Ухвала

від 04.07.2014 по справі 390/2934/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/492/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 189 (86-1, 86-2, 144) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 12013120310000123 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, росіянина, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого директором КП «Парк культури і відпочинку імені 50-річчя Жовтня», зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , не маючого судимостей,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із неповною вищою освітою, не одруженого, працюючого АПК Ніка, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не маючого судимостей,

виправдано за ч. 2 ст. 189 КК України .

Судом встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 досудовим слідством обвинувачуються в тому, що у період з травня по серпень 2012 року невстановлені слідством працівники ТОВ «АПК «Ніка» Кіровоградського району та області, з метою отримання даним товариством права користування земельною ділянкою загальною площею 1,7487 га, кадастровий номер 3520586000:02:000:3025, яка розташована в с. Родниківка Олександрівського району Кіровоградської області та належить на праві приватної власності ОСОБА_12 , підробили офіційний документ договір оренди земельної ділянки від 31.05. 2012 року, згідно якого вказана земельна ділянка була начебто передана ОСОБА_12 в оренду ТОВ «АПК «Ніка» строком на 3 роки, та використали даний документ, шляхом подання його для реєстрації до відділу Держкомзему в Олександрівському районі Кіровоградської області, де він був зареєстрований. В наслідок протиправних дій , ОСОБА_12 був фактично позбавлений права користування та вільного розпорядження належним йому майном земельною ділянкою.

В кінці грудня 2012року дізнавшись про те, що належна йому земельна ділянка без його відома передана в оренду ТОВ «АПК «Ніка» , ОСОБА_12 повідомив раніше знайомого йому працівника даного товариства ОСОБА_11 про свій намір, щодо розірвання підробленого договору та звернення до правоохоронних органів з даного приводу.

Побоючись бути викритим у вчиненні протиправних дій щодо використання земельної ділянки, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_11 , діючи в інтересах ТОВ «АПК «Ніка», звернувся до свого знайомого ОСОБА_10 , який є депутатом Кіровоградської міської ради 6 скликання, з пропозицією допомогти йому залякати членів родини ОСОБА_13 та примусити їх відмовитися від наміру розірвати підроблений договір оренди, на що ОСОБА_10 погодився.

Вступивши в злочинну змову, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи свій план в період з кінця квітня до початку травня 2013 року неодноразово приїздили до домоволодіння ОСОБА_14 , яке розташоване в АДРЕСА_4 , де з метою реалізації своїх злочинних намірів, в категоричній формі погрожуючи ОСОБА_14 застосування фізичного насильства відносно її родини, які ОСОБА_14 , сприймала реальними, вимагали вчинити на їх користь дії майнового характеру, а саме відмовитися від наміру розірвати договір оренди, який був раніше підроблений невстановленими особами ТОВ «АПК «Ніка» та залишити земельну ділянку, яка належить ОСОБА_12 , у користуванні вказаного товариства.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 просить вирок Кіровоградського районного суду від 22.04.2014 року у кримінальному провадженні № 12013120310000123 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок суду, в якому визнати винними ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що в обґрунтування прийнятого рішення про виправдання суд зазначив, що в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, оскільки на думку суду, вимоги, які пред`являлись потерпілій носили немайновий характер.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим, невмотивованим через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставне виправдання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч.2 ст. 189 КК України та невідповідність висновку суду фактичним обставин кримінального провадження.

Так, судом зазначено, що допитані в судовому засіданні підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнали і показали, що дійсно весною 2013 року приїжджали в с. Оситняжка до ОСОБА_14 . Розмова між ними та ОСОБА_14 відбувалась у автомобілі ОСОБА_10 та стосувалась укладеного договору оренди земельного паю, який належить чоловіку ОСОБА_14 , а саме з приводу строків оренди. Під час даної розмови відносно ОСОБА_14 ніякі погрози ними не висказувались.

Однак, вказані у виправдувальному вироку покази обвинувачених не відповідають фактичним обставинам правопорушення.

Зокрема, встановлено, що у відділі Держкомзему в Олександрівському районі Кіровоградської області зареєстровано договір, начебто укладений між ОСОБА_12 та ТОВ «АПК «Ніка», щодо оренди земельної ділянки загальною площею 1,7487 га, кадастровий номер 3520586000:02:000:3025, розміщеної в с. Родниківка Олександрівського району Кіровоградської області, право власності на яку в порядку спадкування мав ОСОБА_12 .

Зазначене вказує на те, що між родиною ОСОБА_13 та ТОВ «АПК «Ніка» на підставі підробленого договору виникли майнові відносини.

З приводу підроблення договору оренди, начебто укладеного між ОСОБА_12 та ТОВ «АПК «Ніка» у Олександрівсьому РВ УМВС України зареєстровано заяву ОСОБА_12 та розпочато досудове розслідування.

Проведеними судово-почеркознавчими експертизами встановлено, що підписи у договорі оренди земельної ділянки виконані ні ОСОБА_12 та ні ОСОБА_14 , що спростовує покази обвинувачених про наявність правомірно укладеного договору оренди, та їх покази про те, що розмова під час зустрічі з ОСОБА_14 стосувалась лише строків дії зазначеного договору.

Саме поданням родиною ОСОБА_13 заяви до органів внутрішніх справ останні намагались поновити свої майнові права, а саме повернути право користування земельною ділянкою, якою незаконно користувалось ТОВ «АПК «Ніка».

Судом необґрунтовано трактовано покази потерпілої щодо спрямованості вимог обвинувачених лише на відмову її чоловіком від заяви поданої до органів внутрішніх справ з приводу підробки договору оренди, оскільки такою відмовою родина ОСОБА_13 фактично відмовляється від своїх прав на користування земельною ділянкою на час дії підробленого договору.

Викладене вказує на наявність предмету вимагання, також оскільки особливістю предмета вимагання є те, що ним може бути не тільки майно, яке на момент посягання знаходиться у потерпілого, а й майно яке перебуває в цей момент у фактичному володінні винного, тому володіючи певною річчю, вимагач може зажадати від її власника не пред`являти претензії до її повернення, що саме й вимагали обвинувачені від родини ОСОБА_13 .

Також судом у вироку невмотивовано, чому саме не доведено факт застосування погроз.

Оскільки погроза під час вимагання стосується не лише застосування насильства а й погроза обмеження прав, свобод або інших інтересів потерпілого або його близьких родичів, їх наявність безумовно доведені показами потерпілої ОСОБА_14 , яка повідомила, що погрози виказані обвинуваченими сприймались нею саме як можливість вчинення насильницьких дій, та відповідних обмежень відносно членів її родини, оскільки під час усієї конфліктної ситуації обвинувачені майже кожного дня приїжджали та телефонували до неї, при цьому постійно висказувались погрози, ОСОБА_10 наголошував, що він є депутатом, тому його вчинки залишаться непокараними. На думку потерпілої безкарність дій обвинувачених також підтверджувалась тим фактом, що останні погрожували застосуванням до її чоловіка впливом з боку працівників правоохоронних органів.

У свою чергу члени родини ОСОБА_13 підтвердили факт сприйняття їх мамою та дружиною погроз, як реальних. В суді ОСОБА_16 , ОСОБА_17 показали, що були свідками розмови між ОСОБА_14 та обвинуваченими, при цьому наголосили, що дана розмова відбувалась на підвищених тонах та після розмови їх мама плакала.

На реальність сприйняття ОСОБА_14 погроз з боку обвинувачених вказують покази свідка ОСОБА_16 , яка показала, що в один з приїздів обвинувачених до них до дому вони сказали їй, щоб мати від них не ховалась, бо вини будуть їздити та їздити до них.

На невідповідність показів обвинувачених фактичним обставинам справи вказує також той факт, що згідно їх показів ОСОБА_14 були видані гроші в сумі 1520 грн., начебто за оренду земельної ділянки, що на їх думку вказує на наявність договору, при цьому, у заяві про видачу грошей, не зазначено, за яку саме земельну ділянку та за який період видаються гроші. Також, якщо б ці гроші виплачувались дійсно за оренду земельної ділянки, то згідно договору ця сума повинна була складати 2340 грн., а не 1520 грн., що у свою чергу підтверджує покази потерпілої про те, що виплачені їй гроші в сумі 1520 грн. це оплата її послуг за агітацію мешканців села до укладення договорів з ТОВ «АПК «Ніка».

Таким чином, при постановленні виправдувального вироку судом надано вибіркову оцінку окремим доказам, або лише їх частинам без дослідження всіх доказів в їх сукупності.

Отже, підсумовуючи вищевикладене, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що за даних обставин має місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок Кіровоградського районного суду від 22.04.2014 року у кримінальному провадженні № 12013120310000123 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок суду, в якому визнати винними ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку, захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які вважають вирок суду законними та обґрунтованим та просили залишити його без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону згідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є в тому числі, відсутність у матеріалах судового провадження носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим кодексом.

Згідно із вимогами п.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковими.

Не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковими, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Згідно із вимогами ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, у якому зазначаються відомості, передбачені даною нормою закону.

Із матеріалів справи вбачається, що 11 грудня 2013 року кримінальне провадження № 12013120310000123 відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надійшло до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області та по результатам автоматизованого розподілу було розподілено судді ОСОБА_18 (т.1 а.с.1,25).

25 грудня 2013 року до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області прокурором, який приймає участь у кримінальному провадженні № 12013120310000123 відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_19 була подана заява про відвід судді ОСОБА_18 ( т.1 а.с.79-81). Вказана заява про відвід судді ОСОБА_18 згідно автоматизованого розподілу була розподілена судді ОСОБА_20 та призначена до розгляду на 26 грудня 2013 року о 14.00годині (т.1 а.с.82-84).

26 грудня 2013 року до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області обвинуваченим ОСОБА_10 була подана заява про відвід судді ОСОБА_20 ( т.1 а.с.93 ). Вказана заява про відвід судді ОСОБА_20 згідно автоматизованого розподілу була розподілена судді ОСОБА_1 ( т.1 а.с.96 ).

Суд першої інстанції розглядаючи 26 грудня 2013 року в судовому засіданні заяву про відвід судді ОСОБА_18 ( головуючий у справі суддя ОСОБА_20 ) оголосив перерву о 14:33:50 годині, для розгляду по суті заяви про відвід судді ОСОБА_20 , про що свідчить журнал судового засідання та запис на технічному носії ( т.1 а.с.102-103 ). Проте, як вбачається із журналу судового засідання від 26 грудня 2013 року ( т.1 а.с.109 ) судове засідання було продовжено в цей же день, 26.12.2013 року о 16:28:32 годині і на ньому розглядалася заява про відвід судді ОСОБА_18 та була оголошена перерва до 10.00 год. 27.12.2013року. Однак, на технічному носії відсутні: журнал судового засідання, яке було розпочате о 16:28:32 годині 26.12.2013 року та його звукозапис , журнал судового засідання від 27 грудня 2013 року та його звукозапис ( т.1 а.с. 103-104, 114-117 ). Також на технічному носії відсутні журнал судового засідання, яке відбулося 26 грудня 2013 року о 15:26:15 годині ( головуючий у справі суддя ОСОБА_1 ) , в якому розглядалась заява про відвід судді ОСОБА_20 та його звукозапис ( т.1 а.с. 97-100 ).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що заяви про відвід суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_20 не розглянуті у відповідності до вимог Кримінально-процесуального кодексу України.

Крім того, 21 лютого 2014 року відбулося судове засідання, на якому було проголошено дві ухвали, про що свідчить журнал судового засідання ( т.1 а.с. 9 - 13 ) , а саме: по результату розгляду клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та по результату розгляду клопотання ОСОБА_10 про надання дозволу відлучитися з місця проживання до м. Дніпропетровська для здачі державного іспиту. Проте, на технічному носії відсутній технічний запис оголошення ухвали від 21 лютого 2014 року по результату розгляду клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а ухвала по результату розгляду клопотання ОСОБА_10 про надання дозволу відлучитися з місця проживання до м. Дніпропетровська для здачі державного іспиту від 21 лютого 2014року в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що у матеріалах кримінального провадження № 12013120310000123 відсутній технічний носій інформації та відповідний йому журнал судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції винесений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, судова колегія не входить у обставини та суть як прийнятого рішення, так і доводів апеляції, які підлягають повному та об`єктивному дослідженню при новому розгляді справи, при якому необхідно вжити всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 квітня 2014 року, скасуванню.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, п.7 ч.2 ст. 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 квітня 2014 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно.

Судді підписи

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2