Ухвала

від 02.04.2014 по справі 621/488/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів- ОСОБА_2 ,

- ОСОБА_3

при секретарі- ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

представника потерпілого- ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження №11-кп/790/3/14 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 3 липня 2013 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 3 липня 2013 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, в силу ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст.205 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85 000 грн.

Згідно вироку, в першій половині вересня 2011 року ОСОБА_8 , у м. Києві, бажаючи здійснювати діяльність із незаконного переведення безготівкових грошових коштів в готівку та не маючи наміру здійснювати реальну фінансово-господарську діяльність, передбачену в реєстраційних документах товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерканат» та законодавством України, вступив в злочинну змову із невстановленою слідством

Кримін. провадження №621/488/13-кГоловуючий суду 1 інстанції

Провадження № 11-кп/790/3/14 ОСОБА_9

Категорія ч.2 ст.205 КК України Доповідач ОСОБА_1

особою з метою придбання шляхом переоформлення та реєстрації на його ім`я в органах державної влади суб`єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, погодившись з корисливих мотивів підписати необхідні реєстраційні та установчі документи підприємства за обіцяну грошову винагороду, усвідомлюючи при цьому протиправний характер запропонованих йому дій, як майбутнього засновника і керівника створюваного ним підприємства, з розумінням того, що підприємство реєструється на нього.

Таким чином, ОСОБА_8 згідно попередньої домовленості з невстановленою слідством особою, приймаючи участь в реалізації спільного злочинного наміру, спрямованого на придбання та переоформлення на його ім`я суб`єкту підприємницької діяльності - ТОВ «Інтерканат» (дата утворення - 26.04.2007 року, номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців 1 070 102 0000 028011, код ЄРДПОУ №35057878), з метою прикриття незаконної діяльності, передав невстановленій слідством особі копію власного паспорту громадянина України та довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, після чого 22 вересня 2011 року, знаходячись в приміщенні державного нотаріуса Шостої Київської державної нотаріальної контори за адресою: вул. Інститутська, 13-а м.Києва, підписав попередньо складені невстановленою слідством особою документи: - протокол № 7 від 19.09.2011 року загальних зборів учасників ТОВ «Інтерканат», згідно якого приступив до виконання обов`язків директора, - протокол №8 Загальних зборів учасників ТОВ «Інтерканат», згідно якого йому передано 100 відсотків статутного капіталу, - статут даного підприємства, що містили завідомо неправдиві відомості про мету і предмет діяльності товариства, місцезнаходження товариства, розмір майнового внеску та статутного капіталу.

20.09.2011 року Печерською районною в місті Києві державною адміністрацією на підставі наданих підписаних ОСОБА_8 установчих документів за номером запису 10000984875 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесені зміни до відомостей про ТОВ «Інтерканат».

23.09.2011 року ТОВ «Інтерканат» зі змінами про його відомості на підставі наданих підписаних ОСОБА_8 установчих документів взято на облік в органах Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва.

4 жовтня 2011 року за заявою директора ТОВ «Інтерканат» ОСОБА_8 на підставі договору № 9421 від 4.10.2011 року відкрито банківський рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ «Європейський газовий банк».

Незважаючи на те, що ТОВ «Інтерканат» зареєстроване в державних органах влади, як суб`єкт підприємницької діяльності - юридична особа, ОСОБА_8 взяв участь в його придбанні не з метою здійснення підприємницької діяльності, як передбачено його статутом, а з метою використання його в подальшому, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою для прикриття незаконної діяльності щодо транзиту грошових коштів при переведенні безготівкових грошових коштів в готівку для мінімізації податкових зобов`язань, можливість здійснювати яку вони здобули, зареєструвавши підприємство в органах державної влади, отримавши його установчі, реєстраційні і банківські документи, а також печатку та доступ до банківського рахунку вищезазначеного підприємства. При цьому у порушення вимог ст. 9.11 статуту ТОВ «Інтерканат» директор товариства ОСОБА_8 не може бути одночасно учасником товариства або головою товариства. Таким чином ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа порушили норми законодавчих актів України, які регулюють порядок створення та діяльності суб`єктів підприємництва, а саме:

-статті 1 Закону України «Про підприємництво» №698-ХІІ від 02.07.1991 року із змінами і доповненнями, яка визначає, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик діяльність з метою виробництва продукції, виконання робіт, чи надання послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку;

-статті 14 Закону України «Про підприємництво» №698-ХІІ від 02.07.1991 року із змінами і доповненнями, яка визначає, що управління підприємством здійснюється відповідно до статуту на основі поєднання прав власника, щодо господарського використання свого майна. Власник здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо, або через уповноважені ним органи;

-пункту 3 статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-ХІV від 16.07.1999 року із змінами і доповненнями, яким передбачено, що власник, або уповноважена ним службова особам підприємства повинні організовувати бухгалтерський облік на підприємстві та забезпечити фіксування здійснення всіх господарських операцій у первинних документах;

-пункту 1 статті 9 Закону України «Про систему оподаткування» № 1251-XII від 25.06.1991 року із змінами і доповненнями, яким встановлено, що підприємство повинно сплачувати до бюджету належні податки і збори (обов`язкові платежі) в установлені законом терміни;

-статті 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» №775-ІV від 15.05.2003 року із змінами і доповненнями, якою передбачено, що установчі документи (установчий договір, статут або засновницькій договір, положення) юридичної особи, які подаються державному реєстратору, повинні містити відомості, передбачені законом;

-пункту 3 статті 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» №775-ІV від 15.05.2003 року із змінами і доповненнями, яким визначено, що відповідальність за відповідність установчих документів законодавству несуть засновники (учасники) юридичної особи;

-статті 4 Закону України «Про господарські товариства» №1576-ХІІ від 19.09.1991 року, якою встановлено, що товариства з обмеженою відповідальністю створюються і діють на підставі установчого договору і статуту, їх установчі документи повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, найменування та місцезнаходження, розмір та порядок утворення статутного фонду, порядок розподілу прибутків та збитків, склад та компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, по яких необхідна кваліфікована більшість голосів, порядок внесення змін до установчих документів та порядок ліквідації і реорганізації товариства;

-статті 81 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів, відповідно до статті 87 цього Кодексу;

-статті 87 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх твердження; установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом; юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації;

- статті 88 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що у засновницькому договорі товариства визначаються ... умови передання товариству майна учасників;

-статті 89 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом; порушення встановленого порядку створення юридичної особи або невідповідність установчих документів закону є підставою для відмови у державній реєстрації юридичної особи;

-статті 56 Господарського кодексу України, якою передбачено, що суб`єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу;

-статті 57 Господарського кодексу України, якою встановлено, що установчими документами суб`єкта господарювання є рішення про його утворення, або засновницький договір, у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб`єкта господарювання; в установчих документах повинні бути зазначені найменування суб`єкта господарювання, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподіл прибутків та збитків, умови його організації та ліквідації, якщо інше не передбачене законом; у засновницькому договорі засновник зобов`язуються утворити суб`єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків та збитків, правління діяльністю суб`єкта господарювання, та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб`єкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону; статут суб`єкта господарювання повинен містити відомості про його найменування, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного та інших фондів, порядок розподілу прибутків та збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації суб`єкта господарювання, а також інші відомості, пов`язані з особливостями організаційної форми суб`єкта господарювання, передбачені законодавством;

-статті 57 Господарського кодексу України, якою встановлено, що суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом;

-статті 88 Господарського кодексу України, якою встановлено, що учасники господарського товариства зобов`язані вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та коштами (засобами), що передбачені установчими документами, відповідно до цього Кодексу та Закону про господарські товариства;

-статті 89 Господарського кодексу України, якою встановлено, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства; прикриватись фактом державної реєстрації ТОВ «Інтерканат» та мнимого здійснення ним фінансово - господарської діяльності.

У результаті створення фіктивного підприємства ТОВ «Інтерканат», невстановленою собою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені у окреме провадження, 18 жовтня 2012 року на поточний банківський рахунок ТОВ «Інтерканат» № НОМЕР_1 в ПАО Європейський газовий банк», відкритий даному підприємству його директором ОСОБА_8 в ПАО «Єврогазбанк» (МФО 380430), платіжними дорученнями №№ 1315, 1316 надійшли безготівкові грошові кошти від суб`єкта підприємницької діяльності - фермерського господарства ОСОБА_7 (код ЄРДПОУ № НОМЕР_2 ) в сумі 699 200 гривень в якості предоплати та оплати останнім транспортних послуг - поставки нафтопродуктів згідно договору 42 від 17.10.2012 року між ТОВ «Інтерканат» в особі ОСОБА_8 та ФГ ОСОБА_7 . В подальшому 18 та 19 жовтня 2012 року ОСОБА_8 , не здійснюючи підприємницької діяльності, пов`язаної з реалізацією товару - нафтопродуктів, зняв грошові кошти в сумі 699 200 гривен, що належали фермерському господарству ОСОБА_7 з банківського рахунку підприємства, свідомо будучи задіяним таким чином в злочині, підконтрольному невстановленій слідством особі, з метою здійснення діяльності, яка не передбачена статутом Товариства, з транзиту грошових коштів в ході здійснення діючим суб`єктам підприємницької діяльності з незаконного переведення безготівкових грошових коштів в готівку, чим завдав фермерському господарству ОСОБА_7 велику матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

-прокурор, не оспорюючи доведеність винності ОСОБА_8 й правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та ухвалити новий вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_8 покарання відповідно до ч.2 ст.53 КК України у виді штрафу у розмірі, який не може бути меншим за розміром майнової шкоди, завданої злочином.

-потерпілий ОСОБА_7 просить вирок у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок змінити, перекваліфікувавти його дії з ч.2 ст.205 КК України на ч.1 ст.205 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою заступника начальника СВ Зміївського РВ ГУМВС України в Харківській області від 15.11.2012р. ОСОБА_7 було визнано потерпілим.

Відповідно до обвинувального акта, який був затверджений 19.02.2013р., потерпілим від кримінального провадження є ОСОБА_7 .

Під час досудового розслідування ОСОБА_7 допитувався, як потерпілий.

Згідно журналу судового засідання при судовому розгляді перед початком допиту потерпілого ОСОБА_7 він отримав пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, був допитаний, як потерпілий, тобто брав участь у судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду прокурор, який брав участь у судовому засіданні, подав новий обвинувальний акт від 17.06.2013р., який за змістом фактично аналогічний обвинувальному акту від 19.02.2013р.

Обвинувальний акт від 19.06.2013р. не містить зміну обвинувачення як щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення, так і щодо обсягу обвинувачення.

Крім того, відповідно до ст.341 КПК України обвинувальний акт не має письмового погодження відповідного керівника органу прокуратури.

Відповідно до ч.5 ст.217 КПК України рішення про виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, тобто відповідної постанови про те, що з зазначеного кримінального провадження виділено кримінальне провадження за фактом заволодіння невідомою особою шахрайським шляхом грошима ОСОБА_7 , у якому ОСОБА_7 визнано потерпілим.

Номер кримінального провадження, з якого матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження у відношенні іншої особи, відрізняється від номера кримінального провадження, яке надійшло з обвинувальним актом від 19.02.2013р., та по якому винесено новий обвинувальний акт від 17.06.2013р.

Отже, судовий розгляд проводився в рамках конкретного кримінального провадження, по якому ОСОБА_7 було визнано потерпілим у встановленому законом порядку і не був усунений від участі у кримінальному провадженні.

Таким чином, ОСОБА_7 набув процесуального статусу потерпілого і відповідно до ст.56 КПК України мав широкий обсяг прав під час досудового і судового провадження.

Згідно журналу судового засідання від 2.07.2013р. після внесення прокурором нового обвинувального акта судовий розгляд проводився без участі потерпілого ОСОБА_7 та його представників, докази досліджувались в їх відсутності.

Як зазначає потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, вони були видалені із залу суду, не повідомлені про чергове судове засідання.

Враховуючи обставини, що мали місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду відповідно до ст.412 КПК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Оскільки підставою для скасування вироку є недотримання вимог кримінального процесуального закону, інші викладені у апеляційних скаргах доводи прокурора, потерпілого і обвинуваченого повинні бути враховані та перевірені під час проведення нового судового розгляду. У разі доведеності винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину суду слід призначити йому покарання з дотриманням відповідних вимог КК України.

Виходячи з наведеного апеляційні скарги прокурора, потерпілого та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 3 липня 2013 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає чинності з моменту проголошення.

Головуючий суддя

Судді -