Рішення

від 12.04.2013 по справі 36/152

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12.04.2013 Справа № 36/152

Розпорядженням голови господарського суду Донецької області від 17.09.2010р. справа передана на розгляд судді Гринько С.Ю.

Представниками сторін не надані письмові клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу. Відповідно до статті 81-1 ГПК України складається протокол судового засідання.

Господарський суд Донецької області у складі судді Гринько С.Ю. при секретарі судового засідання Кундель В.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали позовної заяви:

за позовом - Приватного підприємства «Укртехнопром» м. Ясинувата

до відповідача - Державного підприємства «Донецька залізниця» м. Донецьк

про стягнення 2 066 745,91грн. заборгованості, 3% річних, інфляційних витрат, пені

та

за зустрічним позовом - Державного підприємства «Донецька залізниця» м. Донецьк

до Приватного підприємства «Укртехнопром» м. Ясинувата

про зобов'язання здійснити заміну неякісних редукторів у кількості 8шт. на якісні

за участю представників сторін:

від позивача - Заремба С.В.- довіреність від 13.03.2013р., Брушневський С.В. - директор,

від відповідача - Кубрякова О.О. - довіреність від 10.08.2011р.

СУТЬ СПОРУ :

19.05.2009р. Приватне підприємство «Укртехнопром» ( в подальшому за текстом - ПП ) звернулося до господарського суду з позовною вимогою про стягнення з Державного підприємства «Донецька залізниця» ( в подальшому - Залізниця ) 2 066 745,91грн., з яких: 1 933 376,96грн. - сума заборгованості, яка залишилась несплаченою за отриманий відповідачем товар за накладеною № 70 від 05.11.2008р., 56067,93грн. - інфляційні витрати, 15414,05грн. - 3% річних, 61886,97грн. - пеня, які нараховані за період з 22.01.2009р. по 28.04.2009р.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на укладений між сторонами договір поставки № НК-082277/НЮ від 23.09.2008р. та специфікацію, в який обумовлені предмет поставки, ціна, строк оплати та відповідальність за несвоєчасне виконання грошового зобов»язання. Оскільки виставлений покупцю рахунок № 70 від 05.11.2008р. на суму 2 112 000,00грн. за отриманий товар на підставі довіреності серії ЯПБ № 269686/558 від 05.11.2008р. по накладній № 70 від 05.11.2008р. частково не сплачений в сумі 1933376,96грн, що підтверджено довідкою відповідача від 06.05.2009р., на суму заборгованості нараховані відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу та п.9.2 договору інфляційні витрати, річні проценти та пеня.

26.06.2009р. ДП «Донецька залізниця» заявило зустрічний позов про зобов'язання ПП «Укртехнопром» здійснити заміну неякісних редукторів у кількості 8 шт. на якісні.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що отримані від ПП «Укртехнопром» за накладною № 70 від 05.11.2008р. вісім редукторів виявилися неналежної якості, зокрема, згідно висновкам експерта, викладеним 01.05.2009р., редуктори зібрані з бракованих деталей, з

2

порушенням вимог технічної документації, з використанням заборонених до установок підшипників, не вірно установлені деталі в корпусах редукторів, використані деталі від іншого типу редуктору, відсутні шплінти на корончатих гайках, виробником продукції не є Флендер, Німеччина, як це вказано у договорі.

В підтвердження викладених вимог надав підписаний між сторонами договір поставки № НК-082277/НЮ від 23.09.2008р., накладну № 70 від 05.11.2008р. на суму 2 112 000,00грн., податкову накладну, акт від 21.04.2009р., яким встановлений витік масла у редукторі від середньої частини вісі 32 кВт типу ВБА 32/2 через ущільнення полого валу, биття фланця валу відомої шестерні більше 0,1мм (згідно інструкції цл-0025 п. 10.4.4.6 допускається не більше 0,1мм) та викликано представника відправника, підписаний представниками сторін акт № 1 про приховані недоліки продукції за якістю від 24.04.2009р., підписаний представниками сторін з зауваженням з боку позивача і акт від цієї же дати, яким встановлений факт витікання масла на корпусі редуктора, підписаний сторонами з особовою думкою відповідача за зустрічним позовом акт огляду продукції за якістю від 23.04.2009р., претензія № НЗТ-03/510 від 04.06.2009р. з вимогою про заміну неякісних редукторів від середньої частини вісі типу ВБА 32/2 у кількості 8 штук на якісні, яка направлена на адресу відповідача за зустрічним позовом поштою 09.06.2009р., висновок експерту від 01.05.2009р.

Зустрічний позов прийнятий господарським судом до розгляду на підставі ст.60 Господарського процесуального кодексу України, про що 01.07.2009р. винесена відповідна ухвала.

Представник Залізниці через канцелярію суду 09.06.2009р. та 22.03.2013р. надав заперечення на позовні вимоги: вважає, що позивачем не підтверджений факт отримання товару, як вимагають умови п. 8.4 договору, за яким сторонами повинен бути складений акт приймання-передачі товару, крім того, товар поставлений неналежної якості, що підтверджується висновком експертиз від 01.05.2009р., 07.07.2009р., 15.06.2012р., 21.02.2013р. і підтверджують по поставку восьми штук редукторів виробника не визначеного договором, тобто не фірми Флендер виробництва 2008року, прийнятий товар не відповідає якості, що підтверджується складеними з постачальником актами від 21.04.2009року і 24.04.2009р., які не були на вимогу покупця замінені на якісні, всі редуктори зібрані на базі старих корпусів і укомплектовані контрофактними деталями. Вважає, що позивач передчасно звернувся з позовом до суду про стягнення з нього решти вартості редукторів, так як умови договору з оформлення поставки товару не виконанні з його боку у Залізниці не виникло право оплати. Крім цього за висновком експерта Донецького науково-дослідкного інституту судових експертиз № 2228/26,2229/30 від 07.07.2009року вартість восьми штук редукторів з урахуванням фактичного стану складає 306126,11грн., а не 1933376,96грн. В підтвердження викладених заперечень надано підписаний сторонами з особовою думкою позивача за первісним позовом акт огляду продукції за якістю від 23.04.2009р., акт-рекламацію від 23.04.2009р., який підписаний тільки з боку відповідача за первісним позовом, підписаний представниками сторін з зауваженням з боку позивача акт від 24.04.2009р., яким встановлений факт витікання масла на корпусі редуктора, підписаний представниками сторін акт № 1 про приховані недоліки продукції за якістю від 24.04.2009р., висновок експерту від 01.05.2009р., листи Служби безпеки України в Донецькій області, які направлялись директору ДП «Донецька залізниця».

Представник ПП через канцелярію суду 12.06.2009р. надав заперечення на відзив, в якому зазначив, що факт постачання товару за договором поставки № НК-082277/НЮ від 23.09.2008р. є доведеним та, оскільки відповідач за первісним позовом прийняв товар без жодних зауважень по якості, то спір щодо неякісності товару відсутній. На підтвердження викладеного надав акти, які скріплені печаткою відповідача та в яких встановлено, що при огляді внутрішньої порожнини редукторів та відомої шестерні дефектів не знайдено, редуктори від середньої частини вісі «ВБА-32/2» № 9138, «ВБА-32/2» № 9104, «ВБА-32/2» відповідають вимогам керівництва «Р 4684 РВ».

3

Господарський суд ухвалою від 16.07.2009р. на підставі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України зупинив провадження у справі до вирішення пов'язаної з нею іншої справи № 14-271 у відношенні Брушневського Сергія Васильовича за ознаками злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 190 ч. 4 Кримінального кодексу України, оскільки фактичні обставини, встановлені при розгляді кримінальної справи можуть мати істотне значення при вирішенні справи № 36/152 (л.с.12 т.2). 21.05.2012р. господарський суд направив на адреси сторін лист з проханням повідомити суд про результати розслідування кримінальної справи № 14-271. 30.05.2012р. на адресу господарського суду Донецької області від директора ПП «Укртехнопром» надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, у зв'язку з тим, що 07.04.2012р. начальником СЧ СО УМВС України на Донецькій залізниці винесено постанову про припинення кримінального переслідування у відношенні Брушневського С.В. за недоведеністю останнього у скоєних злочинах.

Враховуючи викладене, господарський суд на підставі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України ухвалою від 06.07.2012р. поновив провадження у справі, розгляд справи призначив на 18.07.2012р. на 09-30год. (л.с.47 т.2).

Господарський суд ухвалою від 10.09.2012р. зупинив провадження по справі до вирішення Київським районним судом м. Донецька кримінальної справи № 1-230/11 по обвинуваченню Брушневського Сергія Васильовича у вчиненні злочинів, передбачених частиною четвертою статті 190, частиною другою статті 15, частиною другою статті 366, частиною третьою статті 229 Кримінального кодексу України.

14.09.2012р. на адресу господарського суду надійшла апеляційна скарга від ПП «Укртехнопром» на зазначену ухвалу, яка 17.09.2012р. була разом з матеріалами справи направлена до Донецького апеляційного господарського суду.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 22.10.2012р. ухвалу господарського суду Донецької області від 10.09.2012р. скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (л.с.131 т.3).

Ухвалою від 08.11.2012р. господарський суд га підставі ст. 86 ГПК України прийняв справу до розгляду (л.с.136 т.3).

Представник ПП «Укртехнопром» 14.11.2012р. через канцелярію суду надав відзив на зустрічну позовну заяву, проти якої заперечив з тих підстав, що висновок експерта, на який посилається позивач в зустрічній позовній заяві не є належним доказом поставки неякісної продукції, також зазначив, що відповідно до п. 8.2 спірного договору у випадку наявності претензій по кількості та якості, товар не підлягає використанню до взаємного врегулювання питань, однак, ДП «Донецька залізниця» прийняло товар без будь-яких зауважень та заперечень і в порушення умов договору увесь час експлуатувало прийняті редуктори (л.с.137 т.3).

Господарський суд ухвалою від 14.11.2012р. призначив інженерно-технічну експертизу Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз і на підставі п.1 частини другої статті 79 ГПК України зупинив провадження по справі. На вирішення експерту були поставлені наступні питання:

1. Чи являються редуктори від середньої частини вісі ВБА - 32/2 до пасажирських вагонів в кількості 8 (вісім) штук, отриманих за договором поставки № НК-082277/НЮ від 23.09.2008р. та надані на дослідження, продуктом, виробленим на підприємстві Флендер, Німеччина?

2. Чи являються комплектуючі редукторів, наданих на дослідження, виробництва компанії Флендер, Німеччина?

3. Чи являється зборка наданих на дослідження редукторів заводською?

4. Який рік виготовлення наданих на дослідження редукторів?

5. Чи відповідають надані на дослідження запасні частини редукторів технічним параметрам Інструкцій з експлуатації та по ремонту G 4-8876 для редуктора від середньої частини вісі ВБА - 32/2 до пасажирських вагонів?

6. Чи проводився монтаж або ремонт, редукторів після їх отримання і вводу в експлуатацію?

7. Чи були в експлуатації редуктори до їх отримання залізницею?

8. Чи є ознаки попередньої експлуатації?

9. Який час експлуатувалися редуктори ?

4

25.02.2013р. на адресу господарського суду надійшов висновок експерта № 5840/14 від 21.02.2013р., у зв'язку з чим провадження по справі 01.03.2013р. було поновлено, розгляд справи призначений на 13.03.2013р. на 09-30годин.

Оскільки у визначений час представник відповідача не явився на виклик суду, не був ознайомлений з висновком судової експертизи, господарський суд відклав розгляд справи на 25.03.2013р. на 11-30годин.

Оголошувались в судовому засіданні перерви на підставі ст. 77 ГПК України для надання можливості сторонам ознайомитись з висновком судової експертизи і інших експертиз, проведених з цих же підстав і перевірки судом наданих документів.

При дослідженні матеріалів справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд виходить з висновків постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», який визначив, що рішення господарського суду має ґрунтуватися лише на тих доказах, які є предметом дослідження і оцінки судом.

Не потребують доказування преюдиціальні факти, до якого, зокрема, належать вироки суду з кримінальної справи, що набрали законної сили, з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені. Що ж до рішення суду з цивільної справи, яке набрало законної сили, то встановлені ним факти, які мають значення для вирішення спору, не підлягають доведенню перед господарським судом незалежно від суб'єктного складу сторін даної цивільної справи. Хоча фактам, встановленим іншими судовими рішеннями, крім зазначених у статті 35 ГПК, й не надано преюдиціального значення для господарських судів, але вони мають враховуватися судами у розгляді справ з урахуванням загальних правил статті 43 названого Кодексу щодо оцінки доказів.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), але не правовій оцінці таких фактів, здійсненій іншим судом чи іншим органом, який вирішує господарський спір.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов»язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 Господарського процесуального кодексу, тобто за своїм внутрішнім переконанням у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінюючи в сукупності всі надані сторонами і зібрані судом документи, господарським судом -

ВСТАНОВЛЕНО:

Предметом первісного спору у даній справі є стягнення з відповідача суми заборгованості за отриманий ним по договору поставки № НК-082277/НЮ від 23.09.2008р. товар, а також 3% річних, інфляційних витрат та пені, які нараховані за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання, строк якого визначений договором.

Способом захисту цивільного права відповідач вибрав примусове виконання обов»язку в натурі шляхом зобов»язання постачальника товару заміни отриманого, тобто предметом зустрічного позову є спір, пов»язаний з прийомкою товару за якістю.

Обставинами, на яких ґрунтується вимоги обох сторін є виконання ними договору поставки від 23.09.2008року.

Господарський суд, з урахуванням постанови Київського районного суду м.Донецька від 24.11.2011р. по справі № 1-230/11 по обвинуваченню Брушневського Сергія Васильовича, який виконував організаційно-розпорядницькі і адміністративно-господарські функції директора Приватного підприємства «Укртехнопром», встановив, що він надав до тендерного комітету ДП «Донецька залізниця» пакет документів на закупівлю восьми штук редукторів від середньої частини осі типа ВБА-32/2 до пасажирських вагонів виробництва Флендер, Германія. Даний пакет документів на відповідність діючому законодавству як і достовірність представництва осіб, які проводили тендер від особи продавця не надано.

5

Відповідно до статті 6 і статті 627 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК) сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Оскільки договір, який є підставою позовів ніхто із сторін чи третіх осіб, чиї інтереси міг би договір зачіпати, до наступного часу не визнаний судом недійсним або неукладеним, на наступний час господарський суд надає йому юридичну оцінку.

23.09.2008р. сторонами підписаний договір поставки № НК-082277/НЮ, відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого постачальник, яким є ПП «Укртехнопром» постачає покупцю - Залізниці, редуктор від середньої частини вісі типу ВБА 32/2 до пасажирських вагонів в асортименті та кількості згідно специфікації (додаток 1), яка є невід'ємною частиною договору. Виробником продукції згідно п. 1.3 договору є Флендер, Німеччина. Специфікацією № 1 сторони погодили код товару за класифікатором ДК-016-97 - 35.20.4, код продукції - 38.90.746752, найменування - редуктор від середньої частини вісі типу ВБА 32/2, № креслення, марку (модель), тип, клас, сорт, ДСТу, ТУ - 32/2, 32 kw 32.8900 23330/0, кількість - 8 шт., загальну вартість - 2 112 000,00грн. з ПДВ, дату виготовлення продукції - 2008р. Згідно п. 4.1 договору товар повинен бути поставлений постачальником не пізніше 10 днів від дня надання заявки покупцем. Датою поставки товару вважається дата підписання накладної на приймання товару та підписання акту прийому-передачі товару обома сторонами (п. 4.1 договору). Відповідно до умов п. 4.3 договору товар постачається постачальником за рахунок останнього на склад покупця на умовах DDP (згідно ІНКОТЕРМС-2000) у м. Артемівськ. Ціна постачальника за редуктор від середньої частини вісі ВБА 32/2 до пасажирських вагонів визнана тендером і вказана у специфікації, яка є невід'ємною частиною договору. Загальна сума договору складає 2 112 000,00грн. з ПДВ (розділ 5 договору). Розділом 6 договору встановлений порядок розрахунків, відповідно до якого покупець здійснює оплату поставленого товару шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом 45 банківських днів з дня отримання товару. Відповідно до п. 9.2 договору покупець за даним договором несе відповідальність за порушення строків оплати товару у вигляді пені в розмірі облікової ставки НБУ від вартості несплаченого товару за кожний день прострочення. Пунктом 15.1 договору встановлений строк його дії - з 23.09.2008р. по 31.12.2008р.

Враховуючи вищезазначене, договір, на який посилаються сторони, є укладеним, так як в ньому передбачені всі умови, які визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну і припинення господарського зобов»язання.

За умовами статті 193 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону і укладеного договору.

Відповідно до умов договору, ПП передав уповноваженої особі Залізниці відповідно до довіреності серії ЯМБ № 269686/558 від 05.11.2008р. по накладній № 70 від 05.11.2008р. 8 (вісім) редукторів від середньої частини вісі типу ВБА 32/2 на загальну суму 2 112 000,00грн. і в цей же день виставив для оплати рахунок № 70 на всю суму товару. (л.с. 24-26 т. I )

Специфікацією № 1 і пунктом 6.2 договору, гроші за отримані редуктори повинні бути перераховані Залізницею потягом 45 банківських днів з дня отримання товару, який вважається днем підписання сторонами або їх уповноваженими представниками накладної та акту приймання-передачі на отримання товару. Інших форм розрахунків за поставлений товар домовленості між сторонами не було.

Як вбачається з витягу з банківського рахунку (л.с. 71 т. II) Залізниця перерахувала постачальнику 100 000, 00грн. платіжними дорученнями № 78 від 26.12.2008 року і № 19 від 05.01.2009року 78 623,04грн. відповідно до листа від 08.01.2009року № 01, підписаного заступником начальника служби матеріально-технічного забезпечення госпрозрахункової служби ДП «Донецька залізниця». Таким чином, Залізниця отримала без будь-який зауважень товар за товаророзпорядчим документом, яким є накладна, перерахувала частину вартості товару, визначеного сторонами договором, але решта вартості отриманого товару в сумі 1933376,96грн. залишилась не сплаченою.

6

Сторонами врегульоване питання щодо правил приймання-передачі товару пунктами 2, 3, 8 договору. Якість товару повинна відповідати кресленню передбаченому у специфікації № 1, підтвердженням якої з боку постачальника є приймально-здавальний протокол по ДИН ЕН 1010204. Копія цього документу передана Залізницею на вимогу суду (л.с.84 т. II ), і це підтверджує, що отримувач товару був повідомлений про технічні умови прийнятого товару. Цей факт підтверджується і постановою Київського районного суду м.Донецька від 24.11.2011р. по справі № 1-230/11 по обвинуваченню Брушневського С.В.

Вхідний контроль товару проводиться кінцевим одержувачем - структурним підрозділом Залізниці згідно із вимогами ГОСТ 24297-87 «Вхідний контроль продукції» (п.2). За пунктом 8.5 договору приймання товару по кількості і якості провадиться відповідно до вимог, визнаних Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, затвердженої постановою Держарбітражу при раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р. № П-6 та Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по якості (П-7), яка затверджена постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1988року, які застосовуються у всіх випадках, якщо стандартами, технічними умовами, умовами поставки чи іншими обов"язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по якості і комплектності, а також тари з-під продукції чи товарами.

У випадку наявності претензій по кількості та якості, товар не підлягає використанню до взаємного врегулювання питань.

Як вбачається з матеріалів справи, вісім отриманих 05.11.2008р. за накладною № 70 редукторів не були прийняті у відповідності з вимогами Інструкції П-7, тобто в момент прийняття редукторів акт приймання їх по якості сторонами не складався.

Наявність акта прийомки (накладної) фактичної кількості одержаного товару не звільняє одержувача від обов»язку складання акта прийомки по якості відповідно до вимог Інструкції П-7.

Відповідно до п.9 Інструкції П-7 акт про скриті недоліки товару повинен бути складений в межах 5-ти днів по виявленню недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження товару на склад отримувача, який виявив скриті недоліки, якщо інші строки не передбачені обов»язковими для сторін правилами.

Але Залізницею пред»явлені копії актів ( ст.ст.122,123 т. II ), які свідчать про те, що комісією (без зазначення посвідчень осіб, які повинні бути виділені наказом керівництва на приймання товару по якості) 5 і 6 листопада 2008року оглянуті вісім редукторів, які отримані від НХГ-Артемівськ для відправки в ВКМ для запресовки. Дані редуктори демонтовані, зняті з них запчастини і передані на зберігання в комору електроцеху.

Документів, які би свідчили про взаємне врегулювання питань щодо претензій по якості редукторів з боку покупця під час виявлення недоліків комісією не надано. Не надано і доказів дозволу з боку продавця без його відома проводити розбирання редукторів. Акт на відповідальне зберігання розібраних редукторів не складався.

Відповідно до п.9 Інструкції П-7 Скритими недоліками вважаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайної для даного виду продукції перевірки і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, іспитів, використання і зберігання продукції, якщо це прямо передбачено договором.

Акти від 21.04.2009року, 23.03.2009р. 24.04.2009р. ( л.с. 103-106 т. I ) свідчать про те, що редуктори після їх розбору (монтажу, зняття запчастин, як свідчать акти від 5-6 листопада 2008р.) використовувалися на підприємстві Залізниці.

Крім цього, ці акти складені не представниками відповідної галузевої інспекції по якості продукції, а представниками, які не уповноважені керівництвом на складання актів про невідповідність якості продукціїё складені вони без дотримання пунктів 16,17,20,21,22,23,29 Інструкції П-7, що являється грубим порушенням правил приймання товарів (продукціі) за якістю.

7

Інструкція по експлуатації для редуктора від середньої частини вісі 32 кВт типу ВБА 32/2 (редакція від 26.06.2007року) фірми Флендер (л.с.47 т.III ), являється обов»язковим документом, невиконання кого веде до зняття гарантійних зобов»язань.

Цією Інструкцією вказані умови при яких можливе перевезення і зберігання на складі, правила введення в експлуатацію, конкретизація марок мастил, які застосовуються при експлуатації редукторів, технічне обслуговування тощо.

При складанні актів від 5.11.2008р., 6.11.2008р.(ст.ст.122,123т.II), від 21.04.2009року, 23.03.2009р. 24.04.2009р. ( л.с. 103-106 т. I ) не були описані всі міри, які повинні бути застосовані у відповідності з вимогами Інструкції по експлуатації для редуктора.

Оцінюючи висновки експертів, якими обґрунтовує свої зустрічні вимоги і заперечення по заявленому позову Залізниця невідповідність якості поставлених редукторів за договором поставки № НК-082277/НЮ від 23.09.2008р. по накладній № 70 від 05.11.2008р, господарський суд надає правову оцінку як загальним доказам у відповідності з вимогами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Роз»ясненнями Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97р. «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах (Із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України N 15 ( v0015700-98 ) від 25.05.98 ) та Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зазначено, що судова експертиза як один із засобів доказування сприяє всебічному, повному й об'єктивному дослідженню обставин справ, постановленню законних і обгрунтованих судових рішень.

Із зазначенням вимог постанов цих Пленумів, які являються для господарського суду обов»язковими, господарський суд при вирішенні цих спорів, оцінюючи висновки експертиз, встановив наступне:

Не може бути прийнятий до уваги висновок експерта від 01.05.2009року, проведеного сервісним інженером фірми Флендер на підставі винесеної постанови заступника начальника СВ ЛУ на Донецькій залізниці про призначення технічної експертизи ( л.с.115 т. I ) за тим, що:

- по-перше, він проведений сервісним інженером фірми Флендер, який не має посвідчення експерта в розумінні статті 9 Закону України «Про судову експертизу», за якою не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи. А відповідно до зазначеної статті закону атестація судових експертів з числа працівників підприємницький структур та громадян проводиться Міністерством юстиції України або Міністерством охорони здров»я України відповідно до їх функцій;

- даний висновок складений у святковий день - 01 травня 2009року, який являється вихідним. З висновку спеціаліста не можливо вияснити: з яких документів взяті всі дані обставин справи; які редуктори досліджувалися, так як маркування на запчастинах і в цілому на редукторах не мають ідентифікації виробника;

- висновок не містить всіх даних, які вказують на ідентифікацію товару з іншими, які знаходять у Залізниці в виробництві (використанні), умови зберігання, номер і дата виготовлення і передачі редукторів від постачальника покупцю, стан тари, упаковки огляду товару, зміст маркування, за яким станом прибув товар на огляд, спосіб виявлення недоліків тощо.

Не може бути прийнятий як доказ невідповідності якості поставлених за накладною № 70 від 05.11.2008р. восьми редукторів висновок експерта № 2228/26,2229/30, 2418/14 від 07.07.2009р. (л.ст.84 т. II ), оскільки:

8

- неможливо вияснити риночку вартість продукції, не оцінюючи собівартість продукції, ринок збуту, оцінки стану на час огляду в момент прибуття на експертизу і технічного стану в момент складання висновку експертизи з описом, що відсутнє в змісті висновку експертизи;

- в ньому відсутні дані про конкретизацію предметів дослідження, тобто не видно, які саме редуктори були дослідженні, так як Залізницею використовуються редуктори від середньої частини вісі типу ВБА 32/2 до пасажирських вагонів тільки цих типів і відокремлення редукторів, які отримані за спірним договором поставки від інших є необхідною умовою для висновку про якість товару, отриманого від ПП «Укртехнопром».

Висновок експерта № 5840/14 від 21.02.2013р. Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз за ухвалою господарського суду про призначення судової експертизи показав наступне:

05 лютого 2013 року на території дільниці по ремонту КР-1 на ст. Дебальцеве мотор вагонного депо ст. Яснувата РПЧ-12 за адресою: м. Дебальцеве, Донецької області, вул. Макіївської, 83 у присутності представників залізниці проведено дослідження 8 редукторів від середньої частини вісі типу ВБА 32/2 до пасажирських вагонів, які зберігалися в виробничому гаражі на території дільниці по ремонту КР-1 на ст. Дебальцеве мотор вагонного депо ст. Яснувата РПЧ-12.

Редуктори зберігалися на підлозі, два на перегородках, укладені на нижню частину корпусу, два редуктори укладені один на одному.

Редуктори знаходилися в не опечатаному вигляді, перев'язка по кріпильних деталях і бирки з пояснювальними написами відсутні.

На всіх редукторах виявлені сліди експлуатації, об'єкти видозмінені, встановити відповідність запасних частин редукторів технічним параметрам, Інструкції з експлуатації та ремонту G 4-8876 для редуктора від середньої частини вісі типу ВБА 32/2 до пасажирських вагонів не уявилося можливим.

Таким чином, з усіх наданих експертних висновків вбачається, що на дослідження Залізницею експертам були надані редуктори після вводу в експлуатації, знаходилися в стані після монтажу, демонтажу, розбирання-збирання, неналежного зберігання і транспортування, без слідів опечатування і маркування, бирок, цифрових і літерних позначень, з можливістю доступу до робочого простору при знаходженні на зберіганні.

Господарський суд взяв до уваги той факт, що 5 і 6 листопада 2008року були складені Залізницею акти ( ст.ст.122,123 т. II ), якими засвідчено, що Залізницею редуктори були розібрані, демонтовані, зняті з них запчастини і передані на зберігання в комору електроцеху. Яким чином зберігалися і чи у відповідності з нормами Інструкція по експлуатації для редуктора від середньої частини вісі 32 кВт типу ВБА 32/2 (редакція від 26.06.2007року) фірми Флендер (л.с.47 т.III ), являється обов»язковим документом, невиконання кого веде до зняття гарантійних зобов»язань.

Неможливо встановити факт передачі Залізницею редукторів на експертизу після видозмінення об'єктів в процесі монтажу та неналежного зберігання.

При вирішенні спору про неналежну якість отриманих Залізницею від ПП по накладній № 70 від 05 листопада 2008р. восьми штук редукторів господарським судом враховується, що відповідно до вимог п. 2 ст. 708 Цивільного кодексу України право Залізниці вимагати від продавця заміни товару на аналогічний належної якості з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні наступає тільки в разі доведення поставки товару продавцем, який не відповідає стандартам, іншим ТУ.

Оскільки Залізниця не довела факт отримання товару від ПП неналежної якості, при цьому без будь-яких належних документів, які вимагаються Інструкцією П-7 розібрав, демонтував, зняв з них запчастини і передав на зберігання в комору електроцеху без належних документів про гарантійне зберігання (відповідальне), і транспортування товару, як вбачається з останньої експертизи, відбувалося неналежно, що допускало до робочого простору до редукторів, господарський суд вважає, що зустрічний позов не доведений, а тому не може бути задоволений.

Враховуючи доведеність поставки ПП Залізниці по накладній № 70 від 05.11.2008р. 8 (вісьми) редукторів від середньої частини вісі типу ВБА 32/2 на загальну суму 2 112 000,00грн., часткову сплату Залізницею прийнятого товару в розмірі 178623,04грн., залишеною решти вартості отриманого товару несплаченої в сумі 1933376,96грн., які стягуються судом з покупця, позивач просить стягнути з Залізниці 56067,93грн. інфляційних витрат, та 15414,05грн. 3% річних, які нараховані за період з 22.01.2009р. по 28.04.2009р. і відповідно до п. 9.2 договору 61886,97грн. пені за прострочку оплати.

Вирішуючи ці питання, господарський суд виходить з наступного:

Стаття 625 Цивільного кодексу України не звільняє боржника від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, що прострочив виконання грошового зобов'язання, за вимогою кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь період прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Як вбачається з накладній № 70 товар отриманий Залізницею 05.11.2008р.

Підписання покупцем видаткової накладної, яка є первинним обліковим документом у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" і яка відповідає вимогам, зокрема, статті 9 названого Закону і Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та фіксує факт здійснення господарської операції і встановлення договірних відносин, є підставою виникнення обов'язку щодо здійснення розрахунків за отриманий товар. Строк виконання відповідного грошового зобов'язання визначається за правилами, встановленими частиною першою статті 692 ЦК України, відповідно до частини першої статті 692 ЦК України якої покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.

Розділом 6 договору встановлений порядок розрахунків, відповідно до якого покупець здійснює оплату поставленого товару шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом 45 банківських днів з дня отримання товару, тобто з 06.11.2008р. по 16.01.2009р. (з урахуванням святкових днів). Таким чином, починаючи з 17.01.2009р. доведено, що Залізницею прострочений строк оплати.

З позовної заяви вбачається, що позивачем нараховані витрати на інфляцію і 3% річних за період з 22.01.2009р. по 28.04.2009р.

Відтак, встановлені ст. 625 ЦК відсотки річних та інфляційні витрати підлягають нарахуванню до моменту фактичного виконання грошового зобов'язання. (Постанова Вищого господарського суду №15/231-06 від 15.03.2007 „Про стягнення інфляційних витрат та річних процентів за прострочення виконання грошового зобов'язання за договором поставки").

На підставі вищезазначеного, а також враховуючи доведеність позивачем фактів наявності у відповідача перед позивачем 1933376,96грн. заборгованості та порушення відповідачем строків виконання грошового зобов'язання, суд задовольняє вимоги позивача стосовно стягнення 56067,93грн. інфляційних витрат за період з 22.01.2009р. по 28.04.2009р. і 15414,05грн. 3%річних за цей же період в повному розмірі, оскільки індекс інфляції (індекс споживчих цін) - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання, а ціни в Україні встановлюються в національній валюті - гривні, а норми ст. 625 ЦК України щодо сплати боргу з урахуванням установленого індексу інфляції поширюються на випадки прострочення виконання грошового зобов'язання за повний місяць.

Відповідно до п. 9.2 договору покупець за даним договором несе відповідальність за порушення строків оплати товару у вигляді пені в розмірі облікової ставки НБУ від вартості несплаченого товару за кожний день прострочення.

Позивачем нарахована пеня за прострочення оплати за період з 22.01.2009р. по 28.04.2009р. в розмірі 61886,97грн. відповідно до п. 9.2 договору.

Пунктом 15.1 договору встановлений строк його дії - з 23.09.2008р. по 31.12.2008р.

Вирішуючи ці питання, господарський суд виходить з наступного:

У відповідності зі ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватись неустойкою. Стаття 549 Цивільного кодексу визначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. У відповідності з ч. 1 ст. 550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

Оскільки, відповідачем не були виконанні належним чином зобов'язання щодо оплати товару, це стало підставою для застосування господарських санкцій, передбачених п. 9.2 договору, відповідно до якого, покупець за даним договором несе відповідальність за порушення строків оплати товару у вигляді пені в розмірі облікової ставки НБУ від вартості несплаченого товару за кожний день прострочення..

Відповідальність за прострочку платежу у вигляді пені може встановлюватися у договорі платниками та одержувачами коштів - підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності згідно зі статтями 1,3,4 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань".

Оскільки сторонами договором встановлені: а) строк виконання грошового зобов'язання (п. 6.2 договору); б) вид відповідальності за прострочення грошового зобов'язання (п.9.2 договору - пеня); в) розмір пені (п. 9.2 договору), а також доведено факт прострочення виконання боржником грошового зобов'язання, господарський суд вважає законними вимоги позивача в частині стягнення пені в розмірі 61656,19грн., оскільки вона розрахована в розмірі, що не суперечить вимогам Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання", тобто з урахуванням шестимісячного терміну та розміру облікової ставки НБУ, але при розрахунку позивачем допущена арифметична помилка.

При стягненні пені господарський суд виходить з можливості задовольнити клопотання Залізниці про зменшення розміру пені на підставі п. 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України.

Пункт 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України надає господарському суду право у виняткових випадках зменшувати розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

При цьому, вирішуючи питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, суд об'єктивно оцінює, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

Приймаючи до уваги, що користуватись правом, наданим п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України, суд може лише у випадках порушення суб'єктом підприємницької діяльності зобов'язань за цивільно-правовими угодами, з огляду на те, що встановлено при розгляді справи факт невиконання ПП зобов'язань, а саме: передача товару не за Інструкціями «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості», затвердженої постановою Держарбітражу при раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р. № П-6 та «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по якості» (П-7), яка затверджена постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1988року; не складання сторонами акту приймання-передачі товару, який повинен бути підписаний повноваженими представниками сторін при його оформленні належним чином; при передачі товару продавцем не передавалися гарантійний лист та інші документи, які би свідчили про якість, що є невиконанням пунктів 8.4, 8.5 договору, а також те, що застосування ст. 83 ГПК України, що являється правом суду, а обставини їх застосування оціночними, а тому наведене являється підставою для зменшення пені до 10% нарахованого розміру пені, що складає 6165,62 грн.

Приймаючи до уваги, що доведений позов заявлений Приватним підприємством «Укртехнопром» м. Яснувата про стягнення з Донецької залізниці про стягнення 2 066745,91грн. заборгованості, 3% річних, інфляційних витрат, пені частково,з відповідача стягуються судові витрати пропорційно задоволеним вимогам: в розмірі: 20665,14грн. державного мита та 235,97грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Оскільки зустрічний позов, заявлений Донецькою залізницею до Приватного підприємства «Укртехнопром» м. Яснувата не доведений, судові витрати покладаються на заявника.

На підставі ст.ст. 202,626,638,639,655-697,708 Цивільного кодексу України, ст. ст. 175,181,193,268,269 Господарського кодексу України та, керуючись статтями 49,82, п.3 ст 83, 84,81-1, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В и р і ш и в:

Задовольнити позов Приватного підприємства «Укртехнопром» м. Ясинувата про стягнення з Державного підприємства «Донецька залізниця» м. Донецьк 2 066 745,91грн. заборгованості, 3% річних, інфляційних витрат, пені частково.

Стягнути з Державного підприємства «Донецька залізниця» м. Донецьк на користь Приватного підприємства «Укртехнопром» м. Яснувата 1933376,96грн. заборгованість, 56067,93грн. інфляційні витрати, 15414,05грн. 3% річних, 6165,62 грн. пені, які нараховані за період з 22.01.2009р. по 28.04.2009р., державне мито в сумі 20665,14грн. та 235,97грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відмовити у зустрічному позові Донецькій залізниці, заявленого до Приватного підприємства «Укртехнопром» м. Яснувата про зобов'язання здійснити заміну неякісних редукторів у кількості 8шт. на якісні за недоведеністю підстав. Судові витрати покласти на заявника зустрічного позову.

Рішення господарського суду, повний текст якого оголошений та підписаний 12.04.2013року, може бути оскаржено до Донецького апеляційного господарського суду через місцевий господарський суд в десятиденний термін.

Суддя С.Ю. Гринько