Постанова

від 29.01.2007 по справі 41/65а

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

41/65а

донецький апеляційний господарський суд

вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40

УХВАЛА

Іменем України

23.01.2007 р.                                                                                   справа №41/65а

Донецькій апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів  

при секретареві судового засідання

за участю представників сторін:

від позивача:Сивокобиленко І.А. - довіреність № 185-07 від 07.12.06р., Фетисова І.А. - довіреність № 20-07 від 12.01.07р., Козлович С.М. - довіреність № 334-06 від 12.10.06р. ,

від відповідача:Шегера І.П. - довіреність № 378/10 від 19.01.07р., Середа О.Г. - довіреність № 379/10 від 19.01.07р., Чирикіна Н.В. - довіреність № 381/10 від 19.01.07р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуГорлівської об"єднаної державної податкової інспекції

на постанову (ухвалу) господарського суду

Донецької області

від09.11.2007 року

по справі№41/65а

за позовомВідкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" м.Горлівка

доГорлівської об"єднаної державної податкової інспекції

проскасування податкового повідомлення- рішення від 17.11.2003р. №0000062331/3  

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Відкрите акціонерне товариство “Донецькобленерго” м.Горлівка, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції, про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 0000062331/3 від 17.11.2003 року.

За ухвалою від 15.06.06р. господарським судом Донецької області по справі № 41/65а була призначена інженерно-технічна експертиза.

Постановою господарського суду Донецької області від 09.11.07р. по справі № 41/65а позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства “Донецькобленерго” були задоволені в повному обсязі. Було скасоване податкове повідомлення-рішення Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції №0000062331/3 від 17.11.2003 року про визначення позивачу податкового зобов'язання з ПДВ в загальній сумі 56762031 грн., у тому числі 37841354 грн. за основним платежем та 18920677 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

          В оскарженій постанові місцевий господарський суд зазначив про безпідставність висновків відповідача стосовно необхідності підтвердження первинними документами використання придбаної електроенергії у власній господарській діяльності позивача, викладені в акті перевірки з посиланням на норму п.п.5.3.9 п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР (зі змінами і доповненнями), яка була не вірно розтлумачена та безпідставно застосована  в спірному випадку відповідачем.

Щодо використання позивачем придбаної електроенергії у власній господарській діяльності, місцевий господарський суд, дослідивши матеріали справи, а також встановивши наявність первинних документів, про що було зазначено також в акті перевірки, дійшов висновку, що витрати позивача, пов'язані з придбанням електроенергії, підтверджені відповідними документами. Враховуючи вимоги п.п. 5.2.1 п. 5.2, п. 5.3 –5.8 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР (зі змінами і доповненнями), стосовно того, що такі витрати  повинні включатись до складу валових витрат в обсягах згідно з первинними документами бухгалтерського обліку, господарський суд першої інстанції зазначив, що позивач правомірно, відповідно до вимог п.п 7.4.1 п. 7.4, п.п 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями) сформував податковий кредит за першою подією,  а саме - за фактом придбання електроенергії з метою використання її у власній господарській діяльності. З огляду на наведене, суд першої інстанції зазначив про необґрунтованість та недоведеність висновків податкового органу про завищення позивачем податкового кредиту в сумі 41570652 грн., безпідставність висновків про заниження суми податкових зобов'язань в сумі 37841354 та донарахування цієї суми спірним податковим повідомленням-рішенням.

Відповідач, Горлівська об'єднана державна податкова інспекція, не погодився з постановою господарського суду Донецької області та подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову господарського суду Донецької області від 09.11.06р. в адміністративній справі № 41/65а скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Відповідач не погоджується з прийнятою постановою з причин неправильного застосування норм матеріального права, а саме пп.7.4.1 п.7.4 ст.7, пп.7.7.4 п.7.7. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), п.1.32 ст.1, п.5.1 пп.5.2.6 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97р. № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями при визначенні правомірності невключення до складу валових витрат будь-яких витрат, не підтверджених відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, а також внаслідок неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків суду обставинам справи.

Скаржник зазначає, що в ході проведення перевірки позивачем не було надано первинних документів, які підтверджують використання у власній господарській діяльності електроенергії (її постачання споживачам) у розмірі 1968387тис.кВ/г, а відсутність вказаних документів не дає можливості ні податковому органу, ні суду першої інстанції прийняти остаточне рішення. Зазначає, що у тому випадку, якщо платник податків надасть такі документи, виникне необхідність проведення додаткової перевірки з цього питання, при цьому посилається на ст.8, п.1, п.3 ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову  звітність в Україні” від 16.07.99р. № 996-ХІУ.

Податковий орган в апеляційній скарзі робить також посилання на Закон України „Про електроенергетику” від 16.10.97р. № 575/97-ВР, на п.4.1 ст.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97р. № 283/97-ВР, п.13 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку.

Відповідач зазначає, що в ході перевірки встановлено, що платник на протязі всього перевіряємого періоду і на теперішній час має збитки та у зв'язку з цим –відшкодування з бюджету податку на додану вартість, що є порушенням п.1.32 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97р. № 283/97-ВР (зі змінами та доповненнями) та не відповідає вимогам пп.3.6.3 п.3.6 ст.3 Постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України” від 13.06.96р. № 15/1 „Про затвердження умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом”. Встановлено також, що понаднормативні витрати електроенергії значно перевищують затверджений мінімальний рівень.

Заявник апеляційної скарги наполягає також на тому, що суд першої інстанції не бере до уваги, що саме відсутність у позивача первинних документів, що підтверджують факт здійснення витрат і стало підставою для визначення податковим органом сум податкового зобов'язання. Тому висновок суду щодо безпідставного застосування відповідачем пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97р. № 283/97-ВР є таким, що не відповідає обставинам справи та порушує норми матеріального права.

Неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, на думку скаржника, полягає в тому, що різниця між загальною кількістю електроенергії, отриманої від постачальників і кількістю електроенергії, використаної у власній господарській діяльності (відпущеної споживачам, використаної на власні виробничі потреби і нормативні технологічні витрати на передачу електроенергії (втрати електроенергії, що виникають при її передачі в електричних мережах) складає у 2001 році 1368022тис.кВ/г, у І кв. 2002р. –600365 тис.кВ/г. Заявник посилається на те, що  стосовно зазначеної енергії відсутні документи, що підтверджують її використання у власній господарській діяльності підприємства. Посилається на п.1.32 ст.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, пп.5.2.6 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97р. № 283/97-ВР (зі змінами та доповненнями) та зазначає, що таке є порушенням  п.5.1 ст.5 вказаного Закону.

Відповідач наполягає на тому, що оскільки вартість різниці між загальною кількістю електроенергії, отриманої від постачальників, і кількістю електроенергії, відпущеної споживачам, використаної на власні виробничі потреби і нормативні технологічні витрати на передачу електроенергії, не підлягають віднесенню до валових витрат, включення до податкового кредиту сум ПДВ, нарахованого (сплаченого) у зв'язку з її придбанням є порушенням пп.7.4.1, 7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями.

Скаржник звертає увагу, що ні судом ні експертом не були встановлені нормативні обсяги втрат електроенергії, які використовуються у діяльності Позивача, що є суттєвою обставиною для визначення правомірного використання електроенергії позивачем у власній господарській діяльності.

Позивач, Відкрите акціонерне товариство “Донецькобленерго” м.Горлівка, у письмових запереченнях на апеляційну  скаргу (вих.12/10-07 від 12.01.07р.) доводи податкового органу відхилив, постанову місцевого господарського суду вважає законною та обґрунтованою, прийнятою відповідно до вимог діючого законодавства.  

За розпорядженням першого заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.06р. для розгляду апеляційної скарги Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції призначена колегія суддів у складі: судді Алєєвої І.В. (головуючий), судді Величко Н.Л., судді М”ясищева А.М.

          Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів відповідно до ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України.

          Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд  встановив:

За результатами позапланової додаткової документальної перевірки ВАТ „Донецькобленерго” з питання дотримання вимог законодавства з оподаткування по податку на прибуток та ПДВ при відображенні в податковому обліку понаднормативних витрат електроенергії за період з 01.01.01р. по 31.03.02р., Горлівською ОДПІ був складений  акт перевірки  №7423-211-2/00131268 від 26.05.03р., в якому було встановлено  порушення позивачем п.п 7.4.1 , п.п 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями, в результаті чого визначено заниження податку на додану вартість за період  з 01.01.01р. по 31.03.02р. на суму 37841354 грн. (т.1, л.с.11-27).

На підставі зазначеного акту перевірки ДПІ у м. Горлівці було прийняте податкове повідомлення-рішення №0000062331/0 від 28.05.03р., яким позивачу визначені зобов'язання з ПДВ в сумі 75682708, у т.ч. основного платежу в сумі 37841354грн., штрафної санкції в сумі 37841354 грн., яке було оскаржене позивачем у адміністративному  порядку (т.1, л.с.28).

За результатами адміністративного оскарження ДПІ у м. Горлівці було прийнято податкове повідомлення-рішення №0000062331/3 від 17.11.03р. про нарахування податкового зобов'язання з ПДВ в загальній сумі 56762031грн., у т.ч. 37841354грн. основного платежу та 18920677грн. штрафної санкції, суму якої було зменшено (т.1, л.с.29).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив, що постанова місцевого господарського суду відповідає нормам діючого законодавства і не підлягає скасуванню з  підстав, викладених в апеляційній скарзі, з огляду на наступне.

Місцевий господарський суд, обґрунтовано, з урахуванням п.п. 7.4.1 п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями в редакції, що діяла на момент спірних відносин), за приписами якого визначаються  правила формування податкового кредиту звітного періоду, та п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР (в редакції, що діяла в момент виникнення спірних відносин), згідно якого визначаються валові витрати виробництва та обігу, встановив, що всі витрати по придбанню позивачем електроенергії підтверджені відповідними первинними документами.

Як вбачається з акту перевірки, на підставі якого прийняте спірне податкове повідомлення-рішення, висновок про завищення позивачем податкового кредиту з податку на додану вартість за період з 01.01.01р. по 31.03.02р. на суму 41570652 грн. (табл. на стор. 15 акту перевірки) (т.1, л.с.25) зроблений податковим органом з тих підстав, що позивачем не підтверджено належним чином оформленими звітними документами використання електроенергії у власній господарській діяльності у 1 кв. 2001р. –1 кв. 2002р., тому вартість такої електроенергії (207853,3 тис. грн.) не може бути включена до складу валових витрат відповідних періодів.

У п. 2.3 акту перевірки вказано, що оскільки вартість різниці між загальною кількістю електроенергії, отриманої від постачальників, кількістю електроенергії, відпущеної споживачам, використаної на власні виробничі потреби та нормативними технологічними витратами на передачу електроенергії не підлягає віднесенню до валових витрат, то віднесення до податкового кредиту сум ПДВ, нарахованого (сплаченого) у зв'язку з її придбанням є порушенням п.п 7.4.1 , п.п 7.4.4 п. 7.4 ст.7 Закону України  „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями.

Згідно із Статутом (т.1, л.с. 50-57) позивач здійснює підприємницьку діяльність, у тому числі, з виробництва, передачі та постачання електроенергії усім групам споживачів по тарифам, що регулюються відповідно до чинного законодавства; купівлю електричної енергії та постачання її споживачам відповідно до ліцензій. Таким чином, господарська діяльність з постачання електроенергії споживачам є статутною діяльністю позивача та відповідає визначенню терміну "господарська діяльність", закріпленому в п. 1.32 ст. 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97р. № 283/97-ВР.

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР (в редакції, що діяла в момент виникнення спірних відносин), під валовими витратами виробництва та обігу визначаються будь-які витрати платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, які здійснюються в якості компенсації вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно зі ст.3 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” від 16.07.99р. № 996-ХІУ фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.

Як вбачається з акту перевірки, на підставі якого прийняте спірне податкове повідомлення-рішення (т.1, л.с.21-22, стор.акту 11,12), первинними документами в бухгалтерському обліку позивача по здійсненим господарським операціям, є акти купівлі-продажу електроенергії, податкові накладні, виписані продавцями, акти звірки, авізо. При цьому, як вбачається порушень з цього приводу в акті перевірки відповідачем не встановлено, що було підтверджено представниками відповідача у судовому засіданні суддів першої та апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що витрати позивача по придбанню електроенергії підтверджені відповідними первинними документами, та повинні відноситись до складу валових витрат в обсягах згідно з первинними документами бухгалтерського обліку, відповідно до вимог п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР (в редакції, що діяла в момент виникнення спірних відносин), тому висновки відповідача за актом перевірки з цього приводу є безпідставними, як обґрунтовано встановлено і місцевим господарським судом.

Таким чином, судова колегія вважає, що позивач правомірно, відповідно до пп.7.4.1 п.7.4, пп.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями в редакції, чинній на момент спірних правовідносин), сформував податковий кредит за першою подією –за фактом придбання електроенергії з метою використання її у власній господарській діяльності.

З огляду на наведене, не приймаються до уваги ствердження податкового органу стосовно порушення судом першої інстанції  пп.7.4.1 п.7.4 ст.7, пп.7.7.4 п.7.7. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), п.1.32 ст.1, п.5.1 пп.5.2.6 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97р. № 283/97-ВР (зі змінами та доповненняи) при визначенні правомірності включення позивачем до складу валових витрат витрат по придбанню електроенергії.

Ствердження відповідача в апеляційній скарзі про необхідність підтвердження первинними документами також і використання придбаної електроенергії у власній господарській діяльності позивача та його посилання в підтвердження своїх доводів на   п.п.5.3.9 п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР, не приймаються судовою колегією до уваги з огляду на те, що у вказаній нормі не встановлений обов'язок платника надавати документи, що підтверджують використання придбаного товару у власній господарській діяльності таким платником податків, а зазначено лише про необхідність підтвердження відповідними первинними документами самого факту здійснення витрат платником податків в якості компенсації за придбаний товар.

Крім цього, в оскарженій постанові місцевим господарським судом обґрунтовано, з урахуванням вимог ч.2 ст.71 КАС України, зазначено, що відповідач повинен довести свої ствердження стосовно  того, що відповідні обсяги придбаної електроенергії придбавались для використання або були використані позивачем не у власній господарській діяльності та не у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці та відсутність зв'язку напрямків використання придбаної електроенергії із зазначеними у п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР видами діяльності платника податків.

Крім зазначеного, судова колегія враховує також те, що основним видом господарської діяльно сті позивача є постачання електроенергії споживачам, здійснюючи який, позивач здобував електроенергію для її подальшого постачання спожива чам, і відносив до складу валових витрат вартість цієї електричної енергії в повному обсязі. Усі витрати по придбанню електричної енергії підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними й іншими первинними документами.

При цьому слід зазначити, що у позивача фізично відсутня можливість вико ристовувати електроенергію не в господарській діяльності, оскільки електроенергія, у силу своєї фізичної природи, а також технологічних особливостей її передачі по мережам, є това ром, що не може зберігатися, і, отже, поставляється відразу споживачам електроенергії, що виключає наявність залишків електроенергії на початок чи кінець звітного періоду, і отже, уся придбана позивачем у злектрогенеруючих підприємств енергія, що поставлена споживачам, є використаного у власній господарській діяльності позивача.

З огляду на наведене не приймаються також до уваги посилання скаржника на п. 5, 6, 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Ви трати" та його заперечення стосовно того, що витрати визнаються витратами ви значеного періоду одночасно з визначенням прибутку, для одержання який вони здійснені, а також стосовно ненадання позивачем в ході перевірки первинних документів щодо використання електроенергії у власній господарській діяльності позивача (тобто її поста чання споживачам) у розмірі 1968 387 тис. кВт/г , а також ті обставини, що відповідач взагалі не зазначає, які самі документи повинні бути в наявності у позивача, та не перелічує  відсутні у позивача доку менти, обов'язковість ведення і збереження яких передбачена правилами податкового обліку. При цьому  відповідачем  конкретно не вказано про наявність яких-небудь витрат позивача по придбанню електричної енергії, не підтверджених відповідними первинними документами.

Ствердження податкового органу стосовно необхідності проведення додаткової перевірки з цього питання у випадку надання платником податків таких документів та його ствердження стосовно того, що вартість зазначеної електро енергії за результатами перевірки буде включена до складу валового доходу згідно з п. 11.3.1 Закону України "Про оподатковування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР та буде проведений перерахунок бази оподатковування по податку на прибуток  також не приймається судовою колегією до уваги з огляду на вимоги Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР (зі змінами і доповненнями), який взагалі не уста новлює вимог щодо обов'язкового підтвердження будь-яким документами факту використання поне сених платником податків витрат у своїй  господарчій діяльності, а встановлення додаткових обмежень по віднесенню витрат до складу валових витрат платника податків, крім тих, які зазначені у пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 цього Закону, не дозволяється. Всі витрати позивача по придбанню електроенергії підтверджені відповідними документами, а вимоги відповідача щодо надання документів про фактичні обсяги поставленої спожи вачам електроенергії є необгрунтованими, оскільки технологічні особливості процесу постачання електроенергії виключають можливість визначення обсягу поставленої споживачам електро енергії

Зауваження відповідача, стосовно того, що позивач протягом усього періоду, що перевіряється, і в даний час має збитки, і, у зв'язку з цим, відшкодування з бюджету ПДВ не відпові дає вимогам пп. 3.6.3 п. 6.3 ст. 3 Постанови Національної комісії з питань регулювання елек троенергетики України від 13.06.1996 р. № 15/1 "Про затвердження умов та правил здійснення підприємницької діяльності по постачанню електричною енергією за регульованим та рифом", не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на ті обставини, що зазначена Постанова не регулює питання опо датковування і, відповідно до положень Закону України "Про систему оподатковування в Україні" від 25.06.91р. № 1251-ХП (зі змінами і доповненнями)  і Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР (зі змінами і доповненнями), не може застосовува тися при визначенні правомірності дій позивача при нарахуванні і сплаті податків і зборів.

Ствердження скаржника стосовно того, що наднормативні втрати електроенергії значно перевищують за тверджений мінімальний рівень, в той час як позивачем не надавалися документи про надання Національною комісією з питань регулювання елек троенергетики України до зволу на включення частки наднормативних втрат, не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на статтю 5 Закону України "Про оподатковуванні прибуток підприємств", яка не містить будь-яких вимог, що стосуються віднесення понесених пла тником податків витрат у межах встановлених норм, і не надає повноважень якому-небудь державному органу право їх встановлювати.

Що стосується заперечень скаржника з приводу того, що  ні судом, ні експертом не були встановлені нормативні обсяги втрат електроенергії, які використовуються у діяльності позивача, що є суттєвою обставиною для визначення правомірного використання електроенергії позивачем у власній господарській діяльності, судова колегія враховує висновок суду першої інстанції, зроблений з урахуванням тих обставин, що постачання електроенергії споживачам є статутною діяльністю позивача та відповідає терміну "господарська діяльність", а також того, що електроенергія - це товар, особливі технологічні характеристики якого виключають наявність залишків на початок та кінець звітного періоду, внаслідок чого суд зазначив про безпідставність посилань податкового органу на норми технологічних витрат електроенергії, розраховані на підставі Методичних вказівок ГКД 34.09.104-96 "Нормування технологічних витрат електроенергії на передачу по електричним мережам 154-0, 38 кВ", яка не може бути застосовна у техніко-економічних розрахунках, що прямо відображено у її преамбулі. При цьому судовою колегією також приймаються до уваги висновок від 19.06.06р. № 578 судової електротехнічної експертизи по даній справі та пояснення експерта  стосовно того, що не існувало та не існує техніко-технологічної можливості вимірювання втрат електроенергії, а існує лише можливість визначення їх розрахунковим шляхом із застосуванням даних за попередні періоди та врахування таких даних у розрахунках прогнозуємих періодів, які мають значну частину похибки та не можуть відображати достатньо реальне числова значення таких втрат, про що зазначено  у висновку експертизи № 578 від 19.06.2006р. (т.2, л.с.79-82), дослідженому судом першої інстанції в ході розгляду спору.

Крім цього, колегія суддів зазначає також, що пункт 5.10 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР не дозволяє встановлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що визначені цим Законом. Закон не визначає за обов'язок платника податків при віднесенні до валових витрат витрат на придбання електроенергії враховувати втрати електроенергії виключно у межах будь-яких норм, що обґрунтовано і місцевим господарським судом.

Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивачем  правомірно, відповідно до вимог п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. № 283/97-ВР зі змінами та доповненнями (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин) в повному обсязі відносилась до складу валових витрат вартість придбаної електричної енергії, що підтверджена відповідними розрахунковими, пла тіжними й іншими первинними документами, а до складу податкового кредиту по ПДВ, за приписами пп.7.4.1 п.7.4 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями в редакції, чинній на момент спірних відносин), відносилися всі суми податку, сплачені (нараховані) у звітному періоді в зв'язку з придбанням електроенергії.

З огляду на наведене, апеляційна інстанція дійшла висновку, що суд першої інстанції правомірно зазначив про  необґрунтованість та недоведеність висновків податкового органу про завищення позивачем податкового кредиту в сумі 41570652 грн. та безпідставність висновків про заниження суми податкових зобов'язань в сумі 37841354грн., що була донарахована  за спірним податковим повідомленням-рішенням, що, в свою чергу, обумовлює безпідставність застосування до позивача спірним податковим повідомленням-рішенням штрафних санкцій на підставі пп. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.00о. № 2181.

          З врахуванням викладеного та керуючись п.1-3 ст. 160, п.2 ч.2 ст.162, ст.ст. 167, 195-196, п.1 ст.198, ст.200, п.1 ст.205, ст..206,  п.5 ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України, п.6 та п.7 розділу VІІ “Прикінцевих та перехідних положень” Кодексу адміністративного судочинства України у редакції Закону України  № 2953-ІУ від 6 жовтня 2005 року, Донецький апеляційний господарський суд

                                                  У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції на постанову господарського суду  Донецької області від 09.11.06р. по справі № 41/65а –залишити без задоволення.

          Постанову господарського суду Донецької області від 09.11.06р. по справі № 41/65а –залишити без змін

          Ухвала суду  апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України   протягом одного місяця з дня її складення в повному обсязі.

           Ухвала  складена в повному обсязі  29.01.2007 року.

Головуючий:          

Судді: