Постанова

від 12.08.2014 по справі 5011-4/19153-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2014 р. Справа№ 5011-4/19153-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Дідиченко М.А.

суддів: Зеленіна В.О.

Шевченка Е.О.

при секретарі Кобець М.О.

за участю представників:

від позивачів: 1) Северин Р.І. представник за довіреністю від 04.03.2014 року; 2) Березовський В.В. представник за довіреністю від 21.01.2014 року;

від відповідача: Краснопивцев О.К. представник за довіреністю від 07.02.2013 року;

від прокуратури: Козакевич О.С. посвідчення № 024840

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будпроект Рішення»

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2013 року

у справі № 5011-4/19153-2012 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Заступника Дарницького прокурора з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах держави в особі:

1) Головного управління внутрішніх військ Міністерства Внутрішніх Справ України

2) Бази виробничо-технологічної комплектації внутрішніх справ України

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будпроект Рішення»

про розірвання договору та стягнення 3930 456, 30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заступник Дарницького прокурора з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері звернувся до суду з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будпроект Рішення» про повернення 3 930456, 30 грн. коштів попередньої оплати та розірвання договору підряду на реконструкцію № 89 від 13.08.2012 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будпроект Рішення» та базою виробничо-технологічної комплектації внутрішніх з військ МВС України.

Позовні вимоги мотивовані виконанням відповідачем робіт за договором реконструкції № 89 від 13.08.2012 року із істотними порушеннями.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.04.2013 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що позивачами порушено досудовий порядок врегулювання спору. Крім того, апелянт зазначив, що дійсно на момент пред`явлення позову відповідачем відповідно до календарного графіку виконання робіт на 2012 рік фактично виконано роботи, передбачені позиціями 1-3, а не 1-18 як передбачено графіком. Однак, відповідно до плану фінансування будівництва на 2012 рік передбачено обов`язок замовника з жовтня 2012 року забезпечити подальше фінансування будівельно-монтажних робіт, яке здійснено не було.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2013 року сформовано для розгляду апеляційної скарги по справі № 5011-4/19153-2012 колегію суддів у складі Дідиченко М.А. (головуюча), Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2013 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будпроект Рішення" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі Дідиченко М.А. (головуюча), Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю. та призначено до розгляду на 17.09.2013 року.

У судове засідання 17.09.2013 року представник відповідача не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Представник прокуратури, представник позивача 1 та представник позивача 2 у судовому засіданні 17.09.2013 року надали пояснення, якими заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважають рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, апеляційну скаргу - безпідставною.

Крім того, представник прокуратури, представник позивача 1 та представник позивача 2 подали клопотання про продовження строку розгляду спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п`ятнадцять днів.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів задовольнила клопотання представника прокуратури, представника позивача 1 та представника позивача 2 про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2013 року відкладено розгляд справи до 07.10.2013 року.

Представник позивача 2 у судовому засіданні 07.10.2013 року подав клопотання про фіксування судового процесу технічними засобами.

Згідно із ч. 7 ст. 81-1 ГПК України, на вимогу хоча б одного учасника судового процесу у суді першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи по суті або за ініціативою суду здійснюється фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Враховуючи викладене, колегія суддів задовольнила клопотання позивача 2 про фіксування судового процесу технічними засобами.

Крім того, представник прокуратури та представники позивачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.10.2013 року подав заяву про призначення судової будівель-технічної експертизи.

Відповідно до ч.1 ст. 41 ГПК України, для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 07.10.2013 року у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

04.07.2014 року до відділу документального забезпечення суду надійшла справа № 5011-4/19153-2012 з повідомленням про не проведення експертизи, у зв`язку із ненаданням сторонами витребуваних експертом документів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2014 року поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 15.07.2014 року.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 15.07.2014 року, враховуючи перебування судді Дідиченко М. А. у відпустці, справу № 5011-4/19153-2012 передано до розгляду колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.07.2014 року справу № 5011-4/19153-2012 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Руденко М. А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Ткаченко Б. О.

У судове засідання 15.07.2014 року представник прокуратури та представник відповідача не з`явились, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Представник позивача 1 та представник позивача 2 у судовому засіданні 15.07.2014 року надали пояснення, з урахуванням повідомлення експертної установи, відповідно до яких зазначили, що клопотання експерта до них не надходило.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.07.2014 року відкладено розгляд справи до 12.08.2014 року.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 12.08.2014 року, враховуючи перебування суддів Пономаренка Є.Ю. та Руденко М.А. у відпустці, справу № 5011-4/19153-2012 передано до розгляду колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Зеленін В.О., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.08.2014 року, справу № 5011-4/19153-2012 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Зеленін В.О., Шевченко Е.О.

Представник прокуратури та представники позивачів у судовому засіданні 12.08.2014 року зазначили, що експертом було проведено натурне обстеження об`єкту, однак не надано висновку, у зв`язку із ненаданням відповідачем витребуваних документів. Крім того, представник прокуратури та представники позивачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 12.08.2014 року зазначив, що всі документи, які стосуються договору підряду № 89 від 13.08.2012 року наявні в матеріалах справи. Крім того, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд її задовольнити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 ГПК Україниапеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 13.08.2012 року за результатами процедури закупівлі між базою виробничо-технологічної комплектації внутрішніх військ МВС України (надалі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будпроект Рішення" (надалі - підрядник) укладений договір підряду на реконструкцію № 89 (надалі - договір).

Згідно із п.п. 1.1 договору, відповідач взяв на себе зобов`язання за завданням позивача на свій ризик і за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельно-монтажні та інші роботи щодо І черги реконструкції будівель і споруд навчального містечка "Виправна установа" під комплекс гуртожитків казарменого типу в м. Вишгород Київської області на території військової частини 3027 внутрішніх військ МВС України, 4-ий пусковий комплекс -1,2 секція гуртожитків загальною площею З 274, 92 м. кв.

Пунктом 4.1. договору визначено, що підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт з моменту підписання договору, надання замовником проектної документації об`єкта будівництва й будівельного майданчика за відповідними актами приймання-передачі і завершити їх виконання у строк, передбачений акцептованою пропозицією конкурсних торгів, але не пізніше 15 грудня 2012 року.

Після підписання договору сторонами, замовник перераховує підряднику аванс у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум авансу (п. 16.2 договору).

Згідно із п. 3.1 договору, договірна ціна цього договору є твердою та становить 13101521, 00 грн.

Відповідно до п 4.3 договору визначено, що датою закінчення робіт вважається дата введення в експлуатацію об`єкта будівництва та реєстрації відповідними органами ДАБІ декларації про готовність об`єкта будівництва до експлуатації.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач як замовник будівництва виконав зобов`язання за договором підряду, зокрема, надав відповідачу проектну документацію та будівельний майданчик, що підтверджується відповідними актами приймання-передачі, наявними в матеріалах справи та перерахував відповідачу аванс на загальну суму 3930456, 30 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 351 від 29.08.2012 року, № 367 від 31.08.2012 року, № 372 від 11.09.2012 року, № 377 від 11.09.2012 року, № 394 від 18.09.2012 року та № 395 від 18.09.2012 року.

Звертаючись до суду першої інстанції, позивач зазначив, що підрядником упродовж всього періоду виконання робіт допускались систематичні порушення, а саме допускались недоліки при оформленні робочої документації, використовувались на будівництві матеріали незадоволеної якості. Крім того, у встановлений договором строк роботи у повному обсязі виконані не були. Враховуючи зазначене, позивач просить суд розірвати договір підряду № 89 від 13.08.2012 року, у зв`язку із істотними порушеннями умов договору та стягнути з відповідача суму попередньої оплати у розмірі 3930456, 30 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 2 ст. 837 ЦК України визначено, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 2 ст. 837 ЦК України визначено, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися - належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином та відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач зазначив, що дійсно, станом на день пред`явлення позову відповідачем відповідно до календарного графіку виконаних робіт на 2012 рік фактично виконано роботи, передбачені позиціями 1-3, хоча графіком передбачено виконання позицій 1-18. Разом з тим, відповідно до плану фінансування будівництва на 2012 рік передбачено обов`язок замовника з жовтня 2012 року забезпечити подальше фінансування будівельно-монтажних робіт: у жовтні здійснити платіж у розмірі 3603000, 00 грн., у листопаді у розмірі 3603754, 46 грн., у грудні у розмірі 2590000, 00 грн. Однак, позивачем було здійснено лише авансування, передбачене за липень, серпень та вересень 2012 року. При цьому, згідно із календарним планом станом на вересень 2012 року, відповідач був зобов`язаний виконати роботи, передбачені саме позиціями 1-3.

Крім того, відповідач вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки позивачем в порушення умов договору та ст. 188 ГК України не було направлено на його адресу пропозицію про розірвання договору № 89 від 13.08.2012 року.

Згідно з п. 20.1 договору, внесення змін у договір або його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Сторона, яка вважає за необхідне внести зміни у договір, або розірвати його повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні (п.20.3 договору).

Сторона, яка одержала пропозицію про внесення змін у договір або розірвання його, у 20 ти денний строк повідомляє другу сторону про своє рішення.

У разі коли сторони не досягли згоди щодо внесення змін у договір або його розірвання чи у разі неодержання відповіді в встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Згідно із ст. 188 ГК України, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Відповідно до п. 20.7 договору, замовник має право розірвати в односторонньому порядку договір без подальшої компенсації будь-яких витрат та збитків підрядника, якщо підрядник зі своєї вини:

- не розпочав виконання робіт протягом 10 календарних днів з дня, коли він повинен згідно з договором розпочати їх виконання;

- допустити відставання темпів виконання робіт від передбаченого календарем графіком на 1 місяць;

-виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк;

- допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкта будівництва для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником;

-порушення порядку залучення субпідрядників, передбаченого розділом 10 договору, до виконання робіт на об`єкті будівництва.

Як вбачається із матеріалів справи, до пред`явлення позову про розірвання договору № 89 від 13.08.2012 року до суду, позивач пропозиції про розірвання вказаного договору не направляв.

Проте, відповідно до частини другої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Як зазначено в резолютивній частині Рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 у справі щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів), положення частини другої статті 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, в аспекті конституційного звернення необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами.

За таких обставин недотримання позивачем вимог частини другої статті 188 Господарського кодексу України щодо обов`язку надсилання іншій стороні пропозицій про розірвання договору не позбавляє позивача права звернутися за захистом порушеного права шляхом вчинення прямого позову до відповідача про розірвання оспорюваного договору (постанова Верховного Суду України від 01.12.2009 N 50/101-08).

Отже, не направлення позивачем відповідачу пропозиції про розірвання договору не є підставою для відмови у задоволенні позову.

Щодо тверджень відповідача про відсутність його вини у невиконанні робіт передбачених позиціями 4-18 графіку робіт, у зв`язку із відсутністю фінансування з боку позивача, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язань. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Згідно із п. 16.4 договору, підрядник щомісячно до 25-го числа звітного місяця визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, на підставі відповідних документів та готує акти і подає їх для підписання замовнику. Щомісячні проміжні платежі за виконані роботи здійснюються у розмірі 95% їх загальної вартості.

Замовник здійснює оплату фактично виконаних підрядником робіт шляхом перерахування коштів загального фонду Державного бюджету України, призначених для фінансування робіт, на розрахунковий рахунок підрядника на умовах та в порядок, визначений договором (п. 16.3 договору).

Таким чином, колегією суддів встановлено, що до початку виконання робіт замовник повинен перерахувати лише аванс у розмірі 30% від ціни договору, що становить 3930456, 30 грн.

Як зазначалося вище, вказаний аванс був перерахований позивачем у повному обсязі у строк з 30.08.2012 року по 20.09.2012 року. При цьому, згідно із п. 16.2 договору підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Наступна оплата, проводиться після виконання робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних підрядних робіт.

Однак, відповідач акти виконаних підрядних робіт позивачу щомісяця не направляв. З матеріалів справи вбачається, що відповідач направив відповідачеві акти виконаних робіт лише 04.12.2012 року. При цьому, згідно опису вкладення у цінний лист були направленні лише частина актів за листопад 2012 року, які зазначені у листі № 14 від 26.11.2012 року, а саме № 4, № 4/1, № 5 та № 5/1.

Позивач вказані акти не підписав та звернувся до суду із вимогою про розірвання договору № 89 від 13.08.2012 року, у зв`язку із істотними порушеннями умов договору, а саме порушення термінів виконання робіт.

Відповідно до ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотне є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору.

Як зазначалося вище, замовник має право розірвати в односторонньому порядку договір без подальшої компенсації будь-яких витрат та збитків підрядника, якщо підрядник зі своєї вини, зокрема, допустив відставання темпів виконання робіт від передбаченого календарним графіком на 1 місяць.

Як встановлено колегією суддів та не заперечується відповідачем станом на день пред`явлення позивачем позову, тобто станом на 28.12.2012 року відповідач виконав роботи передбачені позиціями 1-3 графіку робіт із 18-ти позицій, які останній повинен був виконати згідно умов договору у строк до 15.12.2012 року.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, а саме акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 11.02.2013 встановлено, на об`єкті - навчального містечка "Виправна установа" під комплекс гуртожитків казарменого типу в м. Вишгород Київської області будівельні роботи розпочато згідно декларації про початок виконання будівельних робіт № КС 08312155912 від 04.09.2012 року. На момент перевірки будівельні роботи не проводились. Побудовано два окремі фундаменти розміром приблизно 18*40 м.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач істотно порушив умов передбачені договором № 89 від 13.08.2012 року.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині розірвання договору № 89 від 13.08.2012 року та про задоволення в цій частині позовних вимог.

Згідно із ч. 4 ст. 653 ЦК України передбачено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 9.3 договору встановлено, що придбання матеріально-технічних ресурсів, які залучаються на будівництво об`єкта, здійснюється виключно за письмовим погодженням замовника вартості таких ресурсів та їх постачальників. Вартість матеріально-технічних ресурсів, придбаних з порушенням п 9.3 договору не відшкодовується підряднику замовником (п. 9.4 договору).

Як вбачається із матеріалів справи, позивач письмових погоджень вартості ресурсів не надавав. До того ж, останній неодноразово звертався із листами до відповідача про надання документів, що підтверджують належне використання переданого авансу.

Так, до суду відповідачем у якості доказу використання авансу для придбанням матеріалів було надано видаткові накладні.

Однак, враховуючи те, що відповідач не погоджував з позивачем купівлю матеріально-технічних ресурсів та беручи до уваги, що надані відповідачем видаткові накладні не містять посилань на договір, колегія суддів не може прийти до беззаперечного висновку, що перерахований позивачем аванс був використаний відповідачем для придбання матеріалів та був використаний у повному обсязі.

Крім того, виконана відповідачем частина робіт, яка оформлена актами приймання-передачі робіт № 4, № 4/1, № 5 та № 5/1за листопад 2012 року не була прийнята позивачем.

Враховуючи зазначене, для встановлення вартості виконаних відповідачем робіт, колегією суддів була призначена будівельно-технічна експертиза.

Проте, беручи до уваги ненадання відповідачем всіх витребуваних експертом документів, судова експертиза проведена не була.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено факт та розмір використаного авансу, а тому аванс у сумі 3930456, 30 грн. підлягає поверненню позивачеві на підставі п. 16.2 договору як такий, що безпідставно зберігається.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, в силу частини 2, 3 вказаної норми, зазначені положення застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави також застосовуються до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано задоволенні позовні вимоги в частині повернення суми авансу у розмірі 3930456, 30 грн.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2013 року у справі № 5011-4/19153-2012 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будпроект Рішення» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2013 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.04.2013 року у справі № 5011-4/19153-2012 без змін.

3. Матеріали справи № 5011-4/19153-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддяМ.А. Дідиченко

СуддіВ.О. Зеленін

Е.О. Шевченко