Постанова

від 10.06.2009 по справі 16/340

КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

16/340

КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01033, м.Київ,  вул.Жилянська 58-б                                                       тел. 284-37-31

Іменем   України

                                          П О С Т А Н О В А

10.06.09 р.                                                                                          № 16/340          

Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді:                    Разіної Т. І (доповідач по справі),

суддів:

                                                  Фаловської  І.М.

                                                  Чорногуза М. Г.

за участю представників сторін:

від стягувача:  Руденко В.А. –дов. № 29юр-948 від 24.07.2008 р.,

від боржника: не з'явились,  

від ДВС: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»на ухвалу господарського суду Полтавської області від 19.03.2009 року  у справі № 16/340

за скаргою  відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс», м. Херсон,

на дії Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції та на постанову від 28.01.2009 р. про повернення виконавчого документа стягувачеві

за позовом           відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс», м. Херсон,

до приватного підприємства «Декорт-Хайрінг», м. Полтава,

про стягнення грошових коштів у сумі 114768 грн. 18 коп. та розірвання договору,

та за зустрічним позовом приватного підприємства «Декорт-Хайрінг», м. Полтава,

до відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс», м. Херсон,

про спонукання до виконання умов договору та стягнення збитків,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 03.03.2008 р. постановлено первісний позов задовольнити частково. Стягнути з приватного підприємства «Декорт-Хайрінг»на користь відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»86916,23 грн. боргу, 1156,16 пені, 880,72 грн. витрат по сплаті державного мита, 90,55 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В частині стягнення 1000,21 грн. боргу та розірвання договору провадження припинити. В іншій частині первісного позові –відмовити у задоволенні позовних вимог. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21.05.2008 р. рішення господарського суду Полтавської області від 03.03.2008 р. у справі № 16/340 залишене без змін.

На виконання рішення від 03.03.2008 р. у справі № 16/340 господарським судом Полтавської області видано наказ від 09.06.2008 р. про примусове виконання рішення та постанови.

У лютому 2009 року відкрите акціонерне товариство «Херсонський нафтопереробний комплекс»звернулось до господарського суду Полтавської області зі скаргою, в якій просило скасувати постанову Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції від 28.01.2009 р. про повернення виконавчого документа стягувачеві, винесену головним державним виконавцем Тремба О.С. стосовно наказу господарського суду Полтавської області № 16/340; зобов'язати Октябрський відділ державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції вжити усі необхідні та передбачені законодавством України дії в межах виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Полтавської області № 16/340 від 09.06.2008 р.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.03.2009 року у справі № 16/340 (суддя Тимощенко О.М.) у задоволенні скарги відкритому акціонерному товариству «Херсонський нафтопереробний комплекс»відмовлено.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що виконавчі дії з виконання наказу господарського суду у справі № 16/340 проведені Октябрським відділом державної виконавчої служби  Полтавського міського управління юстиції у повному обсязі і з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження»та приписів Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року N 74/5. Крім того, як зазначено в оскаржуваній ухвалі, скаржник просив скасувати постанову ДВС, в той час, коли Роз'ясненнями Президій Вищого господарського суду України передбачено визнання такої постанови недійсною.

Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою місцевого господарського суду, відкрите акціонерне товариство «Херсонський нафтопереробний комплекс»звернулось до Київського міжобласного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 19.03.2009 року у справі № 16/340.

У доводах апеляційного оскарження  апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 28.04.2009 р. прийнято до провадження апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»на ухвалу господарського суду Полтавської області від 19.03.2009 року  у справі № 16/340.

Представник апелянта у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Боржник свого представника у судове засідання не направив, про час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 5892878.

ВДВС свого представника у судове засідання не направив, але надіслав до суду письмовий відзив, в якому заперечив проти вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою. Також ВДВС надіслав клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі його представника, яке колегією суддів задоволене.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників апеляційного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як було вірно встановлено місцевим господарським судом, постановою від 04.07.08р. (а.с. 190, т. 1) Октябрським відділом державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції було відкрито виконавче провадження з виконання наказу господарського суду Полтавської області №16/340 від 09.06.08 р. та надано строк для добровільного виконання до 11.07.08 р.

Добровільно судове рішення боржником не виконано.

Відповідно до довідки № 09/2-1095 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (а.с. 62, т. 1) місцезнаходження приватного підприємства «Декорт-Хайрінг»: м. Полтава, Октябрський район, вул. Лесі Українки, 4, кв. 45.

Листом № 19037 від 08.07.2008 р. (а.с. 7, т. 2) Октябрський відділ державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції звертався до Управління статистики у Полтавській області з проханням про місцезнаходження приватного підприємства «Декорт-Хайрінг».

На лист № 19037 від 08.07.2008 р. Управлінням статистики у Полтавській області надано лист № 09/2-13-1198з від 23.07.2008 р. (а.с. 14, т. 2) та витяг з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, згідно якого адреса приватного підприємства «Декорт-Хайрінг»: м. Полтава, Октябрський район, вул. Лесі Українки, 4, кв. 45.

Листом № 19038 від 08.07.2008 р. (а.с. 8, т. 2) Октябрський відділ державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції звертався до ВДАІ м. Полтави з проханням повідомити чи зареєстрований автотранспорт за приватного підприємства «Декорт-Хайрінг».

Відповіді від ВДАІ м. Полтави в матеріалах справи немає.

Листом № 19038 від 08.07.2008 р. (а.с. 9, т. 2) Октябрський відділ державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції звертався до ДПІ м. Полтави з проханням повідомити про наявність відкритих рахунків приватного підприємства «Декорт-Хайрінг».

Листами № 19038 від 08.07.2008 р. (а.с. 17, т. 2) та № 12364/9/29-137 від 12.11.2008 р. (а.с. 37, т. 2) ДПІ м. Полтави надало інформацію стосовно відкритих рахунків в фінансових установах приватного підприємства «Декорт-Хайрінг»з приміткою про неможливість гарантувати повноту та достовірність відомостей про банківські рахунки платників податків, оскільки такі відомості сформовані на підставі повідомлень самих платників податків та повідомлень установ банків до набрання чинності Законом України № 2121-ІІІ від 07.12.2000 р. «Про банки та банківську діяльність».

Октябрським відділом державної виконавчої служби Полтавського міського управління було накладено арешт на кошти, що містяться на відповідних рахунках приватного підприємства «Декорт-Хайрінг», проте відповідні банки повідомили про відсутність або недостатність коштів на рахунках боржника.

Листом № 31246 від 18.11.2008 р. (а.с. 38, т. 2) Октябрський відділ державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції звертався до КП БТІ «Інвентаризатор»м. Полтави з проханням надати інформацію чи зареєстроване майно за приватним підприємством «Декорт-Хайрінг».

У відповідь на лист № 31246 від 18.11.2008 р. Полтавським бюро технічної інвентаризації «Інвентаризатор»надано довідку № 6974 (а.с. 43, т. 2) про те, що у Полтавському бюро технічної інвентаризації у реєстрових книгах за приватним підприємством «Декорт-Хайрінг»домоволодінь не зареєстровано.

У матеріалах справи наявний лист ВДВС від 04.11.2008р. вих. №29455 з попередженням боржника про необхідність погасити заборгованість та надати підтверджуючі документи.

В матеріалах справи міститься подання №3050 від 27.01.2009 р. (а.с. 46, т. 2) прокурору Октябрського району м. Полтави про притягнення посадових осіб боржника до кримінальної відповідальності за умисне невиконання судового рішення у зв'язку з встановленням факту відкриття боржником рахунку у філії АКБ «Золоті ворота»у м. Полтаві.

Згідно акта державного виконавця від 29.07.08р., за адресою: м. Полтава, вул. Лесі Українки, 4, кв.45 знаходиться житлова квартира, в якій мешкає Ясенова А.М., яка є директором підприємства боржника. За вказаною адресою майно, належне підприємству не виявлене.

Постановою Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції від 28.01.2009 р. (а.с. 57, т. 2) виконавчий документ: наказ № 16/340 від 09.06.2008 р. повернуто стягувачеві з посиланням на п.п. 2, 5 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки в процесі виконання наказу, кошти та майно, за рахунок яких можливо погасити заборгованість не виявлені, за адресою, що вказана у виконавчому документі, боржник не знаходиться.

Пунктами 2, 5 ч. 1 ст. 40 Закон України від 21.04.1999 р. № 606-XIV «Про виконавче провадження»(в редакції, що була чинна на момент прийняття спірної постанови ВДВС) встановлено, що виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві: за письмовою заявою стягувача; якщо в результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (за винятком виконавчих документів, зазначених у частині першій статті 42 цього Закону), а також виконавчих документів, за якими мають бути стягнені грошові кошти чи інше майно, та інших виконавчих документів, які можуть бути виконані без безпосередньої участі боржника.

У доводах апеляційного оскарження апелянт зазначає, що Октябрським ВДВС не проведено всіх обов'язкових дій по розшуку майна підприємства та вважає передчасним висновок ВДВС про відсутність майна у боржника.

Колегія суддів погоджується з позицією скаржника, зважаючи на наступне.

Частиною 2 ст. 42 Закону України від 21.04.1999 р. № 606-XIV «Про виконавче провадження»(в редакції, що була чинна на момент прийняття спірної постанови ВДВС) визначено, що у разі відсутності відомостей про місце знаходження майна боржника за виконавчими документами, зазначеними у частині першій, державний виконавець виносить постанову про розшук майна, яка затверджується начальником відповідного відділу державної виконавчої служби (дана норма також міститься у п. 4.13.3 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року N 74/5 (далі –Інструкція)).

Як вбачається зі змісту наведеної норми, вона є імперативною та встановлює обов'язок державного виконавця.

Аналогічний приклад правозастосування міститься у постанові Вищого господарського суду від 17.07.2007 р. № 4/183-27/31, в якій зазначено, що випадки обов'язкового оголошення розшуку визначені ч.ч. 1, 2 ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, враховуючи, що ВДВС не виявив майна боржника, він був зобов'язаний винести постанову про розшук майна, яка затверджується начальником відповідного відділу державної виконавчої служби.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення наведених норм, ВДВС не виніс постанову про розшук майна боржника.

Крім того, колегія суддів бере до уваги п. 4.11.2 Інструкції, відповідно до якого про наявність обставин, зазначених у абзацах третьому - сьомому пункту 4.11.1 (зокрема, якщо в боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і здійснені державним виконавцем відповідно до Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; якщо в результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання боржника - фізичної особи (за винятком виконавчих документів, зазначених у частині першій статті 42 Закону), а також виконавчих документів, за якими мають бути стягнені грошові кошти чи інше майно, та інших виконавчих документів, які можуть бути виконані без безпосередньої участі боржника) державний виконавець складає акт. Акт має бути перевірений начальником відповідного органу державної виконавчої служби на предмет правильності вказаних у ньому відомостей, у т.ч., чи вжиті державним виконавцем усі необхідні заходи щодо розшуку майна боржника, правильності оформлення опису й оцінки майна з залученням до цього сторін або їх представників, його схоронності на день складання акта тощо. Уразі потреби при такій перевірці може бути викликаний і опитаний стягувач, чи немає в нього відомостей щодо наявності в боржника майна, не виявленого державним виконавцем при проведенні опису.

В матеріалах справи відсутні докази, що акт ВДВС від 29.07.2008 р. був перевірений начальником відповідного органу державної виконавчої служби на предмет правильності вказаних у ньому відомостей. Таким чином ВДВС, внаслідок порушення вимог Інструкції, не перевірив належним чином чи вжиті державним виконавцем усі необхідні заходи щодо розшуку майна боржника.

За таких обставин, висновок ВДВС про повернення виконавчого документа є передчасним, оскільки ВДВС не здійснено усіх передбачених законом та Інструкцією засобів розшуку майна боржника.

Щодо висновку ВДВС про відсутність боржника за адресою, вказаною у виконавчому документі, то він є також необґрунтованим, враховуючи лист № 19037 від 08.07.2008 р. Управління статистики у Полтавській області надано лист № 09/2-13-1198з від 23.07.2008 р. та витяг з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, згідно якого адреса приватного підприємства «Декорт-Хайрінг»: м. Полтава, Октябрський район, вул. Лесі Українки, 4, кв. 45; адресу боржника, зазначену у фінансовому звіті (а.с. 63, т. 2).

Щодо другої вимоги, заявленої у скарзі відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»- зобов'язання Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції вжити усі необхідні та передбачені законодавством України дії в межах виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Полтавської області № 16/340 від 09.06.2008 р., колегія суддів вважає, що така вимога не підлягає задоволенню у зв'язку з наступним.

Відповідно до абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 р. № 14 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження»у разі визнання неправомірними рішення, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суд зобов'язує їх усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює порушені права чи свободи заявника. При цьому суд не вправі зобов'язувати зазначених осіб до вчинення тих дій, які згідно із Законом N 606-XIV можуть здійснюватися тільки державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Таким чином, вимога скаржника вжити усі необхідні та передбачені законодавством України дії в межах виконавчого провадження не підлягає задоволенню, оскільки такі дії державний виконавець зобов'язаний вчинити в силу закону та не потребує відображення у судовому рішенні.

Колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду, на підставі наявних в справі матеріалів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали місцевого господарського суду у зв'язку з порушенням процесуальних норм Закону України «Про виконавче провадження», а саме п.п. 2, 5 ч. 1 ст. 40, ч. 2 ст. 42, п. 4.11.2 Інструкції.

Приймаючи нову ухвалу, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити скаргу відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»та скасувати постанову Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції від 28.01.2009 р. у зв'язку з тим, що вона винесена з порушенням законодавства.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105, 106, 1212 Господарського процесуального кодексу України, Київський міжобласний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»на ухвалу господарського суду Полтавської області від 19.03.2009 року  у справі № 16/340 задовольнити.

Ухвалу господарського суду Полтавської області від 19.03.2009 року  у справі № 16/340 скасувати.

Прийняти нову ухвалу, якою скаргу відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»на дії та постанову Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції задовольнити частково.

Скасувати постанову Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції про повернення виконавчого документа стягувачеві від 28.01.2009 р. винесену головним державним виконавцем Тремба О.С. стосовно наказу господарського суду Полтавської області № 16/340.

Відмовити у задоволенні скарги відкритого акціонерного товариства «Херсонський нафтопереробний комплекс»в частині зобов'язання Октябрського відділу державної виконавчої служби Полтавського міського управління юстиції вжити усі необхідні та передбачені законодавством України дії в межах виконавчого провадження по примусовому виконанню наказу господарського суду Полтавської області № 16/340 від 09.06.2008 р.

Копію постанови апеляційної інстанції надіслати учасникам апеляційного провадження.

Матеріали справи № 16/340 повернути до господарського суду Полтавської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя:                                                                      Разіна Т. І

Судді:

                                                                                                    Фаловська  І.М.

                                                                                                    Чорногуз М. Г.

Дата відправки  12.06.09