Постанова

від 18.12.2014 по справі 904/2064/13

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2014 року Справа № 904/2064/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кузнецової І.Л. (доповідача),

суддів: Сизько І.А., Герасименко І.М.,

при секретарі судового засідання : Мацекос І.М.,

за участю прокурора : Карпенко О.І., посвідчення № 017866 від 19.06.13 р.,

за участю представників:

від позивача: не з"явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

від відповідача: ОСОБА_1- адвокат, угода про надання правової допомоги від 16.09.2013р., посвідчення НОМЕР_1 від 11.09.93р., Дрибушевський В.І. - директор, наказ № 94 від 20.05.11р.;

від третьої особи: Мосіна М.І. представник, довіреність № 14-54 від 23.06.14р.;

судовий експерт Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз:

Вітер Р.В., посвідчення № 114 від 08.12.11р.,

розглянувши апеляційну скаргу виробничо-комерційної фірми "Рубін" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2013р. у справі №904/2064/13

за позовом прокурора П'ятихатського району Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Біленщинської сільської ради П'ятихатського району Дніпропетровської області

до виробничо-комерційної фірми "Рубін", м.Жовті Води, Дніпропетровська область

третя особа: Дніпродзержинська об'єднана державна фінансова інспекція в Дніпропетровській області, м.Дніпродзержинськ, Дніпропетровська область

про стягнення 36134 грн. 62 коп.

ВСТАНОВИВ :

- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2013р. у справі №904/2064/13 (суддя Петренко Н.Е) позов прокурора П'ятихатського району Дніпропетровської області, пред"явлений в інтересах держави в особі Біленщинської сільської ради задоволено, з виробничо-комерційної фірми (далі-ВКФ)"Рубін" на користь позивача стягнуто 36134грн.62коп. збитків;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що Біленщинською сільською радою та ВКФ"Рубін" не вносилися зміни до договору підряду №43 від 14.12.2011р. та до проектно-кошторисної документації, у зв"язку з чим, вартість фактично виконаних фірмою робіт не повинна перевищувати вартість, визначену договором та кошторисом, з того, що акт ревізії №830-22/19 від 30.03.2012р., складений Дніпродзержинською об"єднаною державною фінансовою інспекцією по виявлених контрольним обстеженням і контрольними обмірами на об"єкті виконання підрядних робіт порушеннях сторонами не оскаржувався, а також з того, що ВКФ"Рубін" після проведеної інспекцією перевірки та виявлених фінансових порушень відшко-дувала частину збитків на суму 24523грн.20коп. шляхом повернення будівельних матеріалів;

- не погодившись з прийнятим рішенням, ВКФ"Рубін" подала апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення господарським судом норм процесуального права та на невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи просить це рішення скасувати;

- у поданій скарзі йдеться про розгляд справи господарським судом без участі представника відповідача, що позбавило його права висловлювати свою думку відносно досліджуваних доказів та заявляти клопотання, у тому числі, про призначення по справі комплексної бухгалтерсько-будівельної експертизи, про те, що за фактом завдання збитків державі в особі Біленщинської сільської ради відносно директора ВКФ"Рубін" прокурором П"ятихатського району була порушена кримінальна справа з тих же правовідносин, з того ж предмету і з тих же підстав, розслідування якої не закінчено і господарський суд повинен був з власної ініціативи зупинити провадження у справі на підставі ч.1 ст.79 Господарського процесуального кодексу України або залишити позов без розгляду згідно з п.2 ч.1 ст.81 названого Кодексу до отримання результатів кримінальної справи, про те, що висновки, викладені в акті №830-22/19 від 30.03.2012р. є недостовірними, наведені в ньому порушення не мали місця, про те, що вказаний акт відповідачем не оскаржувався, оскільки за фактами завдання збитків була порушена кримінальна справа, про покладення господарським судом в обґрунтування оскаржуваного рішення копії договору підряду №43 від 14.12.2011р., наданої представником позивача, про те, що договір був укладений між сторонами 29.11.2011р., згідно з оригіналом договору він укладений на необмежений час і діє по теперішній час, його не визнано судом недійсним і ВКФ"Рубін" має право виконувати роботи за договором по теперішній час, про хибність висновку господарського суду по перевищенню вартості виконаних робіт над вартістю, вказаною в договорі, оскільки вартість виконаних робіт не перевищувала 200000грн., а також про невідповідність висновків господарського суду стосовно того, що відповідач визнав себе зобов"язаною особою перед позивачем внаслідок відшкодування збитків на суму 24523грн.20коп. шляхом повернення будівельних матеріалів фактичним обставинам справи, оскільки ці матеріали знаходилися на відповідальному зберіганні у ВКФ"Рубін" на підставі договору зберігання від 30.12.2011р. і були повернуті позивачу після спливу строку зберігання 21.04.2012р.;

- скаржником заявлені клопотання про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов"язаної з нею кримінальної справи, що знаходиться на стадії досудового слідства в провадженні слідчого відділу П"ятихатського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області та про призначення по справі комплексної судової бухгалтерсько-будівельної експертизи;

- прокурор відзив на апеляційну скаргу не надав, в судових засіданнях прокурор проти апеляційної скарги заперечує;

- позивач відзив на апеляційну скаргу не надав, на адресу апеляційного суду позивачем направлено клопотання про розгляд справи без участі представника;

- третя особа вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на підтвердження матеріалами справи обста-вин щодо завищення ВКФ"Рубін" вартості робіт по реконструкції приміщення Біленщинської сільської ради.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін, третьої особи та судового експерта, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.12.2011р. ВКФ"Рубін" (підрядником) та Біленщин-ською сільською радою П"ятихатського району (замовником) укладено договір підряду №43, на підставі якого замовник доручив, а підрядник прийняв на себе виконання робіт з капітального ремонту приміщення сільської ради с.Біленщина.

Згідно з розділом 2 договору підрядник зобов"язався також здійснювати матеріально-технічне забезпечення робіт щодо капітального ремонту з власних матеріалів та передати замовнику виконані роботи відповідно до акту здавання-приймання виконаних робіт.

Розділом 3 договору встановлено, що вартість робіт, включаючи відшкодування витрат підрядника, становить 200000грн.

Розрахунок за виконані роботи проводиться замовником на протязі п"яти календарних днів з моменту підписання актів здавання-приймання виконаних робіт.

У разі, якщо у відповідності з чинним законодавством перелік та обсяги робіт уточнюються в процесі їх виконання, загальна вартість договору змінюється на суму цих робіт в межах кошторисних призначень замовника.

Відповідно до розділу 4 договору фінансування робіт проводиться за рахунок коштів субвенції спеціального фонду з державного бюджету місцевим бюджетам на соціально-економічний розвиток села.

07.12.2011р. сторонами по договору разом з представником проектної організації проведена технічна нарада по капітальному ремонту будівлі Біленщинської сільської ради, за наслідками якої прийнято рішення, оформлене протоколом (т.1, а.с.28).

Учасниками наради вирішено демонтувати дерев"яні двері та замінити їх на металеві, а також замінити ґрунтову основу під підлогу на вугільний шлак без збільшення вартості будівництва, визначеної кошторисом.

14.12.2011р., виходячи з умов договору, уповноважені представники Білещинської сільської ради та ВКФ"Рубін" підписали акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011р. №43.

Згідно з підписаним актом вартість виконаних ВКФ"Рубін" робіт за договором дорівнює 199995грн.10коп..

Вказана вартість робіт оплачена позивачем в повному обсязі.

Матеріали справи свідчать також і про те, що протягом 14.-30.03.2012р. Дніпродзержин-ською об"єднаною державною фінансовою інспекцією проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Біленщинської сільської ради за період з 01.01. по 31.12.2011р., результати якої оформлено актом №830-22/19 від 30.03.2012р.

В процесі ревізії проведено співставлення робочого проекту, умов договору по визначенню вартості робіт та витрат з наявними первинними документами на момент підписання акту виконаних робіт за грудень 2011р., з контрольним обстеженням та обміром площ і приміщення від 21.03.2012р. та встановлена зайва сплата бюджетних коштів на суму 60657грн.80коп. внаслідок завищення обсягів виконаних робіт, а саме:

- локальним кошторисом передбачено демонтаж віконних коробок в цеглових стінах з оббивкою штукатурки в откосах в кількості 16 штук, актом контрольного обміру та обстеження площ і приміщення зафіксовано лише 11 штук, що призвело до зайвого використання бюджетних коштів на суму 294грн.84коп.;

- локальним кошторисом передбачено встановлення дверних блоків в зовнішніх пройомах в цеглових стінах, при проведенні контрольних обмірів та обстеження факт виконання відповідних робіт не підтверджено, вартість встановлених металевих дверей не перевищує вартості по встановленню дерев"яних;

- локальним кошторисом в розділі "Підлога" передбачено розробку ґрунту в траншеях та котловані екскаватором ємністю 0.5 куб.м з навантажуванням на автомобілі та самоскиди, група ґрунту 2, перевіз ґрунту до 10 км, зміна рівня підлоги в приміщенні, підсипка ґрунту; фактично засипку підлоги проведено сипучою сумішу, в підтвердження виконання робіт ВКФ"Рубін" надано подорожні листи від 23., 24.12.2011р. на розробку ґрунту, тобто після підписання акту від 14.12.2011р., що призвело до зайвого використання бюджетних коштів на суму 13927грн.18коп. та безпідставної витрати коштів на відшкодування витрат з роботи транспортних засобів в сумі 2032гр.03коп.;

- локальним кошторисом в розділі "Покрівля" передбачено втеплення покриття тепло-ізоляційними сипучими матеріалами (шлак) в кількості 30.2куб.м, на момент підписання акту ВКФ"Рубін" підтверджено первинними документами лише 15.924куб.м отриманого шлаку, на решту шлаку надана видаткова накладна КР-00625 від 30.12.2011р. від фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, у зв"язку з чим, товарно-матеріальні цінності надійшли підряднику після підписання акту від 14.12.2011р. і не могли бути включені до нього, що призвело до безпідставної витрати коштів в сумі 10948грн.62коп.; відсутні докази використання шлаку для ремонту приміщення;

- локальним кошторисом в розділі "Утеплення та оброблення зовнішніх стін" передбачені плити теплоізоляційні з екструдированого пенополістирола "пеноплекс" товщиною 50 і 100мм та дюбелі тарільчатого типу, але при проведенні контрольного обміру останні не пред"явлені, товарно-матеріальні цінності відповідно до видаткової накладної №КР-00625 від 30.12.2011р., наданої ВКФ"Рубін" в підтвердження факту придбання плит у фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, надійшли їй після підписання акту від 14.12.2011р., в ході ревізії направлено листи до прокуратури П"ятихатського району з проханням сприяти в отриманні інформації по фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 від Центральної МДПІ м.Кривого Рогу та управління Пенсійного фонду України в Долгинцевському районі; згідно з відповіддю П"ятихатського РВ ГУМВС по місцю реєстрації ОСОБА_5 знаходиться житловий будинок, в якому з вересня 2011р. проживає інший громадянин і за даною адресою ніякої підприємницької діяльності не здійснюється, при цьому згідно з відповіддю державного реєстратора виконкому Дніпро-дзержинської міської ради фізична особа-підприємець займається такими видами діяльності як діяльність ресторанів та їдалень, викладене призвело до незаконних витрат коштів, сплачених стороннім особам без документального підтвердження на суму 24183грн.60коп.;

- на відповідальному зберіганні знаходяться дюбелі тарільчатого типу на суму 339грн.60коп., на придбання яких ВКФ"Рубін" не надані первинні документи, у зв"язку з чим, на вказану суму незаконно витрачені бюджетні кошти; при розрахунках І та ІІІ блоку загальновиробничих витрат не застосовані знижувальні коефіцієнти, що призвело до завищення вартості робіт на суму 2936грн.20коп., чим порушено вимоги абз.1 загальних умов, п.3.3.12, п.п.е п.3.3.3.2, п.4.2.1.1., 4.2.1.6, 4.2.1.4, додатку 3, 4 ДБН Д.1.1-1-2000 "Правил визначення вартості будівництва";

- відхилення вартості виконаних робіт в загальній сумі 1916грн.62коп. внаслідок застосування усередненого показника для визначення кошторисного прибутку в розмірі 3.78грн./люд.-год., як для будівель органів управління, прокуратури, страхових компаній, банків при фактичному виконанні робіт по реконструкції об"єкту комунального призначення та соціальної сфери, при яких усереднений показник для визначення кошторисного прибутку обчислюється на підставі п.14 додатку 12 до ДБН Д.1.1-1-2000 і становить 2.71грн./люд.-год.;

- відхилення в сумі 3745грн.51коп. в частині правильності розрахунку коштів на покриття ризиків внаслідок відсутності мети, на яку б замовник за договором підряду міг використати резервні кошти, а також того, що виконані роботи кардинально відрізняються від проекту, обсяги робіт та витрат не збільшені, характер та методи виконання не змінені, чим порушено п.п.3.2.13, 3.1.19 ДБН Д.1.1-1-2000.

Викладені обставини слугували визначальними для звернення прокурора П"ятихатського району Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Біленщинської сільської ради П"ятихатського району Дніпропетровської області з позовом до господарського суду про стягнення з ВКФ"Рубін" збитків в сумі 36134грн.62коп..

За наслідками розгляду позову прокурора господарським судом прийнято оскаржуване рішення.

В процесі розгляду апеляційної скарги ВКФ"Рубін" на вказане рішення ухвалою апеляцій-ного суду призначено комплексну судову будівельно-економічну експертизу.

На вирішення експертизи поставлені наступні питання:

- чи відповідають роботи на об"єкті "капітальний ремонт Біленщинської сільської ради", перелічені в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011р. №43 проектно-кошторисній документації;

- чи були виконані на об"єкті роботи, про які йдеться в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011р. №43, а саме:

- демонтаж віконних коробок в цеглових стінах з оббивкою штукатурки в откосах в кількості 16 штук;

- розробка ґрунту в траншеях та котловані екскаватором ємністю 0.5м куб. з завантаженням на автомобілі-самоскиді в кількості 60м куб., група ґрунту 2, перевезення ґрунту до 10км в кількості 103,9875, зміна рівня підлоги у будівлі та підсипка ґрунту;

- утеплення покриття теплоізоляційними сипучими матеріалами (шлаком) в обсязі 30.2м.куб.;

- в якому обсязі виконані роботи на об"єкті та яка їх вартість, у тому числі, і робіт по демонтажу віконних коробок, розробці ґрунту та утепленню покриття;

- чи підтверджуються документально висновки акту ревізії №830-22/19 від 30.03.2012р., складеного Дніпродзержинською об"єднаною фінансовою інспекцією в частинах, які стосуються:

- завищення вартості виконаних робіт внаслідок незастосування знижувальних коефіцієнтів при розрахунку І та ІІІ блоку загальновиробничих витрат та включення коштів на оплату перших 5 днів непрацездатності та внесків до Пенсійного фонду України у зв"язку з тимчасовою втратою працездатності на суму 3269грн.80коп.;

- завищення вартості виконаних робіт внаслідок застосування усередненого показника кошторисного прибутку в розмірі 3 грн.78коп. /людино-години на суму 1916грн.61коп.;

- завищення вартості виконаних робіт внаслідок включення до цієї вартості коштів на покриття ризиків в розмірів 2 процента в сумі 3745грн.51коп.;

- чи підтверджується документально встановлений Дніпродзержинською об"єднаною фінансовою інспекцією розмір збитків в сумі 36132грн.62коп., заподіяних Біленщинській сіль-ській раді у зв"язку із завищенням вартості та обсягів виконаних виробничо-комерційною фірмою "Рубін" робіт.

20.08.2014р. експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експер-тиз складено висновок №2553/2553-13 комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи з наступними відповідями.

По першому питанню. При проведенні зіставлення об"ємів робіт, зазначених в акті приймання виконаних робіт за грудень 2011р. №43 з проектно-кошторисною документацією та фактичними обсягами робіт, визначеними на підставі проведення при дослідженні вимірів, виявлені невідповідності щодо зміни виду робіт та матеріалу по розділу 4 "Двері" та розділу 6 "Підлога". Фактично на об"єкті виконані такі види робіт: розділ "Двері" - монтаж дрібних металоконструкцій до 0.1т; розділ "Підлога" - зміна рівня підлоги в будівлі, підсипка шлаком.

По другому питанню. При візуально-інструментальному дослідженні будівлі експертом виявлено, що блоки віконні металопластикові встановлені в кількості 16 штук, у зв"язку з чим, роботи по демонтажу віконних коробок в цеглових стінах з оббивкою штукатурки в откосах в кількості 16 штук приймаються як виконані.

Роботи по розробці ґрунту в траншеях та котловані екскаватором ємністю 0.5м.куб. з завантаженням на автомобілі-самоскиди в кількості 60м.куб, перевезення ґрунту до 10км в кількості 103.9875, зміна рівня підлоги у будівлі та підсипка ґрунту не виконувалися, по факту виконувалися роботи по зміні рівня підлоги у будівлі, підсипка та утеплення шлаком в кількості 60м.куб.

Робота по утепленню покриття теплоізоляційними сипучими матеріалами (шлаком) в обсязі 30.2 м куб. виконана.

По третьому питанню. Оскільки роботи, що зазначені в акті приймання виконаних робіт по капітальному ремонту будівлі Біленщинської міської ради виконані крім тих, про які йдеться у протоколі від 07.12.2011р. і які змінені на інші без збільшення вартості, то вартість робіт по капітальному ремонту, у тому числі, і робіт по демонтажу віконних коробок, розробці ґрунту та утепленню покриття складає 194808грн.68коп..

По четвертому питанню. Внаслідок незастосування знижуючих коефіцієнтів, а саме:к-04123 при розрахунку І блоку загальновиробничих витрат та к-0.7821 при розрахунку ІІІ блоку цих витрат ВКФ"Рубін" завищено вартість виконаних робіт на суму 3269грн.80коп.

ВКФ"Рубін" застосовано кошторисний прибуток в розмірі 3.78грн./люд.-рік, який застосо-вується при будівництві будівель органів управління, прокуратури, страхових компаній, банків внаслідок чого завищено вартість виконаних робіт на суму 1916грн.20коп..

Стосовно коштів на покриття ризиків, то в даному випадку підрядником згідно з протоколом від 07.12.2011р. на об"єкті були додатково витрачені кошти на вхідні металеві двері та роботи по зміні рівня підлоги з засипкою теплоізоляційними сипучими матеріалами (шлаком) в обсязі 60м куб., у зв"язку з чим, зняття коштів в акті ревізії на суму 3745грн.51коп. необґрунтовано.

Всього ВКФ"Рубін" завищено вартість виконаних робіт з капітального ремонту будівлі на суму 5186грн.42коп.

По п"ятому питанню. Документально не підтверджується встановлений Дніпродзержин-ською об"єднаною фінансовою інспекцією розмір збитків в сумі 36132грн.62коп., заподіяних Біленщинській сільській раді.

В об"ємі наданих документів з урахуванням висновку будівельно-технічної експертизи підтверджується зайве фінансування робіт на суму 5186грн.42коп.

Згідно з ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч.4 ст.882 Кодексу передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписан-ня акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Ст.611 Кодексу передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 Кодексу особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на відшкодування збитків.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібні наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки, 2) збитків, 3) причин-ного зв"язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не наступає.

У даному випадку, задовольняючи позовні вимоги, господарський суд не в повній мірі дослідив обставини справи та, у зв"язку з цим, доведеність понесених позивачем витрат в межах укладеного сторонами договору.

За результатами проведеної ревізії доведеними є збитки позивача по оплаті вартості робіт в сумі 13927грн.18коп., визначених розділом 4 "Підлога" акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011р., оплаті загальновиробничих витрат в сумі 3268грн.80коп. без застосу-вання знижувальних коефіцієнтів, оплаті у складі вартості робіт за цим актом кошторисного прибутку в сумі 1916грн62коп. та коштів в сумі 3745грн.51коп. на покриття ризиків.

Як встановлено експертним висновком у відповіді на друге питання роботи по розробці ґрунту в траншеях та котловані екскаватором з завантаженням на автомобілі та по перевезенню ґрунту, про які йдеться в акті приймання робіт №43 за грудень 2011р., фактично не виконува-лися.

Доводи експертів та відповідача про заміну сторонами цих робіт шляхом зміни ґрунтової основи під підлогу на вугільний шлак без збільшення їх вартості згідно з протоколом від 07.12.2011р. не спростовують обставин по заподіянню позивачу відповідних збитків.

В матеріалах справи відсутні та не надані відповідачем на вимогу апеляційного суду первинні документи, які б підтверджували вартість придбаного останнім та засипаного замість ґрунту вугільного шлаку (видаткові, товарно-транспортні накладні, платіжні документи на оплату вартості та послуг з перевезення, тощо) та свідчили про те, що вартість шлаку та вартість робіт по його підсипці співпадають з вартістю робіт по розділу "Підлога" акту виконаних робіт №43 за грудень 2011р..

Представлена відповідачем за клопотанням від 11.12.2014р. видаткова накладна №РН-0002781 від 30.11.2011р. таким доказом не являється, оскільки видана на передачу шлаку на суму лише 7691грн.87коп. без документів на його оплату, а видаткова накладна №КР-00625 від 30.12.2011р. надавалася відповідачем в обґрунтування обставин по придбанню шлаку для виконання робіт по розділу акта виконаних робіт "Покрівля".

Також згідно з п.3.1.19 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-2000), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №174 від 27.08.2000 кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

- збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при проектуванні і уточнюються при визначенні виконавця робіт (проведенні тендеру) або в процесі будівництва;

- збільшення вартості будівництва, спричиненого зміною державних стандартів на окремі матеріали, вироби, конструкції, устаткування, тощо.

Отже, наведеною нормою чітко встановлений перелік підстав, за наявності яких до складу вартості будівельних робіт включаються кошти на покриття ризиків учасників будівництва.

У даному випадку, висновки акту ревізії про те, що виконані роботи кардинально не відрізняються від проекту, обсяги робіт та витрат не збільшені, характер та методи виконання не змінено сторонами, у зв"язку з чим, кошти на покриття ризиків включені позивачем в сумі 3745грн.51коп. є зайво використаними бюджетними коштами слід визнати обґрунтованими.

Доводи експерта та заперечення відповідача з приводу додаткового витрачання коштів на вхідні металеві двері та роботи по зміні рівня підлоги з засипкою шлаком колегією судів не прийняті до уваги, оскільки відповідно до акту №43 такі роботи виконані без збільшення їх вартості. При цьому документи в підтвердження таких заперечень відповідачем не надані.

Крім того, актом ревізії встановлено, що вартість встановлених металевих дверей не перевищує вартості по встановленню дерев"яних.

Відповідно до ч.5 ст.42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов"язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

З огляду на викладене висновок експертів в частині безпідставного зняття актом ревізії коштів в сумі 13927грн.18коп. (розділ акту ревізії "Підлога") та в сумі 3745грн.51коп. на покриття ризиків не є належним та допустимим доказом по справі у відповідних частинах.

Одночасно колегія суддів погоджується із встановленим цим висновком завищенням вартості виконаних робіт на суми 3269грн.80коп. (незастосування відповідачем знижувальних коефіцієнтів) та 1916грн.62коп. (завищення кошторисного прибутку), зробленими у відповід-ності до додатків 3, 4, 12, 14 ДБН Д.1.1-1-2000.

Таким чином, вищезазначені обставини надають підстави для застосування до відповідача цивільної відповідальності у вигляді стягнення збитків внаслідок наявності усіх елементів складу правопорушення.

Розмір заподіяних позивачу збитків внаслідок завищення сплаченої ним відповідачу вартості виконаних будівельних робіт складає 22859грн.11коп.

Отже позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

В іншій частині в задоволенні позову слід відмовити, оскільки обставини щодо заподіяння позивачу збитків внаслідок зайвого використання коштів на оплату вартості робіт з демонтажу 5 віконних коробок, відсутності на об"єкті будівництва плит теплоізоляційних товщиною 50мм, 100мм в кількості відповідно 14.7м.кв. і 163.8м.кВ. та дюбелів тарільчатого типу в кількості 480 штук., які включені до акту приймання виконаних будівельних робіт №43 за грудень 2011р., а також на оплату вартості робіт з утеплення покриття теплоізоляційними матеріалами (шлаком) в установленому порядку не доведені.

Як зазначено вище, висновком експертного дослідження у відповіді на друге питання роботи по демонтажу віконних коробок в откосах в кількості 16 штук, по утепленню покриття теплоізоляційними матеріалами (шлаком) в обсязі 30.2м.куб прийняті як виконані, у відповіді на третє питання встановлена наявність на об"єкті плит теплоізоляційних та дюбелів у вказаній вище кількості.

Висновок експертизи в цих частинах відповідає вимогам чинного законодавства та підтверджується матеріалами справи, а тому є належним доказом, що спростовує обставини по заподіянню збитків.

У цьому зв"язку доводи третьої особи, викладені в акті ревізії, щодо неможливості визначення матеріалу, який було використано відповідачем при виконанні робіт з утеплення покрівлі є безпідставними.

Доводи третьої особи про незаконні витрати коштів, сплачені відповідачем стороннім особам, зокрема, фізичній особі-підприємцю Смоленчук, за придбання на підставі видаткової накладної №КР-00625 від 30.12.2011р. шлаку в кількості 15.182м куб., який використано останнім при виконанні робіт по розділу "Покрівля" акта №43 та плит теплоізоляційних, які в подальшому мали бути використані при утепленні зовнішніх стін спірної будівлі, а також про те, що товарно-матеріальні цінності за вказаною накладною надійшли підряднику після підписання акта №43, колегією суддів не прийняті до уваги тому, що відсутність названої особи за місцем реєстрації, неподання нею звіту до органів пенсійного фонду України, її заборгованість по оплаті страхових внесків за 2010р. не впливають на взаємовідносини сторін по даній справі, які виникли в процесі виконання договору підряду і не спростовують факту виконання відповідачем робіт по утепленню покриття та наявності плит теплоізоляційних на об"єкті.

Посилання в акті ревізії на безпідставне витрачення коштів по відшкодуванню витрат за роботу транспортних засобів є необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи відсутні докази в обґрунтування обставин щодо невикористання відповідачем цих транспортних засобів з урахуванням переліку та виду виконаних робіт (підсипка шлаку, тощо).

Враховуючи викладене, а також те, що оскаржуване рішення прийнято господарським судом за відсутності представника відповідача, не повідомленого про час та місце розгляду справи за адресою вказаною в Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ( АДРЕСА_1), останнє підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення у справі.

Посилання скаржника на те, що договір підряду №43 від 14.12.2011р. сторонами не укла-дався є безпідставними тому, що докази визнання цього договору недійсним в установленому порядку скаржником не надані.

В задоволенні клопотання скаржника про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов"язаної з нею кримінальної справи №14129002, порушеної прокурором П"ятихат-ського району Дніпропетровської області відносно директора ВКФ"Рубін" слід відмовити.

Відповідно до ч.1 ст.79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження по справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов"язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. При цьому йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи.

Отже, вирішення кримінальної справи не перешкоджає з"ясуванню обставин даної справи та не унеможливлює її розгляд.

Керуючись ст.ст. 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

-рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2013р. у справі №904/2064/13 скасувати;

- прийняти нове рішення;

- стягнути з виробничо-комерційної фірми "Рубін" на користь Біленщинської сільської ради П'ятихатського району Дніпропетровської області 22859грн.11коп. збитків, видати наказ;

- в решті в позові відмовити;

- стягнути з виробничо-комерційної фірми "Рубін" в доход державного бюджету України 1088грн.47коп. судового збору, видати наказ;

- стягнути з Біленщинської сільської ради П'ятихатського району Дніпропетровської області в доход державного бюджету України 632грн.03коп. судового збору, видати наказ;

- стягнути з Біленщинської сільської ради П'ятихатського району Дніпропетровської області на користь виробничо-комерційної фірми "Рубін" 1897грн.61коп. витрат по оплаті вартості експертизи, видати наказ;

- стягнути з Біленщинської сільської ради П'ятихатського району Дніпропетровської області на користь виробничо-комерційної фірми "Рубін" 544грн.23коп. судового збору за апеляційною скаргою, видати наказ;

- видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області

Головуючий І.Л.Кузнецова

Суддя І.М.Герасименко

Суддя І.А.Сизько

Повна постанова складена 24.12.2014р