Олександра Вікторовича. Факт надання Головіну О.В. програмної послуги відповідачем підтверджується договором про надання послуг кабельного телебачення №2642 від 07.02.2005р.

Результати моніторингу відображені в акті проведення моніторингу №10 від 07.02.2009р. (т. 1, а.с. 11), в якому позивачем зазначено про встановлення факту ретрансляції в межах програм телеканалу «НТВ-Мир» та телеканалу «Драйв» відеограм, зафіксованих у них фонограм, опублікованих з комерційною метою, та виконань зафіксованих у цих фонограмах.

В акті не зазначено, хто безпосередньо із повноважених представників ОП «Український музичний альянс» здійснював моніторинг та відеозапис програм телеканалів «НТВ-Мир» та «Драйв» і якими технічними засобами. Акт підписаний директором ОП «Український музичний альянс» та абонентом Головіним О.В. До акту додавався компакт диск, який (згідно акту) заклеєний в конверт, і на місці склеювання поставлено печатку ОП «Український музичний альянс» та підпис уповноваженої особи.

Дані щодо особи, яка здійснила запис телепрограм та опечатування конверту, до якого був покладений диск із записом результатів моніторингу та дані щодо підписання конверту абонентом Головіним О.В. в матеріалах справи відсутні і в акті не зафіксовані.

10.02.2009р. позивач звернувся до ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» з листом №01-09/02/09 від 09.02.1009р. (т. 1, а.с. а.с.13) з пропозицією про укладення договору №01-09/02/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників (т. 1, а.с.14-19). Даний факт підтверджується наявними в матеріалах справи описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком №9846 від 10.02.2009р. (т. 1, а.с. 20). До листа було додано два примірники проекту договору.

Відповідно до п. 1.1 проекту договору, ОП «Український музичний альянс», згідно ст.ст. 43, 48, 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» та п.4 власного Статуту, здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) об'єктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

Провайдер (ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес») виплачує винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою і їх примірників в розмірі та порядку, визначеному законодавством України та цим договором для виплати суб'єктами суміжних прав (п. 1.2 проекту договору).

Згідно із п. 2.1. проекту договору, ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» зобов'язане подавати ОП «Український музичний альянс» звіт в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповішувалися (публічно повторно сповіщувалися) ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» протягом звітного кварталу.

Крім того, ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» зобов'язане щомісячно сплачувати ОП «Український музичний альянс» винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограммах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 % відсотків доходів, одержаних відповідачем з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання суб'єктів суміжних прав (п.п. 2.1.2. проекту договору).

Провайдер зобов'язується надавати організації відомості про доходи, розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає сплаті, по встановленій формі (додаток №2), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду у електронному вигляді.

Проектом також в п. 2.1.4 передбачений обов'язок провайдера (ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес») надавати організації (ОП «Український музичний альянс») для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті).

Пунктом 3.2 проекту договору передбачено, що організація має право здійснювати контроль за використанням провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників, та за правильністю нарахування провайдером винагороди шляхом: розгляду звітів сповіщення каналів мовлення, моніторингу програм, що транслювались та (або) транслюються провайдером, перевірки звітних бухгалтерських документів провайдера.

Пунктом 4.1 проекту договору передбачено, що цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення, і діє без обмежень у часі.

В проекті договору містяться також положення щодо відповідальності провайдера за порушення умов договору та порядок і підстави для внесення змін до договору, дострокового розірвання договору.

Відповідач на зазначену пропозицію відповіді не надав, вказаного договору не підписав, у зв'язку з чим, Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м.Київ звернулось до місцевого господарського суду з позовом про зобов'язання Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес», м.Первомайськ Луганської області укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, в редакції, запропонованій позивачем, оскільки вважає, що укладення вказаного договору є обов'язковим для сторін, в силу положень ст. 43 Закону «Про авторське право та суміжні права» та постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати».

Відповідач проти позовних вимог заперечує, з посиланням на те, що діючим законодавством не передбачена пряма вказівка на обов'язковість укладення ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» запропонованого ОП «Український музичний альянс» договору. Крім того зазначає, що ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» не використовує такі об'єкти суміжних прав, як фонограми та відеограми, а використовує інший окремий об'єкт суміжних прав - передачу (програму) організації мовлення шляхом здійснення її ретрансляції програм телеканалу «НТВ-Мир» та телеканалу «Драйв» на підставі ліцензійних договорів за наявності згоди суб'єкта суміжних прав, що має майнові права на використання програм (передач) організації мовлення - ТОВ «Нова телевізійна група» та Асоціації «Укртелемережа», яким відповідач і сплачує ліцензійну плату за вказаними договорами. Таким чином, відповідач вважає, що ним не порушуються авторські та суміжні права на твори шляхом публічного сповіщення по кабелю.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м. Київ підлягає залишенню без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 22.10.2013р. у даній справі підлягає залишенню без змін, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 3 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ч. 1 ст.187 ГК України).

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про авторське право та суміжні права», об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

Відповідно до ст. 36 вказаного Закону, суб'єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники.

Виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

В ст. 450 ЦК України та ст. 37 Закону України «Про авторське право та суміжні права» визначено, що первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення. Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Згідно із ст. 452 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ст. 39 вказаного вище Закону, майновим правом виконавців є їх виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх незафіксованих виконань (прямий ефір); б) фіксацію у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань; в) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх виконань, зафіксованих без їх згоди у фонограмі чи відеограмі, чи за їх згодою, але якщо відтворення здійснюється з іншою метою, ніж та, на яку вони дали свою згоду; г) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, шляхом першого продажу або іншої передачі права власності у разі, коли вони при першій фіксації виконання не дали дозволу виробнику фонограми (виробнику відеограми) на її подальше відтворення; д) комерційний прокат, майновий найм своїх виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, якщо при фіксації не було їх згоди на комерційний прокат і майновий найм, навіть після розповсюдження виконань, здійсненого виробником фонограми (відеограми) або за його дозволом; е) розповсюдження своїх виконань, зафіксованих у фонограмах чи відеограмах, через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором, якщо при першій фіксації виконання не було їх згоди на такий вид розповсюдження.

Майнові права виконавців можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання виконань, розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору і використання виконань, територія, на яку розповсюджуються передані права тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 40 Закону, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г)публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е)ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Порядок використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою наведений в ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права», згідно з якою допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків ).

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій статті 43, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Порядок нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедура розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами визначена в постанові Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань».

Згідно п. 2 розділу ІІ вказаного Порядку, комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку, до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги , а також інші суб'єкти господарювання.

Згідно п. 4 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Таким чином, постановою Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. передбачена обов'язковість укладення договору, про виплату винагороди (роялті), зокрема, з провайдерами програмної послуги, у разі здійснення ними публічного сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Відповідно до п. 4 розділу ІІ постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. (з урахуванням змін та доповнень), в договорі на виплату винагороди (роялті) визначаються: спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих в них виконань; розмір винагороди (роялті) та строк її виплати; відповідальність суб'єктів; строк дії договору; інші умови.

В наданому до матеріалів справи проекті договору, який був направлений відповідачу для розгляду і підписання, містяться всі зазначені умови.

Разом з тим, відповідач на пропозицію укласти зазначений договір відповіді не надав, по суті змісту договору заперечень не направив.

В процесі розгляду даної справи відповідач надавав неодноразово письмові пояснення, в яких зазначав, що він принципово не згоден з тим, що укладання зазначеного договору для нього є обов'язковим, оскільки він, як провайдер програмної послуги, не використовує ані фонограму, ані відеограму, ані виконання, оскільки використовує інший окремий об'єкт суміжних прав - передачу (програму) організації мовлення, як цілісний новоутворений об'єкт інтелектуальної власності, шляхом здійснення її ретрансляції.

Відповідач вважає, що провайдери програмної послуги не зобов'язані укладати угоди з організаціями колективного управління правами авторів у разі виплати такої винагороди безпосередньо організаціям мовлення (телерадіоорганізаціям або їх представникам, в тому числі, дистриб'юторам).

Відповідач також посилається на висновок науково-правової експертизи об'єктів інтелектуальної власності №151 від 18.01.2007р., проведеної Науково-дослідним інститутом інтелектуальної власності м. Київ (т. 2, а.с. 24), згідно якої, виконання, фонограми, відеограми, відокремлені від передач (програм) мовлення, є різними групами об'єктів, оскільки суттєво відрізняються за своєю природою і мають різне юридично-термінологічне визначення. Провайдери програмної послуги не використовують в своїй діяльності фонограми та відеограми як об'єкти суміжних прав. В своїй діяльності провайдер програмної послуги використовує, поширює (ретранслює) виключно програми організації мовлення.

Одночасно, відповідач зазначає в письмових поясненнях (зокрема, від 18.08.2009р., т. 3, а.с. 2-15), що у разі, якщо суд дійде висновку щодо необхідності укладання ним, як провайдером програмної послуги, договору з позивачем на виплату винагороди за публічне сповіщення зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, проект якого є предмету спору, то він просить прийняти до уваги наступне:

- п.п. 1.2, 2.1.2 проекту договору суперечить положенням ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права», яка регулює питання комерційного використання фонограм, відеограм та виконань без згоди виробників та виконавців, а не у всіх без виключення випадках;

- у п. 2.1.1 проекту договору безпідставно зазначено, що відповідач повинен вказувати позивачу назву каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, оскільки провайдер програмної послуги не сповіщує канали мовлення;

- у п. 3.1 проекту договору зазначено, що позивач надає відповідачу право використання фонограм, відеограм та зафіксованих в них виконань, однак не визначено, права використання виконань яких саме виробників надаються відповідачу, незважаючи на те, що відповідач не використовує і не має наміру використовувати ці об'єкти суміжних прав;

- п. 3.2 проекту договору передбачив надання звіту про сповіщені канали мовлення для розгляду його позивачем, як організацією колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права і суміжних прав, а п. 6.1 проекту договору встановлює штрафні санкції за ненадання відповідачем звіту про сповіщені канали.

Відповідач вважає, що канал мовлення не можна сповіщати та розповсюджувати, оскільки це є сукупність технічних засобів мовлення, і що саме має на увазі щодо звіту сповіщених каналів мовлення позивач, зі змісту даного пункту не зрозуміло, а отже, і встановлення штрафу за ненадання звіту не є правомірним.

Заперечення щодо умов договору відповідачем надані також в письмових запереченнях від 21.05.2012р. (т. 7, а.с. 4-15), наданих суду першої інстанції на виконання ухвал суду з метою виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених в постановах від 15.12.2009р. та від 27.03.2012р. у даній справі.

В даних запереченнях відповідач виклав свою редакцію п.п. 1.1, 1.2, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 8.4 та зауваження до додатку №1 до договору. Основні зауваження зводяться до наступного.

1) Так, щодо п. 1.1 проекту договору, відповідач зазначає, що спосіб використання об'єктів суміжних прав в договорі повинен відповідати змісту повноважень, визначених у свідоцтві про визначення позивача уповноваженою організацією, а саме: «шляхом їх публічного сповіщення про проводах (через кабель)», тому повноваження в частині збору винагороди за повторне публічне сповіщення підлягають виключенню.

2) Щодо п. 1.2 проекту договору. Зауваження стосуються умови виплати уповноваженій організації (позивачу) винагороди (роялті) за публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі або їх примірниках, які опубліковані з комерційною метою, по проводах (через кабель) у випадку публічного сповіщення виконання без згоди виконавців, а не у всіх випадках.

3) Щодо п. 2.1.2 проекту договору. Зауваження стосуються більш чіткого викладення змісту даного пункту з урахуванням ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права», а також строку сплати винагороди (замість до 15 числа місяця, наступного за звітним, як передбачено в проекті, пропонується - до 30 числа місяця, наступного за звітним).

4) Щодо п. 2.1.1 проекту договору. Мова йде про приведення термінів об'єктів інтелектуальної власності у відповідність до Закону України «Про авторське право та суміжні права».

5) Щодо п. 2.1.3 проекту договору. Зауваження стосуються обов'язку надання відповідачем відомостей про доходи і розрахунку суми винагороди. Відповідач вважає, що такий обов'язок не може бути виконаний фізично і для надання таких відомостей відсутні правові підстави, і пропонує зміни, згідно яких, протягом 15 днів після отримання від провайдера (відповідача) звіту, оформленого відповідно до п. 2.1.1 проекту договору, уповноважена організація направляє йому лист з переліком виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, та їх примірників, опублікованих з комерційною метою і протягом 7 днів з дня отримання від організації листа. Провайдер зобов'язаний самостійно нарахувати суму винагороди та перерахувати її Організації.

6) Щодо п. 2.1.4 проекту договору. Пропонується виключити цей пункт з договору, розширивши положення п 3.2 проекту договору.

7) Щодо п. 3.2 проекту договору. Редакція відповідача базується на тому, що права сторін за договором, зокрема, щодо ознайомлення з інформацією, повинні бути паритетними та взаємними, тому право Організації на отримання звіту від провайдера та фінансових документів з метою здійснення контролю за правильністю нарахування провайдером винагороди повинно бути аналогічним з наданням права провайдеру також здійснювати контроль за правильністю розподілу організацією між суб'єктами суміжних прав сплаченої винагороди шляхом надання Організацією звіту та надання провайдеру для ознайомлення і перевірки фінансових та інших документів, на підставі яких здійснюється Організацією розподіл винагороди.

8) Пункт 6.4 проекту договору відповідач наполягає виключити, оскільки вважає, що він встановлює подвійну відповідальність за прострочення виконання грошового зобов'язання - пеню та штраф.

9) Пункт 8.4 проекту договору пропонується викласти в редакції, згідно якої, договір може бути розірваний за ініціативою однієї із сторін (а не достроково тільки за ініціативи організації) у випадку невиконання або неналежного виконання іншою стороною умов цього договору, а також передбачити порядок дострокового розірвання договору в редакції відповідача.

Позивач надав на заперечення відповідача письмові зауваження від 31.05.2012р., в яких висловив своє ставлення до запропонованих відповідачем змін до окремих пунктів проекту договору (т. 7, а.с. 27-34).

Як вбачається із зауважень, позивач в цілому не погодився із запропонованою редакцією відповідача п.п. 1.2, 2.1.3, 2.1.4, 8.4 проекту договору.

Разом з тим, позивач частково погодився із зауваженнями відповідача до п. 1.1 (щодо виключення слова «Трансляція»); до п. 2.1.2 щодо виключення з першого речення цього пункту слова «трансляція» та доповнення словами: «без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав»; до п. 2.1.1 щодо зміни словосполучення «назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповідувались (публічно повторно сповідувались) на слова: «назви програм організацій мовлення, які ретранслювались»; до п. 3.2 щодо редакції першого речення (з урахуванням погоджених змін до п.п. 2.1.1 та 2.1.2 проекту договору).

Дослідивши (з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України, викладених в постановах від 15.12.2009р. та від 27.03.2012р. у даній справі) проект договору, запропонованого відповідачу для укладання у разі здійснення ними публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, без згоди виробників фонограм, відеограм, які опубліковані з комерційною ціною, судова колегія дійшла висновку, що зміст договору в основному узгоджується з вимогами законодавства.

Разом з тим, на думку судової колегії, за своїм змістом окремі положення договору повною мірою не відповідають приписам законодавства або викладені некоректно. Зокрема, п. 2.1.1 передбачено, що провайдер повинен надавати організації звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувалися). Оскільки предметом договору визначені такі об'єкти суміжних прав, як фонограми та відеограми, а також, виконання, які в них зафіксовані, тому звіт повинен містити перелік сповіщених в ефірі зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про авторське право та суміжні права», передачі (програми) організацій мовлення є самостійними об'єктами суміжних прав.

Крім того, сплата винагороди (п. 1.2 та п.2.1.2 проекту договору), відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р., з урахуванням п.1.1 проекту договору, здійснюється за публічне (повторне) сповіщення зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм), а не за будь-яке сповіщення.

Щодо обов'язку провайдера надавати відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті) по встановленій формі та надавати для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) за договором (п.п. 2.1.3, 2.1.4 проекту договору), та права організації здійснювати контроль за використанням провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників, зокрема, шляхом перевірки звітних бухгалтерських документів провайдера (п. 3.2 проекту договору), то слід зазначити, що обов'язок надання відомостей про доходи та обов'язок надавати для ознайомлення всіх фінансових та інших документів, на підставі яких проводиться нарахування винагороди, повинен узгоджуватися з положеннями Закону України «Про інформацію», а право Організації на перевірку звітних бухгалтерських документів провайдера може призвести до неконтрольованого втручання Організації в господарську діяльність провайдера, заподіяння йому шкоди в результаті використання (поширення) отриманої інформації.

Не відповідає повною мірою вимогам ст. 44 Закону України «Про авторське право та суміжні права» редакція п. 4.1 проекту договору щодо строку дії договору. При цьому, при визначенні строку дії договору, необхідно враховувати і строки дії чинної ліцензії провайдера.

Таким чином, судова колегія погоджується частково з доводами відповідача про невідповідність вимогам законодавства окремих пунктів проекту договору.

З метою роз'яснення питань, що виникли при вирішенні спору у даній справі, пов'язаних з встановленням факту здійснення відповідачем публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав шляхом виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, та їх примірників, опублікованих для використання з комерційною метою, судом першої інстанції була призначена судова експертиза об'єктів інтелектуальної власності (ухвала господарського суду Луганської області від 14.08.2012р.), оскільки для цього потрібні спеціальні знання. На вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- чи мають ознаки об'єктів суміжних прав зображення зі звуковим супроводом, записані на матеріальний носій в результаті здійснення Об'єднанням підприємств «Український музичний альянс» часткового моніторингу 07.02.2009р. передач (програм) «Drive» та «НТВ-Мир» в приміщенні абонента ДП Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» - Головіна О.В. за адресою: вул.Макушкіна, 4/22, та якщо мають, то яких саме;

- чи мають ознаки об'єктів суміжних прав зображення зі звуковим супроводом, записані на матеріальний носій в результаті здійснення добового моніторингу сигналу, що ретранслюється ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» в рамках здійснення господарської діяльності з надання можливості перегляду телеканалів «М1», «Наше кино», «Viasat History», «НТВ-Мир», та якщо мають, то яких саме;

- чи відбувається при здійсненні провайдером програмної послуги (ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес») господарської діяльності з надання можливості перегляду пакетів програм телеканалів «НТВ-Мир», «М1», «Наше кино», «Viasat History» (без зміни змісту таких програм) комерційне використання опублікованих з комерційною метою виконань, фонограм, відеограм, які зафіксовані у передачах (програмах) організацій мовлення, якщо так, то у якій формі ДП ТОВ «Трейд-Експрес» використовує опубліковані з комерційною метою виконання, фонограми, відеограми, які зафіксовані у передачах (програмах) організацій мовлення;

- чи є діяльність провайдера програмної послуги (ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес») з надання можливості перегляду пакетів програм телеканалів «НТВ-Мир», «М1», «Наше кино», «Viasat History» (без зміни їх змісту) повторним публічним сповіщенням таких пакетів програм по проводах (через кабель);

- що слід розуміти під комерційним використанням провайдерами програмної послуги опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, та у яких випадках провайдерами програмної послуги здійснюється комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Згідно з висновком судової експертизи в сфері інтелектуальної власності №164/12 від 24.04.2013р., зображення зі звуковим супроводом, записані на матеріальний носій в результаті здійснення позивачем часткового моніторингу 07.02.2009р. передач (програм) «НТВ-Мир» та «Drive» в приміщенні абонента відповідача - Головіна О.В., які містяться на компакт-диску TDK N105LL312D81983662, а саме, файли: M4V31213.mp4, M4V30025.mp4 та M4V42875.mp4, мають малий хронометраж: 01:15 хв., 01:24 хв. та 04:54 хв. відповідно, що не дає можливості ідентифікувати ці зображення як відповідні об'єкти інтелектуальної власності. Зображення зі звуковим супроводом (без нього) притаманні аудіовізуальним творам, відеограмам, передачам (програмам) організацій мовлення, які записані на матеріальний носій, тощо. Наявність на зображеннях логотипів організацій мовлення, а саме, «НТВ-Мир» та «Drive» вказує на можливість того, що ці зображення є частиною передач відповідних організацій мовлення. Однак, ці зображення не містять достатньої кількості ознак, що притаманні аудіовізуальним творам, відеограмам чи передачам (програмам) організацій мовлення, для надання категоричної відповіді на поставлене питання.

Також експерт дійшов висновку, що зображення зі звуковим супроводом, записані на матеріальний носій в результаті здійснення добового моніторингу сигналу, що ретранслюється ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес» в рамках здійснення господарської діяльності з надання можливості перегляду телеканалів «М1», «Наше кино», «Viasat History», «НТВ-Мир» мають ознаки об'єкта суміжних прав, а саме - програм організацій мовлення .

Діяльність провайдера програмної послуги полягає в тому, що він надає абонентам можливість перегляду програм організацій мовлення, тобто, використовує об'єкти суміжних прав - передачі (програми) організацій мовлення та не використовує інші об'єкти суміжних прав , зокрема, опубліковані з комерційною метою виконання, відеограми та фонограми.

Виходячи з наданих на дослідження матеріалів, при здійсненні провайдером програмної послуги (ДП ТОВ «Телерадіокомпанія Трейд-Експрес») господарської діяльності з надання можливості перегляду пакетів програм телеканалів «НТВ-Мир», «М1», «Наше кино», «Viasat History» (без зміни змісту таких програм) використання опублікованих з комерційною метою виконань, фонограм, відеограм, які зафіксовані у передачах (програмах) організацій мовлення не відбувається.

Питання щодо комерційності використання опублікованих з комерційною метою виконань, фонограм, відеограм, які зафіксовані у передачах (програмах) організацій мовлення та питання чи є діяльність провайдера програмної послуги з надання можливості перегляду пакетів програм телеканалів «НТВ-Мир», «М1», «Наше кино», «Viasat History» (без зміни їх змісту) повторним публічним сповіщенням таких пакетів програм по проводах (через кабель) експертом залишені без відповіді з посиланням на те, що дані питання виходять за межі компетенції експерта і є правовими.

Проведення судової експертизи у даній справі було доручено експерту Єліферову Олександру Борисовичу, який має вищу юридичну освіту, науковий ступінь кандидата юридичних наук, кваліфікацію судового експерта у сфері інтелектуальної власності за експертними спеціальностями: 13.1.1 «Дослідження, пов'язані з літературними, художніми творами та інші» та 13.2 «Дослідження, пов'язані з виконаннями, фонограмами, відеограмами, програмами (передачами) організацій мовлення» (Свідоцтво Міністерства юстиції України №1504 від 08.07.2011р., дійсне до 08.07.2014р.). Стаж експертної роботи з 2011 року.

Експерта було попереджено про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, про що свідчить його підпис на 4 сторінці висновку (т. 8, а.с. 36).

Під час проведення судової експертизи використовувались методи порівняння, узагальнення, аналізу та синтезу.

Позивач при розгляді справи в суді першої інстанції надав письмові пояснення від 22.10.2013р. щодо висновку експертизи, в яких зазначив про свою незгоду з висновком експерта, про упередженість і недостатній професійний рівень експерта Єліферова О.Б.

В апеляційній скарзі позивач також посилається на зазначені обставини. При цьому апеляційна інстанція вважає необхідним зазначити, що позивач не був позбавлений права заявити мотивований відвід експерту з підстав, що експерт особисто, прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи, або якщо він є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі, або з мотивів його некомпетентності. Відводів заявлено не було.

Щодо посилань позивача (скаржника) на наявність недоліків та неповноти експертного дослідження об'єкту експертизи та невідповідність висновків експерта нормам чинного законодавства, то апеляційна інстанція з цього приводу також зазначає, що позивач не заявив мотивованого клопотання про призначення повторної, комплексної або додаткової експертизи, з огляду на зазначені ним обставини.

Колегія суддів вважає, що судова експертиза була проведена особою, яка володіє необхідними знаннями для надання висновку з досліджуваних у даній справі питань, колегією суддів не встановлено наявність обставин, які викликають сумнів в неупередженості та незалежності судового експерта Єліферова Олександра Борисовича при проведенні вказаної судової експертизи.

Крім того, судова колегія не вбачає у тексті висновку судового експерту порушення ст.ст. 41, 42 Господарського процесуального кодексу України, положень Закону України «Про судову експертизу» та Закону України «Про авторське право та суміжні права». Висновок експерта є мотивованим, в ньому послідовно зазначені всі міркування, з яких експерт дійшов таких висновків.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв висновок експерта як належний доказ у справі і в сукупності з іншими доказами, наявними у справі, правомірно дійшов висновку про відсутність підстав для обов'язкового укладання договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, оскільки не доведено, відповідач здійснює ретрансляцію в межах програм телеканалу «НТВ-Мир» та телеканалу «Драйв» відеограм, зафіксованих в них фонограм, опублікованих з комерційною метою та виконань зафіксованих у цих фонограмах, а отже, не доведено наявність підстав для обов'язкового укладання з відповідачем договору, який є предметом спору у даній справі.

Як вбачається з матеріалів справи, діяльність відповідача, провайдера програмної послуги, полягає в тому, що він надає абонентам можливість перегляду програм організацій мовлення, тобто, використовує об'єкти суміжних прав - передачі (програми) організацій мовлення та не використовує інші об'єкти суміжних прав, зокрема, опубліковані з комерційною метою виконання, відеограми та фонограми, за використання яких ст. 43 Закону України «Про авторське право та суміжні права» передбачена обов'язкова сплата винагороди власнику цих суміжних прав та обов'язковість укладання договору з організацією колективного управління, яка здійснює збір такої винагороди.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», ретрансляцією є прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм , які транслюються мовником.

Саме організація мовлення несе редакційну відповідальність за складання телепрограм, комплектує (створює) програми і приймає рішення про використання фонограм або відеограм у разі необхідності.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Діючим законодавством не визначене поняття терміну «публічне повторне сповіщення», однак зазначений термін пов'язується виключно з використанням передач однієї організації мовлення іншою, та тільки як особисте немайнове право організації мовлення (ч. 3 ст. 38 Закону України «Про авторське право і суміжні права»). Крім того, закон визначає можливість ретрансляції виключно передач (програм) організацій мовлення, а не інших об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, відеограм, фонограм та виконань, які в них зафіксовані (ч. 5 ст. 42 Закону України «Про телебачення та радіомовлення»).

Статтею 1 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» визначено поняття «програма (телерадіопрограма)», відповідно до якого, це поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач розповсюджував телепрограми, одержані від третіх осіб - ТОВ «Нова телевізійна група» та Асоціації «Укртелемережа», відповідно до договорів №167 від 01.01.2008р. та №139/60-н від 01.10.2009р., якими відповідачу було надано невиключне право використання об'єктів суміжних прав - програм (передач) організацій мовлення «НТВ-Мир» та «Драйв» на території міста Первомайська Луганської області, зі сплатою первинної плати та винагороди за надані права на розповсюдження каналів у розмірі та порядку, визначеними цими договорами.

Згідно з поясненнями Асоціації «Укртелемережа», яка є третьої особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, наявних в матеріалах справи, з 01.03.2009р. відповідач припинив використання програми «Драйв» та припинив сплату винагороди за використання цієї телепрограми.

З урахуванням всіх викладених мотивів, аналізу наявних в матеріалах справи доказів та чинного законодавства, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову за недоведеністю позовних вимог Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м. Київ.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів, як безпідставні, оскільки вони не спростовують правомірність висновків суду першої інстанції та спростовуються фактичними обставинами справи.

Щодо посилання скаржника на необґрунтоване покладання місцевим господарським судом на нього витрат за проведення судової експертизи у сумі 22 110,00грн., то судова колегія вважає їх також безпідставними, з огляду на наступне.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 14.08.2012р. при призначенні судової експертизи у даній справі витрати по проведенню експертизи (передплата) були покладені на відповідача, за клопотанням якого була призначена експертиза, що узгоджується з положеннями Закону України «Про судову експертизу» та правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною в п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи».

Відповідачем, згідно платіжного доручення №334 від 10.10.2012р., було оплачено 22 110,00грн. витрат на проведення експертизи.

За результатами розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу судом на загальних підставах, визначених ч. 5 ст. 49 ГПК України, а саме: суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, покладаються при відмові в позові - на позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м. Київ є такою, що не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Луганської області від 22.10.2013р. у даній справі підлягає залишенню без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, покласти на позивача (скаржника).

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Об'єднання підприємств «Український музичний альянс», м.Київ на рішення господарського суду Луганської області від 22.10.2013р. у справі №23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд) - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 22.10.2013р. у справі №23пд/5014/962/2012(4/140пд(13/126пд) - залишити без змін.

3. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий Л.В. Ушенко

Судді Е.В. Сгара

О.І. Склярук

Повний текст постанови складено та підписано 20 січня 2014 року.

Надруковано: 7 прим.

1 прим. - скаржнику;

1 прим. - відповідачу;

2 прим. - третім особам;

1 прим. - ГСЛО

1 прим. - у справу;

1 прим. - ДАГС