Ухвала

від 01.12.2014 по справі 360/536/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 360/536/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/934/14 Доповідач у 2 інстанції ОрелКатегорія 23 01.12.2014

УХВАЛА

Іменем України

01 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

представника цивільного відповідача ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бородянського районного суду Київської області від 28.07.2014 року, яким:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ірпінь Київської області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, працюючого на посаді директора ТОВ ВП "Прогрес", проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.4 ст.191, ч.5 ст.191, ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України, і виправдано його: за ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діяннях, за ч.5 ст.191, ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Арешт, накладений за постановою заступника начальника СЧ СУ ГУ МВС України в Київській області від 09 березня 2010 року на вклади, цінності та інше майно ОСОБА_13 , скасовано.

Арешт, накладений за постановою Ірпінського міського суду Київської області від 02.03.2011 року на дві сушильні камери СК-20, які знаходяться на території ТОВ ВП "Прогрес" в смт.Коцюбинське Київської області по вул.Залізничній,2, скасовано.

Заборону, накладену за постановою начальника відділу розслідування загально кримінальних злочинів СУ ГУ МВС України в Київській області від 02.04.2012 року, на відчуження Виробничого підприємства "Прогрес" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (код 13716697) в смт.Коцюбинське Київської області по вул.Залізничній, 2, скасовано.

Вироком також вирішено питання про речові докази та судові витрати по справі.

Колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироу суду, органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні злочинів за наступних обставин.

24.03.1992 року рішенням виконавчого комітету Ірпінської міської ради народних депутатів № 191/11 зареєстровано Виробниче підприємство "Прогрес" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (код ЄДРПОУ 13716697), директором та одним із засновників якого виступив ОСОБА_14 .

Влітку 2003 року (точна дата слідством не встановлена) ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_10 спільно зайнятися підприємницькою діяльністю на території ТОВ ВП "Прогрес" в смт. Коцюбинське Київської області по вул.Залізничній,2.

07.07.2003 року Деснянською районною у м. Києві державною адміністрацією зареєстрований суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_10 з видом діяльності - оптова торгівля та посередництво в торгівлі (пиломатеріали) на замовлення.

24.10.2003 року виконавчим комітетом Ірпінської міської ради, на підставі протоколу № 1 зборів засновників ТОВ ВП "Прогрес" від 17.10.2003 року, зареєстровано нову редакцію статуту ТОВ ВП "Прогрес", де учасниками товариства виступили ОСОБА_14 та ОСОБА_10

03.02.2004 року суб`єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_10 придбав у суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_15 дві сушильні камери типу СК-20 загальною вартістю 84 000 гривень, які в подальшому встановив на території ТОВ ВП "Прогрес" в смт.Коцюбинське Київської області по вул.Залізничній,2.

Для здійснення господарської діяльності по обробці та сушці деревини СПД " ОСОБА_10 " 01.03.2004 року вніс зміни до свідоцтва про сплату єдиного податку від 12.01.2004 року (доповнення до п.3 "Вид або види діяльності" - обробка деревини та виробництво виробів з деревини за адресою: АДРЕСА_2 ), після чого розпочав експлуатацію сушильних камер СК-20 та здійснював діяльність по обробці та сушці деревини.

01.12.2004 року наказом №8, на підставі протоколу зборів засновників ТОВ ВП "Прогрес" від 13.11.2004 року, ОСОБА_10 призначено на посаду директора ТОВ ВП "Прогрес" з одночасним переведенням ОСОБА_14 на посаду заступника директора по виробництву.

В кінці 2004 року (точна дата слідством не встановлена) ОСОБА_14 з ОСОБА_10 запропонували ОСОБА_13 спільно зайнятися підприємницькою діяльністю на території ТОВ ВП "Прогрес" за адресою: смт Коцюбинське Київської області, вул. Залізнична, 2.

10.12.2004 року виконавчим комітетом Ірпінської міської ради, на підставі протоколу №3 від 01.12.2004 року зборів учасників ТОВ ВП "Прогрес", зареєстровано нову реакцію статуту ТОВ ВП "Прогрес", де учасниками Товариства виступили ОСОБА_14 (частка 35% Статутного фонду), ОСОБА_13 (частка 25% Статутного фонду) та ОСОБА_10 (частка 40% Статутного фонду).

31.01.2006 року наказом №2, на підставі протоколу №6 зборів засновників ТОВ ВП "Прогрес", ОСОБА_10 звільнено з посади директора ТОВ ВП "Прогрес" з одночасним переведенням на дану посаду заступника директора по постачанню ОСОБА_13 .

Відповідно до п. 9.22 Статуту підприємства, затвердженого зборами учасників ТОВ ВП "Прогрес" від 27 грудня 2005 року (протокол №4) та зареєстрованого виконавчим комітетом Ірпінської міської ради 30.12.2005 року, на директора ТОВ ВП "Прогрес" - ОСОБА_13 покладено виконання наступних обов`язків: виконання всіх дій від імені Товариства без довіреності; представництво інтересів Товариства в інших підприємствах, організаціях та державних органах; укладення та підписання господарських договорів та контрактів; здійснення наймання і звільнення персоналу Товариства, а також інші дії з оперативного керівництва адмінперсоналом Товариства, його підрозділів; представництво Товариства за межами України; затвердження штатного розкладу; винесення рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб Товариства; відкриття поточних рахунків у банківських установах; забезпечення необхідного рівня комерційної та конфіденційної таємниці в діяльності Товариства. Таким чином ОСОБА_13 є службовою особою, оскільки він виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, як директор ТОВ ВП "Прогрес".

01.04.2006 року між ТОВ ВП "Прогрес" в особі директора ОСОБА_13 та СПД " ОСОБА_10 " укладено договір оренди земельної ділянки площею 50 квадратних метрів для розміщення двох сушильних камер для просушки деревини, які були установлені там СПД " ОСОБА_10 " в 2004 році.

В 2007 році (точна дата слідством не встановлена) ОСОБА_13 , перебуваючи на посаді директора ТОВ ВП "Прогрес", будучи службовою особою, за попередньою змовою з іншим співзасновником даного Товариства ОСОБА_14 , вирішили заволодіти належними ОСОБА_10 сушильними камерами СК-20, які були розміщенні на території ТОВ ВП "Прогрес" в смт. Коцюбинське Київської області по вул. Залізничній, 2.

В подальшому, ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_14 , з метою реалізації свого злочинного наміру, зловживаючи своїм службовим становищем, не ставлячи до відома третього співзасновника ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_10 , придбали у приватного підприємця ОСОБА_15 дві бувші у використанні сушильні камери СК-20, наявність яких в натурі слідством не встановлено, перерахувавши за рахунком-фактурою №1 від 15.11.2007 року з розрахункового рахунку ТОВ ВП "Прогрес", на розрахунковий рахунок СПД " ОСОБА_15 " по платіжному дорученню №134 від 16.11.2007 року грошові кошти на суму 10 000 гривень.

Після цього директор ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 за попередньою змовою з заступником директора ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_14 , зловживаючи своїм службовим становищем, на підставі видаткової накладної № 6 від 20.11.2007 року, виписаної СПД " ОСОБА_15 " про отримання ТОВ ВП "Прогрес" двох бувших у використанні сушильних камер СК-20, поставили належні приватному підприємцю ОСОБА_10 та установлені на території ТОВ ВП "Прогрес" в смт. Коцюбинське Київської області по вул. Залізничній, 2 дві сушильні камери СК-20 на баланс Товариства, не повідомивши про це ОСОБА_10 , таким чином заволодівши двома сушильними камерами СК-20 загальною вартістю 84 000 гривень, завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на зазначену суму, що на момент вчинення злочину є великим розміром.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.4 ст.191 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Крім того, 25.01.2008 року директор ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 , будучи службовою особою, маючи умисел на привласнення чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, повторно, привласнив 32 кубічних метра сирої соснової дошки, на загальну суму 52 000 гривень, яка зберігалася на території ТОВ ВП "Прогрес" по вул. Залізничній, 2 в смт. Коцюбинське Київської області, і була придбана 28.12.2007 року у СПД ОСОБА_16 , згідно товарного чеку №171 та накладної №188 від 28.12.2007 року та належала на праві приватної власності учаснику вказаного товариства - ОСОБА_10 . 24.01.2008 року соснова дошка в кількості 32 кубічних метра за вказівкою ОСОБА_17 була вивезена з території підприємства.

Вищевказаним майном директор ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 52 000 гривень.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.191 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.

Крім того, 29.02.2008 року на загальних зборах засновників ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_14 прийняли рішення про виключення ОСОБА_10 зі складу засновників ТОВ ВП "Прогрес" з одночасним розподілом його частки в статутному фонді між собою, а саме ОСОБА_13 отримав 55 %, а ОСОБА_14 - 45 %, про що був складений протокол загальних зборів учасників №10 від 29.02.2008 року, який підписали всі учасники ТОВ ВП "Прогрес". В цей же день складено нову редакцію Статуту ТОВ ВП "Прогрес", яку своїми підписами посвідчили ОСОБА_13 та ОСОБА_14

03.03.2008 року нова редакція Статуту ТОВ ВП "Прогрес" посвідчена нотаріусом.

04.11.2008 року учасник ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_14 загинув під час дорожньо-транспортної пригоди.

17.11.2008 року директор ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 , маючи умисел на підроблення офіційного документу з метою його використання, завідомо знаючи про факт смерті ОСОБА_14 , вніс до офіційного документу, який надає відповідні права та обов`язки, та складений у визначеній законом формі та містить передбачені законом реквізити, а саме реєстраційної картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи Форми 3 завідомо неправдиві відомості щодо учасника ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_14 для подальшої подачі даної реєстраційної картки державному реєстратору Ірпінської міської ради з метою реєстрації нової редакції Статуту ТОВ ВП "Прогрес".

Дії ОСОБА_13 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документу з метою використання його підроблювачем.

Крім того, 17.11.2008 року директор ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 , маючи умисел на використання завідомо підробленого офіційного документу, який надає відповідні права та обов`язки, складений у визначеній законом формі та містить передбачені законом реквізити, а саме реєстраційної картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи Форми 3, з внесеними в неї недостовірними відомостями щодо діючого учасника ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_14 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою реєстрації нової редакції статуту ТОВ ВП "Прогрес", подав дану реєстраційну картку Форми 3 до відділу державної реєстрації Ірпінської міської ради Київської області, розташованої по вул.Шевченка, 2-а в м.Ірпінь.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Крім того, 29.02.2008 року на зборах засновників ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_14 виключили ОСОБА_10 зі складу засновників ТОВ ВП "Прогрес" з одночасним розподілом його частки в статутному фонді між собою, а саме ОСОБА_13 отримав 55 %, а ОСОБА_14 - 45 %.

04.11.2008 року учасник ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_14 загинув під час дорожньо-транспортної пригоди.

Відповідно до п. 8.4 Статуту підприємства, затвердженого зборами учасників ТОВ ВП "Прогрес" 27.12.2005 року, при виході учасника з товариства йому виплачується його частка в статутному фонді, а також вартість частини майна товариства пропорційно його внеску до статутного фонду. Виплату проводять після затвердження звіту за квартал, в якому він вийшов з товариства, протягом 12 місяців з дня виходу.

Протягом 12 місяців з дня виключення ОСОБА_10 зі складу учасників ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 не виплатив ОСОБА_10 його частку в статутному фонді, в зв`язку з чим незаконно заволодів майном та правами на майно ОСОБА_10 у вигляді частки останнього у статутному фонді ТОВ ВП "Прогрес" у розмірі 33,33 %, чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 85 786 гривень.

Згідно з висновком експерта № 7672/12-42 судової експертизи з оцінки майна ТОВ ВП "Прогрес від 21.08.2012 року ринкова вартість нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ТОВ ВП "Прогрес", станом на 29.02.2008 року складала 7 063 740 гривень.

ОСОБА_13 , привласнивши належну ОСОБА_10 частку у майні ТОВ ВП "Прогрес" у розмірі 33,33 %, завдав останньому матеріальної шкоди на суму 2352225 гривень 42 копійки.

Таким чином, ОСОБА_13 , повторно, будучи службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій як директор ТОВ ВП "Прогрес", привласнив належні ОСОБА_10 частки у статутному фонді та у майні ТОВ ВП "Прогрес, завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2 438 011 гривень 42 копійки, що станом на 29.02.2008 року є особливо великим розміром.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.5 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно, вчинене в особливо великих розмірах.

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 28.07.2014 року ОСОБА_13 , визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.4 ст.191, ч.5 ст.191, ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України, і виправдано його: за ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діяннях, за ч.5 ст.191, ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 ,. висновки судово-технічних експертиз № 430 ВКД від 02.08.2012 року, № 6833/12-34 від 22.10.2012 року, № 4707/14-33 від 19.05.2014 року дані податкового звіту ОСОБА_15 за перший-другий квартал 2004 року спростовують доводи сторони обвинувачення про придбання ОСОБА_10 у 2004 році двох сушильних камер СК-20 вартістю 84 тис. гривень.

Крім того, рішенням господарського суду Київської області від 14.10.2008 року, залишеним в силі постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 25.02.2009 року і постановою Вищого господарського суду України від 26.05.2009 року, ОСОБА_10 було відмовлено в позові про визнання за ним права власності на дві сушильні камери СК-20 загальною вартістю 84 тис. гривень.

З урахуванням того, що ОСОБА_10 працював на території ТОВ ВП "Прогрес" одночасно, і як учасник та службова особа цього товариства, і як суб`єкт підприємницької діяльності, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 про те, що ОСОБА_10 займався експлуатацією сушильних камер мають суб`єктивний характер і не можуть бути підтвердженням належності ОСОБА_10 на праві власності двох сушильних камер СК-20.

Факт придбання ОСОБА_10 енергокомплексу в СП "Ройек-Львів", на думку суду, також не є підтвердженням належності потерпілому двох сушильних камер СК-20.

Суд критично віднісся до показань потерпілого ОСОБА_10 про обставини придбання ним сушильних камер СК-20, оскільки ці показання є непослідовними і суперечать іншим дослідженим доказам, та дійшов висновку, що не надано будь-яких доказів вчинення ОСОБА_13 об`єктивної сторони інкримінованого йому діяння фактичного заволодіння спірним майном і тому виправдав ОСОБА_13 за ч.4 ст.191 КК України в зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діянні, відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Суду не були надані для огляду і дослідження оригінали товарного чеку №171 та накладної №188 від 28.12.2007 року, достовірність яких оспорюється стороною захисту, хоча таке питання порушувалось, а тому наявні в матеріалах кримінального провадження фотокопії цих документів не бути прийняті судом як належні докази придбання ОСОБА_10 в зазначений час 32 кубічних метрів сирої соснової дошки, не було надано будь-яких належних доказів того, що у ОСОБА_16 в кінці 2007 було в наявності 32 куб. метра дошки, що ОСОБА_10 було фактично здійснено оплату вартості цієї дошки, про завезення 32 куб. метрів дошки на територію ТОВ ВП "Прогрес" і заволодіння ОСОБА_13 саме цими 32 куб. метрами дошки.

Судом встановлено, з 03.01.2008 року СПД ОСОБА_31 орендувала у ТОВ ВП "Прогрес" дві сушильні камери СК-20 і здійснювала виробничу діяльність щодо просушки деревини, а тому показання свідка ОСОБА_24 про те, що в кінці 2007 року він приймав участь у завантаженні невизначеної кількості дошки в сушильні камери на території ТОВ "Прогрес" і через деякий час за вказівкою ОСОБА_13 завантажував дошку на автомобіль, не можна вважати беззаперечним доказом обвинувачення про заволодіння ОСОБА_13 32 куб. метрами дошки.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_13 ставиться у вину, що він привласнив 32 куб. метра сирої дошки. Вартість цієї дошки, згідно з копією накладної № 188 від 28 грудня 2007 року, становить 32 тис. гривень.

Водночас, згідно з доводами потерпілого ОСОБА_10 та показаннями свідка ОСОБА_24 , ОСОБА_13 привласнив дошку, яка знаходилась в сушильних камерах, після просушки, і, відповідно, її вартість в обвинувальному акті визначена в 52 тис. грн., тобто за вартістю сухої дошки, що дало можливість суду зробити висновок, що сам предмет кримінального правопорушення є невизначеним.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, директор ТОВ ВП "Прогрес" ОСОБА_13 25.01.2008 року привласнив 32 кубічних метра сирої соснової дошки і, одночасно, в обвинувальному акті зазначено, що 24.01.2008 року соснова дошка в кількості 32 кубічних метра, за вказівкою ОСОБА_17 , була вивезена з території підприємства, що унеможливлює однозначне визначення часу вчинення інкримінованого діяння.

До показань потерпілого ОСОБА_10 про обставини привласнення ОСОБА_13 32 куб. метра дошки суд віднісся критично, оскільки ці показання є непослідовними і суперечать іншим дослідженим доказам.

Тому, за ч.3 ст.191 КК України ОСОБА_13 було виправдано в зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діянні, відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Суд дійшов висновку, що правова кваліфікація ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України ОСОБА_13 є очевидно надуманою і такою, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства України, оскільки ОСОБА_13 при заповненні відповідної реєстраційної картки вніс відомості, які повністю відповідають змісту протоколу № 10 від 29.02.2008 року зборів учасників ТОВ ВП "Прогрес", а тому доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_13 повинен був вносити до реєстраційної картки інші відомості, ніж ті, що зазначені в протоколі зборів, суперечить вимогам законодавства України. Правомірність проведеної державної реєстрації змін до установчих документів ТОВ ВП "Прогрес" підтверджується також постановою Ірпінського міського суду Київської області від 01.06.2010 року, залишеною в силі ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2011 року. Тому судом було встановлено відсутність в діяннях ОСОБА_13 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України, а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_13 було виправдано відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

За ч.5 ст.191 КК України ОСОБА_13 було виправдано відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки суд дійшов висновку що ОСОБА_13 , як службова особа директор ТОВ ВП "Прогрес", не є суб`єктом цивільних правовідносин, які регулюють сплату учаснику, який вийшов з товариства, вартості відповідної частини майна.

Кримінальна відповідальність за невиконання цивільно-правових зобов`язань, зокрема, за несплату боргу Кримінальним кодексом України не передбачена і наявність у фізичної особи грошового зобов`язання перед іншою фізичною особою згідно з чинним законодавством України не може кваліфікуватися як привласнення чужого майна.

Крім того судом враховано, що після прийняття на зборах засновників ТОВ ВП "Прогрес" 29.02.2008 року рішення про виключення ОСОБА_10 зі складу засновників товариства, ОСОБА_10 в судовому порядку оспорювалось це рішення, а за постановою заступника начальника СЧ СУ ГУ МВС України в Київській області від 09.03.2010 року був накладений арешт на вклади, цінності та інше майно ОСОБА_13 , що унеможливлювало реальне виконання цього зобов`язання.

Тому суд дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та за цим епізодом обвинувачення ОСОБА_13 виправдав його відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 було залишено без розгляду, відповідно до вимог ч.3 ст.129 КПК України

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Бородянського районного суду Київської області від 28 липня

2014 року щодо ОСОБА_13 - скасувати. В рамках розгляду апеляційної скарги дослідити показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , звукозапис судового засідання. Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4, 5 ст. 191, ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки; за ч. 4 ст. 191 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки; за ч. 5 ст. 191 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає що, не погоджується з висновками суду про те, що сушильні камери СК-20 не належать ОСОБА_10 , оскільки, ОСОБА_10 був включений до складу засновників ТОВ ВП «Прогрес» умови придбання ним сушильних камер, в якості внеску до статутного фонду. Крім того, вказана обставина підтверджується показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 . А посилання суду на те, що вказані свідчення мають суб`єктивний характер є недопустимим, оскільки ОСОБА_10 на даний час не працює на території ТОВ ВП «Прогрес» і не має жодного впливу на вказаних свідків. На думку прокурора, покази свідка ОСОБА_15 також не можуть бути підставою для виправдування ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_10 не є спеціалістом з виробництва та обслуговування сушильних камер, а тому те, що в накладних на придбання сушильних камер вказана модель СК-10, а не СК-20, не можна розцінювати як доказ того, що сушильні камери, які перебувають на подвір`ї ТОВ ВП «Прогрес» та мають маркування СК-20 не належать ОСОБА_10 , враховуючи той факт, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 у своїх показах, наданих в судовому засіданні, зазначили той факт, що за весь період перебування сушильних камер на території ТОВ ВП «Прогрес» вони нікуди не вивозились, не демонтувались, не модернізувались. Право власності ОСОБА_10 на 32 кубометри сирої соснової дошки підтверджкється звукозаписом судових засідань, на якому чітко чутно, що ОСОБА_10 під час судового засідання надав суду оригінали та копії товарного чеку № 171 та накладної № 188 від 28.12.2007 року, достовірність яких суд засвідчив в судовому засіданні. По епізоду привласнення ОСОБА_13 частки ОСОБА_10 у статутному фонді ТОВ ВП «Прогрес» вина ОСОБА_32 підстверджується тим, що він привласнив майно, яке належало ОСОБА_10 , шляхом його утримання, що полягало у невиконанні вимоги повернути вказане майно (виплати частки у статутному фонді) у зазначений строк (протягом 12 місяців з дня виходу його зі складу засновників), встановленні володіння ним як власним, шляхом розподілу частки ОСОБА_10 у статутному фонді ТОВ ВП «Прогрес» між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Крім того, з метою привласнення вказаного майна, ОСОБА_13 підробив реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи. Щодо епізоду по підробці реєстраційної карти, суд з незрозумілих підстав не надав належної оцінки тій обставині, що відповідно до копії свідоцтва про смерть, ОСОБА_14 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . А реєстраційна картка заповнювалась ОСОБА_13 17.11.2008 року, тобто через 13 днів після смерті ОСОБА_14 . Фактично, має місце внесення до справжнього з точки зору форми офіційний документ неправдивих відомостей. ОСОБА_13 на момент заповнення вказаної картки було достовірно відомо про те, що ОСОБА_14 загинув, а тому внесення відомостей щодо того, що ОСОБА_14 виступає співзасновником ТОВ ВП «Прогрес», чітко вказує на те, що ОСОБА_13 підробив офіційний документ. Після цього, обвинувачений надав реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи для реєстрацій змін, тобто, фактично, використав завідомо підроблений документ. Тому твердження суду щодо відсутності в діяннях ОСОБА_13 ознак підробки та використання підробленого офіційного документу є хибним, оскільки воно суперечить фактичним обставинам, дослідженим під час розгляду кримінального провадження в суді.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок Бородянського районного суду Київської області скасувати, визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 191, ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191, ч.І ст.358, ч.4 ст.358 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 максимальне покарання, передбачене за сукупністю злочинів, розглянути та задовольнити його цивільний позов в повному обсязі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що вирок не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, а його неправосудність пов`язана з невірним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального закону. Докази, дослідженні під час судового розгляду, та яким надав оцінку суд першої інстанції, викладені у вироку однобоко та з перекручуванням фактів, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, та відкинув інші. Окрім того, рішення суду ґрунтується на недопустимих доказах та припущеннях. Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. На думку потерпілого, вина ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, а саме у незаконному заволодінні двома сушильними самерами СК-20, які належать потерпілому ОСОБА_10 , підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_33 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , відповідно до яких СПД ОСОБА_10 використовував ці камери для здійснення підприємницької діяльності по просушці деревини, накладною № 2 від 03.02.2004 року та іншими документами, які свідчать про те, що СПД ОСОБА_10 придбав вказані сушильні камери у СПД ОСОБА_15 за 84000 грн. та енергетичний комплекс для їх обслуговування, письмовими документами про їх обслуговування. Апелянт посилається на показання сідка ОСОБА_15 , дані ним Господарському суду Київської області. Крім цього, потерпілий в апеляційній скарзі зазначає, що вина ОСОБА_13 у привласненні 32 м. куб. соснової дошки на суму 52 000 грн., яка належала на праві приватної власності ОСОБА_10 підтверджується документами про покупку ОСОБА_10 вказаних дошок у СПД ОСОБА_16 та показаннями свідка ОСОБА_24 , який обслуговував СК-20, які належали ОСОБА_10 , про те, що ОСОБА_13 заборонив у січні 2008 року на територію ТОВ ВП «Прогрес» ОСОБА_10 і тому він не міг вивезти вказану дошку, в той час як ОСОБА_13 зі своєю дружиною завозив на територію ВП «Прогрес» дошку та в подальшому вивозив. Судом необґрунтовано було відхилено клопотання про дослідження документів покупку ОСОБА_10 дошок у СПД ОСОБА_16 . Апелянт вказує на те, що в обвинувальному акті навмисно перекручені факти щодо обставин привласнення готової продукції, що дало підстави суду дійти висновку про не доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України. Вказуючи на наявність у діях ОСОБА_13 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, апелянт зазначає, що висновок суду про те, що вказана правова кваліфікація є очевидно надуманою і такою, що не ґрунтується на вимогах закону, суперечить закону та моральним засадам суспільства. Суд у вироку необґрунтовано послався на постанову Ірпінського міського суду від 01.06.2010 року, залишену силі ухвалами Київського апеляційного адміністративного суду від 08.02.2011 року. Суд не взяв до уваги докази та не надав їм оцінку щодо спричинення тяжких наслідків внаслдок використання в подальшому завідомо підробленого документу реєстрацційної картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи Ф-3, що дало можливісить ОСОБА_32 привласнити його (Олійника) статутну частку ф частку у майні ВП «Прогрес». Внесення ОСОБА_13 неправдивих відомостей, до реєстраційної картки Ф-3 спричинило складання та видачу нотаріусом іншого неправдивого документу довідки, яка послужила підставою для виготовлення свідоцтва про право спадщини і спадкоємці ОСОБА_14 отримали неіснуючий спадок. Апелянт не погоджується з висновком суду про те, що ОСОБА_13 як службова особа не є суб`єктом правовідносин, які відносяться до категорії цивільно-правових зобов`язань між фізичними або юридичними особами, і тому у його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Зазначає, що Назарук, не виплативши ОСОБА_10 його частку в статутному фонді та привласнивши належну ОСОБА_10 частку у майні ТОВ ВП «Прогрес», завдав потерпілому шкоди на суму 2 438 011 грн. Вважає, що суд не врахував ті досліджені обставини, які вказують на винуватість обвинуваченого, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої злочином, а також обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального провадження. Зазначає, що в ухвалі від 25.11.2011 року Апеляційний суд Київської області визнав в діях ОСОБА_13 склад злочину.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора потерпілий ОСОБА_10 вказує на на неврахування органом досудового розслідування істотних обставин при складанні обвинувального висновку щодо ОСОБА_13 .

В запереченні на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 захисник ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційнй скарги потерпілого та прокурора без задоволення. Вважає, що суд розглянув справу повно, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставнам кримінального провадження, судом не допущено істотних порушень кримінального процесуального закону та правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, потерпілого та його представника, які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, надавши можливість учасникам судового розгляду висловити свою думку в судових дебатах, надавши можливість ОСОБА_13 виступити з останнім словом, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора, що сушильні камери СК-20 належать ОСОБА_10 і ОСОБА_13 має нести відповідальність за їх заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою зсовою з іншою особою, тобто за ч. 4 ст. 191 КК України колегія суддів визнає безпідставними.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 пояснив, що він у 2004 році продав Олійнику сушильні камери СК-10 вартістю 20000 грн.. В подальшому, в 2005 2006 році він продав ТОВ Прогрес , який представляв ОСОБА_10 дві сушильні камери СК 20. Приблизно в 2008 році до нього прийшов ОСОБА_10 і попросив надати йому документи на придбання ним в лютому 2004 року двох сушильних камер СК 20 за 84 тис. грн., що він і зробив. Хоча фактично це не відповідає дійсності. Такі показання свідка ОСОБА_15 підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження договором № 2 від 20.02.2004 року, накладною № 2 від 20.05.2004 року. Відповідно до висновків судово-технічноих експертиз №№ 430 та 6833/12-34, 4707/14-33, зазначені в договорі від 20.02.2004 року та в накладній № 2 від 20.05.2004 року дати, не відповідають датам виготовлення цих документів, а виготовлені в період жотень-грудень 2007 року січень березень 2008 року. Тобто, висновки зазначених експертиз повністю підтверджують покази свідка ОСОБА_15 , надані в судовому засіданні та спростовують покази потерпілого ОСОБА_10 ..

Крім того, зазначені вище доводи апеляційних скарг про належність двох сушильних камер потерпілому ОСОБА_10 спростовуються рішенням господарського суду Київської області від 14.10.2008 року, залишеним в силі постановою Київського міжобласного апеляційного суду господарського суду від 25.02.2009 року і постановою Вищого господарського суду України від 26.05.2009 ролку, якими ОСОБА_10 було відмовлено в позові про визнання за ним права власності на дві сушильні камери СК-20 загальною вартістю 84 000 грн..

Посилання в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_10 на показання ОСОБА_15 , дані ним при розгляді справи у Господарському суду Київської області, не можуть бути прийняті до уваги, поскільки це суперечать вимогам діючого кримінального процесуального закону щодо безпосередності дослідження судом показань, речей і документів. Зазначений свідок був допитаний судом першої інстанції в судовому засіданні і дав відповідні покази, які і були викладені у вироку.

В матеріалах справи є свідоцтво на право власності на нерухоме майно, видане ТОВ Прогрес виконавчим комітетом Коцюбинської селищної ради 16.02.2006 року. У вказаному свідоцтві на право власності вказані дві сушильні камери, які належать ТОВ Прогрес .

Що стосується доводів апеляційних скарг потерпілого та прокурора стосовно безпідставного виправдання судом першої інстанції ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 191 КК України, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив по даному епізоду всі надані стороною обвинувачення докази та обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_13 .. На думку колегії суддів стороною обвинувачення не надано суду беззаперечних достатніх доказів наявності вини ОСОБА_13 по даному епізоду.

Посилання в апеляційних скаргах на наявність товарного чеку № 171 та накладної № 188 від 28.12.2007 року не є беззаперечним доказом вини ОСОБА_13 .. Зазначені документи не вказують на вчинення безпосередньо ОСОБА_13 інкримінованого йому злочину, а свідчать лише про те, що ОСОБА_10 було придбано 32 куб. м дошки вартістю 32 тис. грн..

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження при виправданням ОСОБА_13 за ч.3 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діяннях.

Послання в апеляційній скарзі потерпілого на перекручення фактичних обставин справи в обвинувальному акті, що дало суду можливість зробити висновок про невизначеність пердмету кримінального правопорушення не ґрунтуються на вимогах закону, так як відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Зазначених вимог закону суд першої інстанцію, на думку колегії суддів дотримався повністю.

Доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження при виправданні ОСОБА_13 за ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, колегія суддів вважає безпідставними. Суд першої інстанції належним чином всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі надані сторонами докази по даному епізоду та зробив обґрунтований висновок про необхідність виправдання ОСОБА_13 .

Так, обґрунтовуючи свій висновок, суд зокрема зазначив, що ОСОБА_13 при заповненні реєстраційної карти, вніс до неї відомості, які повністю відповідають змісту протоколу зборів учасників ТОВ ВП Прогрес № 10 від 29.02.2008 року. Твердження в апеляційних скаргах про неможливість внесення цих відомостей в зв`язку зі смертю одного з учасників ОСОБА_34 , колегія суддів визнає безпідставними.

Диспозиція ч. 1 ст. 358 КК України передбачає настання кримінальної відповідальності за підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут. Тобто, зазначена норма закону передбачає настання кримінальної відповідальності за підроблення, виготовлення чи збут посвідчення чи іншого офіційного документу, штампів, печаток.

Внесення ОСОБА_13 в реєстраційну карту достовірних відомостей про прийняте зборами учасників ТОВ ВП Прогрес 29.02.2008 року рішення, яке зазначено в протоколі зборів учасників ТОВ ВП Прогрес № 10 від 29.02.2008 року та подання цієї картки державному реєстратору не свідчить про наявність складу злочину в діях ОСОБА_13 ..

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано, на підтвердження свого висновку послався на постанову Ірпінського міського суду Київської області від 01.06.2010 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 08.02.2011 року , якими підтверджена правомірність державної реєстрації змін до установчих документів ТОВ ВП Прогрес, в адміністративній справі за позовом ОСОБА_10 до начальника відділу державних реєстраторів та адміністраторів виконкому Ірпінської міської ради про визнання недійсним рішення державного реєстратора від 17.11.2008 року та скасування державної реєстрації змін до статуту товариства.

Стосовно доводів апеляційних скарг про безпідставне виправдання ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 191 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Свій висновок про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, суд першої інстанції обґрунтував тим, що правовідносини між учасниками господарських товариств регулюються Законом України Про господарські товариства та статутом цих товариств і відносяться до категорії цивільно правових зобов`язань.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду пешої інстанції та зазначає, що в даному випадку правовідносини по необхідності сплати відповідної частки у статутному фонді та у майні склалися між ТОВ ВП Прогрес та ОСОБА_10 , як бувшим учасником, який вийшов зі складу товариства. Ці правовідносини мають цивільно правовий характер.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_10 , не позбавлений права на звернення до суду з відповідним позовом до ТОВ ВП Прогрес про витребування своєї частки з товариства, як учасник, що вийшов з товариства.

Доводи апеляційної скарги про визнання Апеляційним судом Київської області в ухвалі від 25.11.2011 року в діях ОСОБА_13 складу злочину не грунтуються на вимогах закону, оскільки винуватість у вчиненні злочину встановлюється лише вироком суду. Крім того, колегія суддів зазначає, що в ухвалі, на яку посилається потерпілий ОСОБА_10 мова йде лише про наявність в матеріалах, досліджуваних судом, ознак злочину.

Таким чином, на думку колегії суддів, свої висновки щодо отриманих доказів та їх оцінки в сукупності з іншими наведеними у вироку та узгодженими між собою доказами, суд належно мотивував. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Докази винуватості ОСОБА_13 , на які посилаються прокурор та потерпілий в апеляційних скаргах, ретельно перевірені судом першої інстанції та належним чином оцінені з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_13 за ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діяннях, за ч.5 ст.191, ч.1 ст.358 і ч.4 ст.358 КК України у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Інших доводів щодо незаконності постановленого відносно ОСОБА_13 судового рішення, які б давали підстави для його зміни чи скасування, та які б спростовували висновки суду першої інстанції у апеляційних скаргах не наведено.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарги прокурора і потерпілого і вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 28.07.2014 року щодо ОСОБА_13 залишити без змін.

С У Д Д І :