Ухвала

від 24.01.2014 по справі 1-40/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-40/11 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11/780/42/14 Доповідач у 2 інстанції ЖурбаКатегорія 51 24.01.2014

УХВАЛА

Іменем України

21 січня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

адвоката ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біла Церква Київської області, українець, громадянин України, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної влади та їх апаратах, працівники яких здійснюють організаційно-розпорядчі обов`язки, строком на 2 роки з конфіскацією майна,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи представником влади, використав надані йому владні повноваження у своїх корисливих інтересах та з метою незаконного особистого збагачення 27.05.2008р. шляхом вимагання одержав від засновника та керівника ПП «БОВ» ОСОБА_9 хабара у сумі 5000,00 гривень.

Так, 21.02.2008р. до відділення протидії схемам ухилення від сплати податків оперативного відділу ГВПМ Білоцерківської ОДПІ Київської області з відділу адміністрування податку на прибуток Білоцерківської ОДПІ надійшла службова записка від 19.02.2008 р. за №33 з переліком підприємств, які не подали звітність з податку на прибуток, та суб`єктів господарської діяльності, які мінімізували податкові зобов`язання при визначенні податку на прибуток у 2007 році, для оперативного їх відпрацювання. Оперативне відпрацювання підприємств, які не подали звітність з податку і на прибуток, було доручено оперуповноваженому відділення протидії схемам ухилення від сплати податків оперативного відділу ГВПМ Білоцерківської ОДПІ Київської області ОСОБА_7 . Серед підприємств, які не подали звітність з податку на прибуток у 2007 році, у цій записці значилось ПП «БОВ» (код ЄДРПОУ 32926120, юридична адреса: Київська обл., м.Біла Церква, вул. Осипенко, 69), засноване 30.03.2004 р. громадянином ОСОБА_9 . В ході оперативного відпрацювання цього підприємства ОСОБА_7 було встановлено місцезнаходження його засновника та директора ОСОБА_9 , якого 26.03.2008 р. він викликав для дачі пояснень до ГВПМ Білоцерківської ОДПІ Київської області.

27.03.2008р. ОСОБА_7 відібрав пояснення від директора ПП «БОВ» ОСОБА_9 та зобов`язав його сплатити штрафні санкції за несвоєчасне подання декларації з податку на прибуток за 12 місяців 2007 року в сумі 170 грн. та недоїмку в сумі 510 грн. до 31.03.2008 р.

06.05.2008р. директором ПП «БОВ» ОСОБА_9 подано до Білоцерківської ОДПІ декларацію з податку на прибуток ПП «БОВ» за 1-й квартал 2008 року та 14.05.2008р. сплачено штрафну санкцію за неподачу звітності за 9 місяців 2007 року в сумі 170 грн. В той же час декларації з податку на прибуток ПП «БОВ» за 9 місяців 2007 року та за 2007 рік ОСОБА_9 до Білоцерківської ОДПІ подано не було, у зв`язку з чим ОСОБА_7 було продовжене оперативне відпрацювання ПП «БОВ».

Під виглядом відібрання пояснення у ОСОБА_9 щодо причин несплати штрафних санкцій та неподання декларації з податку на прибуток ОСОБА_7 , маючи на меті схилити його до дачі хабара, погрожуючи нарахуванням штрафних санкцій та проведенням позапланової податкової перевірки ПП «БОВ», запропонував ОСОБА_9 дати йому хабара в сумі 7000,00 гривень за сприяння у ліквідації підприємства, а в разі подальшої діяльності підприємства - у вирішенні всіх проблем, що могли виникнути у підприємства з податковою службою при здійсненні фінансово-господарської діяльності. В ході подальших переговорів ОСОБА_7 зменшив розмір хабара до 5000,00 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара, ОСОБА_7 неодноразово спілкувався з ОСОБА_9 , схиляючи його до дачі хабара. Не бажаючи для себе настання негативних наслідків у вигляді проведення позапланової перевірки дотримання ПП «БОВ» вимог податкового законодавства та нарахування штрафних санкцій, ОСОБА_9 , сприймаючи реально погрози ОСОБА_7 , змушений був погодитись на його вимогу про передачу хабара в сумі 5000,00 грн., домовившись про зустріч з ним на 27.05.2008р.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що ОСОБА_9 дасть йому хабара, остерігаючись бути викритим у своїх злочинних діях, вирішив одержати хабара у завуальований спосіб, а саме: шляхом перерахування ОСОБА_9 грошових коштів нібито в якості оплати за бензин, які в подальшому він мав перевести в готівку та розпорядитись на власний розсуд. З цією метою 21.05.2008р. ОСОБА_7 звернувся до невстановленої слідством особи - працівника TOB «Анфей Лтд» та домовився з ним про зняття та передачу готівки в разі надходження грошових коштів в якості оплати за бензин відповідно до виписаного рахунку №151 від 21.05.2008р. на придбання бензину А-95 на суму 5000,00 грн.

Приблизно об 11.00 годині 21.05.2008р. ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 поблизу приміщення ГВПМ Білоцерківської ОДПІ, розташованого за адресою: Київська обл., м. Біла Церква, вул. Спартаківська, 15, де передав останньому для оплати рахунок TOB «Анфей Лтд» №151 від 21.05.2008р. на придбання бензину А-95 на суму 5000,00 грн. При цьому за вказівкою ОСОБА_7 ОСОБА_9 після оплати цього рахунку мав передати йому відповідну квитанцію, що підтверджує факт оплати. Того ж дня об 11 год. 59 хв. на виконання вказівки ОСОБА_7 ОСОБА_9 в Білоцерківській філії ВАТ «ВТБ-Банк» сплатив 5000,00 грн. на рахунок TOB «Анфей Лтд» в якості оплати за бензин А-95 згідно за рахунком №151 від 21.05.2008р., після чого приблизно о 13-00 годині знову зустрівся з ОСОБА_7 в своєму автомобілі «Москвич-412», д.н.з. НОМЕР_1 , припаркованому поблизу приміщення ГВПМ Білоцерківської ОДПІ по вул. Спартаківська, 15 в м.Біла Церква. Під час цієї зустрічі ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_9 квитанцію про перерахування коштів в сумі 5000,00 грн. на рахунок TOB «Анфей Лтд», остаточно переконався в передачі у такий спосіб хабара та на підтвердження виконання взятих на себе зобов`язань демонстративно в присутності ОСОБА_9 розірвав його пояснення від 27.03.2008р. та 16.04.2008р., склав від його імені нове, датоване 27.05.2008р., у якому зазначив, що подання звітності з податку на прибуток та з податку на додану вартість ОСОБА_9 здійснюватиме у визначений законом термін.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, що брав участь у розгляді справи, оскаржив його до апеляційної інстанції. В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вказує на те, що судом допущено істотне порушення кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину належним чином не мотивовані та не обґрунтовані доказами, дослідженими в судовому засіданні, а оцінка доказів дана з порушенням вимог закону. Судом покази свідків оцінені формально, не вказано, чому суд бере до уваги одні докази та відкидає інші, не надано оцінки показам працівникам Фастівської ОДПІ, чим поставлено під сумнівів повноту та об`єктивність судового слідства та свідчить про його однобічність. Крім того, у вироку відсутнє належне обґрунтування вимагання хабара.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_7 закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судове слідство проведене однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. Крім того суд незаконно своїм вироком грубо порушив принцип недопустимості погіршення становища засудженого при новому розгляді справи та не виконав вказівки суду, який розглянув справу в апеляційній та касаційній інстанціях, що є грубим порушенням закону. Крім цього, досудовим слідством в обвинувальному висновку не вказано, яким правам чи законним інтересам ОСОБА_10 було завдано шкоди і які шкідливі наслідки від цього настали. Також в даному випадку відсутній предмет злочину хабар, а сама по собі квитанція про перерахування грошових коштів матеріальної цінності не має. Наявні в матеріалах справи докази жодним чином не підтверджують вину засудженого, а навпаки спростовують його причетність до злочину. Залишилися поза увагою суду порушення права засудженого на захист та факт застосування до засудженого недозволених методів психологічного та фізичного тиску з боку органів досудового слідства для дачі необхідних слідству показів, а також неналежності отримання частини доказів з підстав порушення процедури їх отримання. Залишилися недослідженими й ціла низка доказів, на досліджені яких наполягала сторона захисту.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, оскільки вважає себе не винуватим у вчиненні даного злочину. Вважає, що судом грубо порушено кримінально-процесуальний закон. Постановляючи даний вирок суд незаконно погіршив його становище. Також у справі відсутні будь-які докази його причетності до скоєння даного злочину, а матеріали стенограми розмов були змонтовані працівниками СБУ. Крім того, щодо нього було застосовані незаконні методи фізичного впливу з метою обвинуватити його в злочині, якого він скоював.

В заперечені на апеляцію захисника ОСОБА_8 прокурор вказує на те, що при постановлені вироку судом першої інстанції в повній мірі дотримано вимоги кримінально-процесуального закону, а твердження про незаконне погіршення становища засудженого є безпідставним, оскільки ухвалою апеляційного суду Київської області від 28.07.2010 вирок суду першої інстанції було скасовано також з підстав його м`якості. Також належним чином мотивовано у вироку наявність вимагання хабара, що підтверджується матеріалами кримінальної справи. За таких обставин, доводи захисту, викладені в апеляції, є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

В запереченні на апеляцію прокурора, засуджений ОСОБА_7 , вважає доводи даної апеляції необґрунтованими, невмотивованими і такими, що не можуть бути прийнятими до уваги. Вважає, що він діяв виключно в межах своїх повноважень і жодним чином не схиляв ОСОБА_9 до дачі хабара. Наголошує на тому, що органи досудового слідства вчиняли моральний та фізичний тиск на нього та змушували підписувати документи, спотворені слідством. За таких обставин вирок суду не може бути законним і підлягає скасуванню з мотивів, зазначених в апеляції захисника.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та захисника, які підтримали подані ними апеляції та просили їх задоволити з мотивів, викладених в них, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляцію та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до наступних висновків:

У своєму вироку суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині за наведених вище обставин. Незважаючи на те, що ОСОБА_7 своєї вини не визнав, вона повністю була доведена зібраними у справі та дослідженими судом доказами. Зокрема, суд першої інстанції у вироку посилався на покази ОСОБА_9 , який розповів про обставини вимагання хабара ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які підтвердили обставини скоєння ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. При цьому суд прийшов до висновку, що вказані покази не містять суперечностей та узгоджуються між собою.

Окрім показів свідків вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих дій в повній мірі доводиться й іншими доказами по справі. Серед іншого, з показів ОСОБА_7 , які він давав на допитах 27.05.2008 року, 28.05.2008 року та 29.05.2008року, а також на очній ставці, вбачається, що останній повністю визнав себе винним в одержанні хабара від ОСОБА_9 , поєднаного з вимаганням, та пояснив обставини скоєння вказаного злочину. Також вказані покази містили пояснення ОСОБА_7 й з приводу його попередньої домовленості з невстановленим працівником ТОВ „Анфей Лтд щодо переведення в готівку та отримання коштів, які мали надійти від ОСОБА_9 в якості оплати за бензин.

Усі зібрані по справі докази з точки зору колегії суддів були належним чином досліджені та оціненими судом першої інстанції в ході розгляду справи. За результатами розгляду суд прийшов до виважених та вірних висновків. Юридична кваліфікація дій ОСОБА_26 за ч.2 ст.368 КК України є правильною.

Аргументи апеляцій щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону та істотних порушень вимог кримінально процесуального закону є необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню та спростовуються матеріалами справи, які суд дослідив в їх сукупності та надав їм відповідну оцінку. Твердження ОСОБА_7 щодо його невинуватості судом належним чином досліджені та перевірені, однак свого підтвердження не знайшли, а їх самих суд розцінив як спробу підсудного ухилитись від кримінальної відповідальності та уникнути покарання. Твердження щодо застосування до нього фізичного та психологічного тиску на досудовому слідстві спростовуються відмовними матеріалами за результатами перевірки скарг ОСОБА_7 з цього приводу, а саме: постановою старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Київської області юриста 2 класу ОСОБА_27 від 04.04.2012р., якою відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо оперуповноваженого ГБ по БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_24 , ОСОБА_17 за відсутністю в їх діях ознак злочину, передбаченого ст.365 КК України на підстав п.2 ст.6 КПК України. Дана постанова була оскаржена ОСОБА_7 до Печерського районного суду м. Києва. Постановою Печерського районного суду м. Києва від 10.01.2013 року скаргу ОСОБА_7 на вказану постанову залишено без задоволення. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12.03.2013 року постанова Печерського районного суду м. Києва від 04.02.2013 року, якою було залишено без розгляду апеляцію ОСОБА_7 на постанову суду від 10.01.2013 року, залишена без змін, а апеляція ОСОБА_7 - без задоволення.

Не є обґрунтованими й посилання апеляцій на те, що судом не було виконано вказівок апеляційного та касаційного судів, наданих при попередньому перегляді справи. Судом першої інстанції було досліджено та дана належна оцінка поясненням ОСОБА_7 щодо його дій відносно ОСОБА_9 , наявності об`єктивної сторони складу злочину, зокрема й щодо повноважень ОСОБА_7 та погроз і обіцянок з його боку, за допомогою яких він здійснював вимагання хабара, наявності можливості та способу отримання коштів, які вимагав, позиції ОСОБА_7 та його захисника щодо порушення права на захист та застосування недозволених методів отримання доказів.

Хоча після направлення справи на новий судовий розгляд так і не була встановлена наявність рішення суду щодо застосування оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 , що зумовлює відсутність підтвердження належності отриманих в результаті таких заходів доказів, інших доказів по справі за висновками колегії суддів є достатньо для доведення вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, обставини, що впливають на призначення покарання, зокрема те, що ОСОБА_7 за місцем колишньої роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є постраждалим від наслідків аварії на Чорнобильскій АЕС 4 категорії, раніше не судимий. За висновками колегії суддів суд першої інстанції призначив покарання, необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Колегія суддів критично ставиться до посилань ОСОБА_7 та його захисника на те, що суд неправомірно допустив погіршення становища засудженого при новому судовому розгляді після скасування попереднього вироку. Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07 липня 2009 року відносно ОСОБА_7 було оскаржено прокурором, що брав участь у розгляді справи, до апеляційного суду серед іншого й з підстав невідповідності призначеного покарання скоєному злочину. В своїй апеляції прокурор оскаржував необґрунтовану з його точки зору зміну кваліфікації скоєного ОСОБА_7 злочину, неправомірне звільнення від відбування покарання, незастосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Після скасування Верховним Судом України ухвали Апеляційного суду Київської області від 16.09.2009 року, якою той залишив апеляції без задоволення а вирок суду без змін, та направлення справи на новий апеляційний розгляд, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 28 липня 2010 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 07 липня 2009 року було скасовано, а справа повернута до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. При цьому вказаною ухвалою серед іншого було частково задоволено й апеляцію прокурора на м`якість призначеного покарання. Апеляційний суд при цьому вказав, що дані апеляційні вимоги прокурора підлягають перевірці при розгляді справи судом першої інстанції. За таких умов, зважаючи на те, що попередній вирок було скасовано в тому числі й через м`якість призначеного покарання, колегія суддів приходить до висновку про відсутність порушення принципу недопустимості погіршення становища засудженого при новому розгляді справи, на яке посилалася сторона захисту.

На підставі усього вищевикладеного колегія суддів апеляційного суду Київської області приходить до висновку про те, що істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при розгляді судом першої інстанції справи допущено не було. За таких обставин підстав для задоволення апеляцій ОСОБА_7 , його захисника, а також апеляції прокурора (яка по своїй суті є більше запереченнями проти позиції захисту а не обґрунтуванням невідповідності вироку) та скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області

УХВАЛИЛА :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2013 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Головуючий :

Судді: