Ухвала

від 19.02.2015 по справі 416/1346/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи - ОСОБА_1

судей - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

с участием прокурора ОСОБА_4

осужденного ОСОБА_5

защитников: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

рассмотрела 19 февраля 2015 г. в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям защитников осужденного ОСОБА_8 , адвокатов ОСОБА_7 , ОСОБА_6 на приговор суда Ингулецкого района г. Кривого Рога Днепропетровской области от 29 августа 2014 г., которым:

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец

г. Желтые Воды Днепропетровской

области, украинец, гражданин Украины,

в порядке ст. 89 УК Украины не судимый,

осужден по:

- ч.2 ст. 364 УК Украины к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 8500 грн., с лишением права занимать руководящие должности сроком на 2 г.;

- ст. 219 УК Украины к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 10200 грн., с лишением права занимать руководящие должности сроком на 3 г.

На основании ч.1 ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере 10200 грн., с лишением права занимать руководящие должности сроком на 3 г.

Приговором суда ОСОБА_5 осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_5 , согласно приказу от 26.06.2009 года № 40-к, на основании решения Наблюдательного совета, назначен на должность исполняющего обязанности председателя правления Частного акционерного общества «Ингулецкая Спецэкскавация» код ЕГРПОУ 01241409 (далее ЧАО «ИНСЭ»), юридический адрес которого: г. Кривой Рог ул. Широковское Шоссе, 44.

Согласно приказу от 20.04.2010 года № 55, на основании решения Наблюдательного совета от 20.04.2010 г., ОСОБА_5 назначен на должность председателя правления вышеуказанного предприятия.

С указанной должности ОСОБА_5 уволен 22.02.2011 года, на основании приказа № 40.

Согласно Уставу ЧАО «ИНСЕ» -

«Исполнительным органом общества, который осуществляет управление его текущей деятельностью, является правление.

Председатель правления, избранный наблюдательным советом общества, организовывает работу правления, созывает заседания, обеспечивает ведение протоколов заседаний. Имеет право без доверенности действовать от имени общества, согласно с решениями правления, в том числе представлять интересы общества, совершать сделки от имени общества, издавать приказы и отдавать распоряжения, обязательные для исполнения всеми работниками общества».

Выполняя такие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности председатель правления предприятия ОСОБА_5 , являлся служебным лицом юридического лица частного права.

ОСОБА_5 , являясь председателем правления ЧАО «ИНСЕ», на которого возложены служебные обязанности по осуществлению руководства финансово-хозяйственной деятельностью предприятия, достоверно зная о том, что по состоянию на 21.06.2010 г. у ЧАО «ИНСЕ» имеются долги перед кредиторами в общем размере 71 587 355,44 грн. и о том, что по состоянию на 21.06.2010 г., имеющиеся оборотные средства ЧАО «ИНСЕ» полностью покрывают текущие обязательства предприятия, стоимость запасов полностью покрывает собственными оборотными средствами, согласно заключению судебно-экономической экспертизы № 01-12 от 13.02.2012 года: «По состоянию на 30.06.2010 г., на одну гривну текущих обязательств ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» приходится 1,38 грн. оборотных активов предприятия, то есть оборотные активы превышают текущие обязательства, а предприятие рассматривается как успешно функционирующее», злоупотребляя своими служебным полномочиями, действуя вопреки интересам службы, имея умысел на доведение ЧАО «ИНСЕ» до состояния стойкой финансовой несостоятельности и последующего его банкротства путем заключения заведомо невыгодной, не соответствующей нормальной практике сделки, и последующего уменьшения активов предприятия, то есть доведения ЧАО «ИНСЕ» до состояния, при котором предприятие не может удовлетворить законные требования кредиторов ввиду своего финансового положения, а также зная о том, что в случае признания банкротом в ходе ликвидационной процедуры будет обращено взыскание на все имущество должника - ЧАО «ИНСЕ», с целью недопущения в дальнейшем наложения взыскания на имущество ЧАО «ИНСЕ», а именно комплекса строений, расположенных по адресу: г. Кривой Рог, ул. Широковское Шоссе-44, злоупотребляя своими служебными полномочиями, действуя из корыстных побуждений и иной личной заинтересованности, а также в интересах третьих лиц, находясь в административном здании ЧАО «ИНСЕ», в г. Кривом Роге, по ул. Широковское Шоссе, 44, в рабочее время заключил договор беспроцентного займа денежных средств № 01/06-П2010 от 21.06.2010 г. в сумме 300 000 грн. с ООО «Гидромехстрой» и сроком возвращения денежных средств до 05.07.2010 г., при этом согласно п. 5.1 данного договора предусмотрено, что в случае просрочки возвращения займа или ненадлежащего исполнения основного обязательства в срок, предусмотренный Договором заемщик - ЧАО «ИНСЕ» передает в собственность занимателя - ООО «Гидромехстрой» недвижимое имущество (комплекс строений), находящихся по адресу: г. Кривой Рог, ул. Широковское Шоссе, 44 и состоит из: ограждения (1-9 согласно схематического плана 14062-ю/1100.80), административного строения (А-3), механических мастерских (Б-2), бокса №1 (Г), бокса №2 (В), столовой (Д), временного бытового помещения (Е), временных мастерских (Ж), пристройки (Ж*), склада материальных ценностей (З), строения КПП(И), сарая-гаража(К), строения охраны на 2-м этаже (32), пандуса с навесом (35), пандуса с навесом (36), строение ГСМ (Л), навеса (М), пристройки нежилой (Ж), принадлежащее заемщику на основании правоустанавливающего документа: Выписки о регистрации права собственности на недвижимое имущество, номер выписки 26035315 от 05.05.2010 года, регистрационный номер 18225701.

При этом, ОСОБА_5 было достоверно известно, что себестоимость реализованных необоротных активов (строений и сооружений) составляет 2647 014 грн., а их балансовая стоимость составляет 970 884 грн., а также то, что у ЧАО «ИНСЭ» имелась задолженность по выплате заработной платы, перед бюджетом и перед другими кредиторами.

Возврат беспроцентного займа, в срок до 05.07.2010 г. ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» не осуществило, в связи, с чем ООО «Гидромехстрой» 07.07.2010 г. было направлено требование (претензия) о возвращении денежных средств по вышеуказанному договору беспроцентного займа, а 21.07.2010 г. ООО «Гидромехстрой» обратилось с иском в Хозяйственный суд Днепропетровской области о взыскании денежных средств по данному договору беспроцентного займа денежных средств.

При этом, ОСОБА_5 было достоверно известно, что ЧАО «ИНСЕ» имело объективную возможность возвратить ООО «Гидромехстрой» займ в сумме 300 000 грн.

Так, согласно справке финансового расследования ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» по вопросам проверки соблюдения требований законодательства за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г. от 16.01.2012 г., проведенного главным госналогревизором-инспектором отдела финансовых расследований по обслуживанию Криворожского региона Управления борьбы с отмыванием доходов, полученных преступным путем ГНА в Днепропетровской области: «Должностные лица ЧАО «ИНСЕ» имели объективную возможность возвратить в ООО «Гидромехстрой» возвратную финансовую помощь в размере 300 000 грн., полученную по договору беспроцентного займа денежных средств от 21.06.2010 г. № 01/06-П 2010 г. и имели возможность дополнительной сделкой согласовать порядок возвращения займа согласно с п. 2.3 данного договора.

Так, по результатам ведения финансово-хозяйственной деятельности ЧАО «ИНСЕ» на протяжении 2010 г. до 05.10.2010 г. на текущий счет предприятия № 260032092, открытый Райффайзен Банк Аваль (МФО 380805), поступали денежные средства от заказчиков ЧАО «ИНСЕ», в качестве оплаты за выполненные работы и предоставленные услуги:

- 21.07.2010 года от ОАО «АрселорМиттал Кривой Рог» в сумме 774 508 грн., как оплата за выполненные работы согласно договора № 2530 от 29.07.2009 года;

- 20.08.2010 года от ОАО «АрселорМиттал Кривой Рог» в сумме 59 941, 79 грн., как оплата за выполненные работы по договору № 428 от 01.12.2009 года;

- 25.08.2010 года от ОАО «Южный ГОК» в сумме 26 880 грн., как оплата за выполненные работы по договору № 1072 от 15.07.2010 года;

- 20.09.2010 года от ЗАО «Криворожиндустрбуд» в сумме 150 000 грн., как оплата за выполненные работы по договору № 30 от 11.08.2010 г.;

- 21.09.2010 года от ОАО «Южный ГОК» в сумме 284 731, 2 грн., как оплата за выполненные работы по договору № 1072 от 15.07.2010 года;

- 28.09.2010 года от ЗАО «Криворожидустрбуд» в сумме 400 000 грн., как оплата за выполненные работы по договору № 30 от 11.08.2010 года.

Протоколом Заседания Наблюдательного совета ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация», от 29.07.10 г. б/н решено урегулировать спор с ООО «Гидромехстрой» по договору № 01/06-П2010 от 21.06.10 г.по привлечению беспроцентного денежного займа в сумме 300 000 грн., путем подписания мирового соглашения в соответствии с п. 5.7 Договора.

ОСОБА_5 , реализуя свой преступный умысел на доведение ЧАО «ИНСЕ» до банкротства, путем отчуждения активов предприятия, замаскированное под законную гражданско-правовую сделку, 16.08.2010 г., находясь в административном здании предприятия по вышеуказанному адресу, в рабочее время, подписал заявление об утверждении мирового соглашения от 16.08.10 г., согласно которому Истец по делу № 28/355-10 ООО «Гидромехстрой» и Ответчик по делу № 28/355-10 ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» заключили мировое соглашение, по которому Истец признает выполненными в полном объеме все исковые требования и принимает в собственность имущество, принадлежащее на праве собственности ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация», а Ответчик, признает исковые требования обоснованными и передает в собственность истцу принадлежащее ему на праве собственности имущество, а именно: недвижимое имущество (комплекс строений), находящееся по адресу: АДРЕСА_1 .

Постановлением Хозяйственного суда Днепропетровской области от 19.08.10 г. было утверждено указанное мировое соглашение.

После этого, 28.08.2010 г., должностные лица ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» осуществили оценку основных фондов - комплекса зданий.

Согласно заключению эксперта ОСОБА_9 , рыночная стоимость комплекса зданий составляет более 2,6 млн. грн.

Достоверно зная о том, что рыночная стоимость комплекса зданий, который передается от ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» значительно выше 300 000 грн., а также о том, что в ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» имеется задолженность по выплате заработной платы, перед бюджетом и другими кредиторами, председателем правления ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» ОСОБА_5 06.09.10 г. подписан Акт приема-передачи правоустанавливающих документов, согласно которому, в собственность ООО «Гидромехстрой» переходит недвижимое имущество (комплекс строений), находящихся по адресу: г. Кривой Рог, ул. Широковское Шоссе, 44 состоящий из: ограждения (1-9 согласно схематического плана 14062-ю/1100.80), административного строения (А-3), механических мастерских (Б-2), бокса №1 (Г), бокса №2 (В), столовой (Д), временного бытового помещения (Е), временных мастерских (Ж), пристройки (Ж*), склада материальных ценностей (З), строения КПП (И), сарая-гаража (К), строения охраны на 2-м этаже (32), пандуса с навесом (35), пандуса с навесом (36), строение ГСМ (Л), навеса (М), пристройки нежилой (Ж1), стоимостью которых согласно выводов судебной строительно-технической экспертизы № 35 от 13.02.2012 г., проведенной судебным строительно-техническим экспертом ОСОБА_10 , составила по состоянию на 21.06.2010 г. и на 19.08.2010 г. - 2 647 014 грн.

Таким образом, ОСОБА_5 произведено отчуждение имуществ, реальная рыночная стоимость которого на 2 347 014 грн. превышает сумму кредитных обязательств перед ООО «Гидромехстрой» по договору беспроцентного займа от 21.06.2010 г. № 01/06-П2010 в размере 300 000 грн.

Согласно заключению судебно-экономической экспертизы № 01-12 от 13.02.2012 г., проведенной судебным экспертом ОСОБА_11 : «В результате реализации ЧАО «ИНСЕ» необоротных активов ООО «Гидромехстрой», согласно с заявлением об утверждении мирового соглашения от 16.08.2010 г. и определением Хозяйственного суда Днепропетровской области от 19.08.2010 г. по делу № 28/355-10, предприятие получило убытки, что способствовало ухудшению показателей, которые характеризуют ликвидность и рентабельность предприятия. Показатели ликвидности и рентабельности стали иметь значение существенно меньшие нормативных, баланс предприятия по состоянию на 31.12.2010 г. характеризуется как состояние с признаками финансовой несостоятельности и соответствует финансовому состоянию потенциального банкрота».

После этого, должностные лица ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» обратились в Хозяйственный суд Днепропетровской области с заявлением о банкротстве в связи с отсутствием средств и имущества для расчетов с кредиторами.

16.06.2011 г., постановлением Хозяйственного суда Днепропетровской области по делу № 29/5005/7267/2011 ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» было признано банкротом, открыта ликвидационная процедура.

Согласно предоставленному в суд ликвидатором ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» - арбитражным управляющим ОСОБА_12 реестру требований кредиторов, денежные требования кредиторов к должнику - ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» составляют 71 555 148,12 грн.

Кредиторами ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» являются следующие государственные учреждения и организации:

- Специализированная государственная налоговая инспекция по работе с предприятиями ГМК в Кривом Роге с размером финансовых требований в сумме 45 711 407, 42 грн.;

- Южная МГНИ в г. Кривом Роге с финансовыми требованиями на сумму 82 617, 31 грн.;

- УПФ Украины в Ингулецком районе с финансовыми требованиями на сумму 479 456, 55 грн.;

- Ингулецкий районный центр занятости с финансовыми требованиями в сумме 10 978, 98 грн.,

- задолженность перед работниками предприятия в сумме 956021,84 грн.,

- ООО «ИИКК Компромисс» с финансовыми требованиями в сумме 23990908, 22 грн.,

- ОАО «Южный горно-обогатительный комбинат» с финансовыми требованиями в сумме 62617, 60 грн.,

- ООО «Автотехцентр 3000» с финансовыми требованиями в сумме 72833, 72 грн.,

- ЧП «Транзит Нафта-Ойл» с финансовыми требованиями в сумме 105718, 55 грн.

Таким образом, председатель правления ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» ОСОБА_1, злоупотребляя своими служебными полномочиями, действуя умышленно, вопреки интересам юридического лица частного права, в интересах третьих лиц, достоверно зная о наличии задолженности предприятия по выплате заработной платы, перед бюджетом и перед другими кредиторами, заключил заведомо невыгодную сделку, повлекшую устойчивую финансовую несостоятельность и банкротство предприятия, чем причинил материальный ущерб вышеуказанным кредиторам в размере 2 347 014 грн., т.е. ущерб, который в 250 и более раз, а именно в 5401 раз, превышает необлагаемый доходом минимум доходов граждан и является тяжкими последствиями.

В апелляции защитник ОСОБА_7 , просит отменить приговор суда и прекратить уголовное дело в отношении ОСОБА_5 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Защитник ОСОБА_7 считает, что приговор суда не обоснован, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина ОСОБА_5 в совершении инкриминированных ему преступлений не доказана, поскольку не подтверждается собранными по делу доказательствами.

Защитник указывает, что осуждение ОСОБА_5 по ч.2 ст. 364-1 УК Украины, противоречит нормам ч.ч.1,2 и 3 ст. 5 УК Украины и является незаконным.

В связи с тем, что уголовная ответственность за деяние, предусмотренное ст. 364-1 УК Украины, была установлена Законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения» от 27 апреля 2011 г. № 3207-VІ, который вступил в законную силу 19.11.2012 г., а ОСОБА_5 обвиняется в совершении преступлений в период времени с 20.04.2010 г. по 22.02.2011 г., то есть тогда, когда уголовная ответственность за такие действия не была установлена законом.

Кроме того, защитник ОСОБА_7 акцентирует внимание на то, что вышеуказанным Законом были внесены изменения в ст.18 УК Украины, в связи, с чем произошла декриминализации в части субъекта преступления, предусмотренного ст. 364 УК Украины, и должностные лица субъектов частного права были исключены из числа последних.

ОСОБА_7 считает, что признание ОСОБА_5 виновным в совершении одних и тех же действий, которым дана разная правовая квалификация, противоречит требованиям ст. 61 Конституции Украины, поскольку совершение преступления, предусмотренного ст. 219 УК Украины не образует идеальной совокупности со ст. 364-1 УК Украины и не требует дополнительной квалификации по ст. ст. 364 или 364-1 УК Украины, так как субъектом преступления по ст. 219 УК Украины, является должностное лицо субъекта хозяйственной деятельности.

Защитник ОСОБА_7 полагает, что положенные в основу приговора доказательства вины ОСОБА_5 , в виде договора займа и мирового соглашения, утвержденного Хозяйственным судом Днепропетровской области, не могут являться таковыми, поскольку эти документы не содержат сведений о преступлениях, предусмотренных ст. 219 и ч.2 ст. 364-1 УК Украины, и из этих документов нельзя сделать вывод о том, в чем же состоит злоупотребление должностным положением, а также вывод о том, что именно заключение данного договора и мирового соглашения привело к банкротству предприятия.

ОСОБА_7 считает, что для того чтобы сделать вывод о доведении предприятия до банкротства, необходимо наличие заключение специалиста в области экономики и анализ деятельности предприятия за последние 3 г., однако данные документы отсутствуют в материалах уголовного дела, кроме того материалы дела не содержат документов о деятельности предприятия, которые привели к образованию задолженности предприятия перед кредиторами в сумме 74 млн. грн., которая по его мнению, и привела к банкротству предприятия.

Защитник считает, что выводы суда о том, что ОСОБА_5 , злоупотребляя своим должностным положением, умышленно в интересах третьих лиц, достоверно зная о наличии задолженности по заработной плате, перед бюджетом и иными кредиторами, заключил заведомо невыгодную сделку, чем причинил вред в виде невыплаты заработной платы, неуплаты задолженности перед бюджетом, перед иными кредиторами и допустил отчуждение имущества на сумму 2 368 390 грн., что и привело к банкротству предприятия, не соответствуют действительности.

ОСОБА_7 указывает, что на момент заключения указанной сделки и утверждения мирового соглашения, задолженности перед бюджетом и перед кредиторами еще не было, а денежные средства, на которые ссылается суд в приговоре, поступили на расчетный счет предприятия уже после утверждения мирового соглашения, поэтому выводы суда о доведении ОСОБА_5 предприятия до банкротства, основаны только на предположениях, что является недопустимым.

Защитник также обращает внимание на то, что в настоящий момент Хозяйственным судом Днепропетровской области принято решение о признании ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» банкротом, и данным решением юридически не зафиксированы со стороны ОСОБА_5 нарушения установленного законодательством порядка ведения хозяйственной деятельности, в частности соблюдения интересов граждан, юридических лиц, и государства от рисков, связанных с неплатежеспособностью субъектов хозяйственной деятельности.

ОСОБА_7 считает, что квалификация действий ОСОБА_5 по ч.2 ст. 364-1 УК Украины, является излишне вмененной, поскольку его действия, в виде злоупотребления должностным положением, которые привели к причинению одного и того же вреда, а впоследствии к банкротству предприятия, содержатся в диспозиции ст. 219 УК Украины.

Кроме того, защитник указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, то обстоятельство, что согласно протоколу заседания наблюдательного совета ЧАО «ИНСЭ» от 18.06.2010 г., решение о заключении договора и условия заключения договора, принимал и утверждал не ОСОБА_5 , а Наблюдательный совет предприятия, последнему лишь было делегировано право подписи.

Согласно Уставу ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация», принятие решения о заключении сделок, если стоимость имущества фигурирующего в данной сделке составляет от 10 до 25% стоимости активов по данным последней финансовой отчетности, относится к компетенции наблюдательного совета общества.

Положениями п. 8.24.1 и 8.24.2 Устава общества к компетенции правления не относится принятие решений, право принятия которых, имеют только общее собрание акционеров и наблюдательный совет, правление же, только организует выполнение решений данных органов управления обществом.

ОСОБА_7 обращает внимание на то, что 21.06.2010 г. договор был заключен между ООО «Гидромехстрой» и ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» в лице наблюдательного совета, от имени которого ОСОБА_5 только поставил свою подпись в договоре.

Защитник указывает на то, что в судебном заседании 19.08.2010 г. при утверждении Хозяйственным судом Днепропетровской области мирового соглашения о передаче права собственности на комплекс сооружений по АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 участия не принимал, от имени наблюдательного совета общества он только подписал мировое соглашение, при утверждении в суде мирового соглашения представителем был ОСОБА_13 , которому последний никаких полномочий не делегировал.

ОСОБА_7 считает, что судом первой инстанции не было принято во внимание и то обстоятельство, что основная финансовая задолженность у предприятия перед кредиторами образовалась еще до заключения контракта с ОСОБА_5 на выполнение обязанностей председателя правления общества и таким образом из материалов уголовного дела нельзя сделать вывод о наличии состава преступления в действиях его подзащитного.

В апелляции защитник ОСОБА_6 , просит отменить приговор суда, постановить свой приговор, которым оправдать ОСОБА_5 по ч.2 ст. 364-1, ст. 219 УК Украины, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Защитник ОСОБА_6 считает приговор незаконным в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

ОСОБА_6 считает, что суд незаконно применил к ОСОБА_5 ч.2 ст. 364-1 УК Украины, признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного данной нормой права, поскольку данная норма права была принята 07.04.2011 г., то есть после совершения инкриминируемых ему им действий, в период 2010 г., а закон об уголовной ответственности, устанавливающий преступность деяния, не имеет обратного действия во времени.

Защитник указывает на то, что вывод суда о том, что умышленное заключение ОСОБА_5 договора беспроцентного займа привело к банкротству ЧАО «ИНСЭ», является незаконным, поскольку последний, находясь на должности председателя правления, не мог самостоятельно заключать сделки, превышающие 200.000 грн. В таких ситуациях решение принимается наблюдательным советом, который является высшим органом управления ЧАО «ИНСЭ».

В данном случае решение о заключении договора беспроцентного займа было принято наблюдательным советом общества, а не лично председателем правления ОСОБА_5 .

По мнению защитника ни в ходе досудебного, ни в ходе судебного следствия, не была установлена причинная связь между утверждением мирового соглашения и возникновением стойкой финансовой несостоятельности ЧАО «ИНСЭ».

ОСОБА_6 считает, что выводы суда о виновности ОСОБА_5 не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, суд не принял во внимание доказательства, которые могли повлиять на его решение, при этом, не указал, почему при наличии противоречий, были взяты во внимание одни доказательства и отвергнуты другие, эти выводы обосновываются на предположениях и при этом объективные сомнения не трактуются в пользу подсудимого.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, которая возражала против удовлетворения апелляций защитников, просила оставить приговор суда первой инстанции без изменения, выслушав мнение осужденного ОСОБА_5 его защитников ОСОБА_7 и ОСОБА_6 , поддержавших свои апелляции, и настаивающих на их удовлетворении, изучив материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляциях защитников, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляции защитников подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене по следующим основаниям.

Коллегия судей, изучив материалы дела, протокол судебного заседания, допросив осужденного, установила, что суд первой инстанции, изучив представленные сторонами доказательства, приняв измененное обвинение от прокурора, пришел к убеждению, что осужденный ОСОБА_5 , который в инкриминируемый ему обвинением период совершения преступления, согласно приказу от 20.04.2010 года № 55, на основании решения наблюдательного совета от 20.04.2010 г., будучи председателем правления ЧАО «ИНСЕ», злоупотребляя служебным положением, имея умысел на доведение предприятия до стойкой финансовой несостоятельности и последующего банкротства, путем заключения заведомо невыгодной сделки, не соответствующей нормальной практике, и последующего уменьшения активов предприятия, совершил умышленные действия, направленные на доведение предприятия до банкротства, то есть довел предприятие до состояния, при котором оно не может удовлетворить законные требования кредиторов ввиду своего финансового положения.

Умышленные действия осужденного, изложенные в приговоре суда, заключались в следующем:

осужденный, заключил договор беспроцентного займа денежных средств № 01/06-П2010 от 21.06.2010 г. в сумме 300 000 грн. с ООО «Гидромехстрой» сроком до 05.07.2010 г., где согласно п. 5.1 договора было предусмотрено, что в случае просрочки возвращения займа или ненадлежащего исполнения основного обязательства, в срок, заемщик, то есть - ЧАО «ИНСЕ» передает в собственность занимателя - ООО «Гидромехстрой» недвижимое имущество, комплекс строений, находящихся по адресу: г. Кривой Рог, ул. Широковское Шоссе, 44, который состоит из: ограждения (1-9 согласно схематического плана 14062-ю/1100.80), административного строения (А-3), механических мастерских (Б-2), бокса №1 (Г), бокса №2 (В), столовой (Д), временного бытового помещения (Е), временных мастерских (Ж), пристройки (Ж*), склада материальных ценностей (З), строения КПП(И), сарая-гаража(К), строения охраны на 2-м этаже (32), пандуса с навесом (35), пандуса с навесом (36), строение ГСМ (Л), навеса (М), пристройки нежилой (Ж).

- 16.08.2010г. осужденный, реализуя свой преступный умысел на доведение ЧАО «ИНСЕ» до банкротства, путем отчуждения активов предприятия, замаскированное под законную гражданско-правовую сделку, подписал заявление об утверждении мирового соглашения, согласно которому Истец по делу № 28/355-10 ООО «Гидромехстрой» и Ответчик по делу № 28/355-10 ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» заключили мировое соглашение, по которому Истец признает выполненными в полном объеме все исковые требования и принимает в собственность имущество, принадлежащее на праве собственности ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация», а Ответчик, признает исковые требования обоснованными и передает в собственность истцу принадлежащее ему на праве собственности имущество, а именно: недвижимое имущество (комплекс строений), находящееся по адресу: г. Кривой Рог, ул. Широковское шоссе, 44.

Постановлением Хозяйственного суда Днепропетровской области от 19.08.10 г. было утверждено указанное мировое соглашение.

- 06.09.10г. ОСОБА_5 подписал Акт приема-передачи правоустанавливающих документов, согласно которому, в собственность ООО «Гидромехстрой» переходит недвижимое имущество (комплекс строений), находящихся по адресу: г. Кривой Рог, ул. Широковское Шоссе, 44, при этом он достоверно знал о том, что рыночная стоимость комплекса зданий, который передается от ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» значительно выше 300 000 грн., по заключению судебной строительно-технической экспертизы № 35 от 13.02.2012 г., проведенной судебным строительно-техническим экспертом ОСОБА_10 , она составила на 21.06.2010 г. и на 19.08.2010 г. - 2 647 014 грн.

- 16.06.2011 г., постановлением Хозяйственного суда Днепропетровской области по делу № 29/5005/7267/2011 ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» было признано банкротом, открыта ликвидационная процедура.

Согласно предоставленному в суд ликвидатором ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» - арбитражным управляющим ОСОБА_12 реестру требований кредиторов, денежные требования кредиторов к должнику - ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» составили 71 555 148,12 грн.

Согласно ст. 22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, которое проводить дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всеобщего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как те обстоятельства, что изобличают, так и те, что оправдывают обвиняемого, а также обстоятельства, которые смягчают и отягчают его ответственность. Суд, прокурор, следователь и лицо, которое проводит дознание, не вправе перекладывать обязанность доказывания на обвиняемого.

В соответствии со ст.64 УПК Украины при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат обязательному доказыванию - событие преступления - время, способ и другие обстоятельства совершения преступления; виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления.

Из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания усматривается, что на досудебном следствии и в суде не были установлены обстоятельства, которые имеют существенное значение по делу, в частности мотивы совершения преступлений, а также направленность умысла на совершение преступления, не были приняты меры по проверке установлению всех субъектов, то есть лиц участвующих в событиях которые привели к банкротству предприятия.

Как указано в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 г. № 2 «О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» возвращение дела на дополнительное расследование со стадии судебного рассмотрения дела допускается лишь по основаниям неполноты или неправильности досудебного следствия. Досудебное следствие считается неполным, если во время его проведения в нарушение требований ст. ст. 22 и 64 УПК Украины не были исследованы, либо были исследованы поверхностно обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения уголовного дела (не были опрошены определенные лица; не истребованы и не исследованы документы, вещественные, и другие доказательства для подтверждения или опровержения таких обстоятельств).

Коллегия судей согласна с доводами защитников в апелляциях, где они утверждают о том, что признание ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» 16.06.2011 г., банкротом, по постановлению Хозяйственного суда Днепропетровской области по делу № 29/5005/7267/2011 и открытие ликвидационной процедуры, как указано в обвинении и в приговоре суда, не являются следствием заключенного договора беспроцентного займа денежных средств № 01/06-П2010 от 21.06.2010 г. в сумме 300000 грн. с ООО «Гидромехстрой», сроком до 05.07.2010 г., где согласно п.5.1 договора было предусмотрено, что в случае просрочки возвращения займа или ненадлежащего исполнения основного обязательства, в срок, заемщик, то есть - ЧАО «ИНСЕ» передает в собственность занимателя - ООО «Гидромехстрой» недвижимое имущество, комплекс строений, находящихся по адресу: г. Кривой Рог, ул. Широковское Шоссе, 44.

Анализируя объективную сторону данного преступления, коллегия судей учитывала, что Пленум Верховного Суда Украины, в постановлении от 18.12.2009г. №15 « О судебной практике по делам о банкротстве» с целью правильного и единого применения законодательства о банкротстве, разъяснил, что вопросы о признании банкротства, регулируются Законом Украины от 14 мая 1992 года N 2343-XII «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (в редакции Закона от 30июня 1999г., Хозяйственным процессуальным кодексом

Украины, другими законодательными актами

Украины.

Законом Украины от 14 мая 1992 года «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», банкротством признаётся установленная судом неспособность должника восстановить свою платежеспособность и удовлетворить требования кредиторов не иначе как через применение ликвидационной процедуры.

Финансовой несостоятельностью называется неспособность субъекта хозяйственной деятельности выполнить после наступления установленного срока их уплаты, денежные обязательства перед кредиторами.

Исходя из диспозиции ст.219 УК Украины, уголовная ответственность за доведения до банкротства наступает именно в случае умышленных действий, а не вследствие обычной экономической деятельности субъекта преступления, которыми могут быть как владельцы предприятий, так и должностные лица, в том числе и главный бухгалтер.

Ст.219 УК Украины предусмотрено, что данное преступление должно быть содеяно преднамеренно, из корыстных мотивов, другой личной заинтересованности, как в своих, так и в интересах третьих лиц, которые приводят к стойкой финансовой несостоятельности субъекта хозяйственной деятельности и влекут за собой причинение большого материального ущерба государству или кредитору. Обязательным условием объективной стороны преступления является наличие причиной связи между действиями и наступившими последствиями.

Сопоставив доводы защитников, в апелляциях, о том, что следствие и суд, анализируя имеющиеся в деле доказательства, не проверили должным образом версию осужденного об отсутствии в его действиях умысла на доведение предприятия до банкротства, и не провели всех необходимых процессуальных действий по сбору доказательств для установления всех обстоятельств, которые в совокупности привели к банкротству предприятия, с доказательствами, приведенными в приговоре суда, коллегия судей, считает, что по делу допущена существенная неполнота, которая не позволяет сделать окончательный вывод об обстоятельствах преступления и субъектах преступления.

Коллегия судей считает, что проверить версию осужденного и установить все обстоятельства которые привели к финансовой несостоятельности предприятие и его банкротству в 2011г., а также обстоятельства, которые способствовали этому, возможно только путем проведения дополнительного расследования, поскольку по делу необходимо провести следственные действия по установлению всех необходимых документов для их исследования и анализа хозяйственно-финансовой деятельности предприятия, как за период предшествующий заключению сделки залога - 21.06.2010 г. так и после, в их совокупности.

Необходимо проверить кто был инициатором сделки займа от 21.06.2010г.(лд.92т.4), а также имелся ли умысел у иных лиц на заключение заведомо невыгодных для данного предприятия сделок, соглашений о переводе на другое подконтрольное предприятие недвижимого имущества, с целью получить материальную выгоду от отчуждения недвижимого имущества.

Из материалов дела видно, что, согласно протоколу заседания Наблюдательного совета Частного акционерного общества «Ингулецкая спецэкскавация» от 18 июня 2010 года(лд.98т.4)., на нем присутствовали три члена Наблюдательного совета: ОСОБА_14 - председатель и член Наблюдательного Совета, ОСОБА_15 - секретар Наблюдательного совета, ОСОБА_16 - член Наблюдательного совета, и на собрание был приглашен председатель правления ОСОБА_5 .

На этом заседании обсуждался вопрос о получении беспроцентного займа от Общества с ограниченной ответственностью «ГИДРОМЕХСТРОЙ», о делигировании права подписи договора о предоставлении безпроцентного займа и других документов, связанных с оформленим и получением займа, а также о согласовании условий договора о предоставлении безпроцентного займа в части «Ответственности сторон.

Согласно протоколу, именно члены Наблюдательного совета, в частности председательствующий ОСОБА_14 , предложил, и именно по его предложению был рассмотрен вопрос о необходимости привлечения беспроцентного займа от Общества с ограниченной ответственностью «Гидромехстрой» в сумме 300000 грн., с целью пополнения оборотных средств предприятия для погашения текущих платежей и кредиторской задолженности.

Председатель Наблюдательного Совета ОСОБА_14 , после того как решение было принято членами Наблюдательного Совета, рекомендовал делегировать право подписи договора беспроцентного займа и документов, связанных с оформлением и получением займа Председателю правления ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» - ОСОБА_17 .

Председатель Наблюдательного совета ОСОБА_14 предложил согласовать членам Наблюдательного совета условия предоставления беспроцентного займа, которые будут предусмотрены договором, в части «Ответственности сторон», а именно: в случае просрочки займа или невозможности исполнения основного обязательства в срок, предусмотренный договором, одалживатель передает в собственность займодателя недвижимое имущество (комплекс строений), находящихся по адресу: 50026, г. Кривой Рог, ул. Широковское шоссе, 44 и состоит из : ограды ( 1-9 согласно схематичному плану); покрытия ( І, ІІ,ІІІ - согласно схематичному плану); административное строение (А-3); механические мастерские (Б-2); бокс №1 (Г);бокс №2 (В); столовая (Д); временно построенные помещения (Е); временные мастерские (Ж); пристройка (Ж); склад материальных ценностей (3), строение КПП (И); сарай-гараж (К); строение охраны на 2 этаже (з2); пандус с навесом (з5); пандус с навесом (з6); строение ГММ (Л); навес (М);

пристройка н/ж (Ж), которые принадлежат Одалживателю на основании правоустанавливающего документа, а именно: Выписке о регистрации права собственности на недвижимое имущество, номер выписки 26035315 от 05.05.2010 р., регистрационный номер 18225701.

Наблюдательный совет принял решение и постановил: обратиться к руководству ООО «Гидроместрой» о привлечении беспроцентного займа на сумму 300000 грн., а право подписи договора беспроцентного займа и документов, связанных с оформлением и получением займа делегировал председателю правления ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» ОСОБА_5 .

На досудебном следствии подробно не проверили, а данные обстоятельства подлежат обязательному выяснению и анализу, почему именно с ООО «Гидроместрой», основанном за несколько дней 2.06.2010г. (свидетельство о государственной регистрации юридического лица Общества с ограниченной ответственностью «Гидромехстрой» серии А01 № 553761-дата проведения государственной регистрации 02.06.2010 г. (л.д. 22, 66,67 т.1) необходимо было заключать договор займа, в связи, с чем необходимо проанализировав финансовую деятельность предприятия ООО «Гидроместрой», установить была ли эта сделка направлена на сокрытие недвижимого имущества ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация» от обращения на него взыскания по обязательствам предприятий, или на умышленное доведение предприятия до банкротства или получения материальной выгоды от отчуждения подобным образом недвижимого имущества.

Согласно материалов дела видно, что в результате совершенной сделки с ООО «Гидроместрой», недвижимое имущество ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация», по договору займа полученное за 300 00грн., в дальнейшем, по договору купли продажи 9.09.2011г., было продано ООО « Джей.АР.СИ - Украина» за 600000грн.(лд.лд.197, 198, 199т.4).

Кроме того, из материалов уголовного усматривается, что в результате совершенной сделки займа недвижимое имущество ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация», было обращено в пользу предприятия, связанного с одним из лиц принимавших участие в принятии решения об его отчуждении ОСОБА_18 , поскольку сделка была совершена с ООО «Гидроместрой», где была учредителем, а также директором его жена ОСОБА_19 , которая и продала за 600000 грн. недвижимое имущество.(лд.лд.197, 198, 199т.4).

Данное обстоятельство на досудебном следствии также подробно не проверено, формально допрошены учредители предприятий, только лишь о сроках и форме заключенных ими сделок.

Выяснение указанных обстоятельств и всех иных обстоятельств, в их совокупности, необходимо для установления умысла на совершение преступления и его направленности, и установления кому были выгодны экономически, данные сделки, и кто имел заинтересованность, и какую конкретно, от совершения сделок, а также для установления наличия либо отсутствия состава преступления, и определения круга виновных лиц.

Коллегия судей считает, что доводы стороны защиты о том, что основная финансовая задолженность перед кредиторами образовалась до заключения Алентусом контракта на выполнение обязанностей председателя правления, также не были проверены и проанализированы на досудебном следствии, что также свидетельствует о существенной неполноте следствия.

Аналогично не проверены доводы стороны защиты на досудебном следствии и в суде, о том имелись ли долги у предприятия на момент заключения сделки займа 21.06.2010 г. и в какой сумме, в результате какой финансовой деятельности они образовались, и кто был инициатором и исполнителем финансовых сделок.

Действительно из обвинения и приговора суда следует, что по состоянию на 21.06.2010 г., на момент заключения сделки с ООО «Гидромехстрой», у ЧАО «ИНСЕ» имеются долги перед кредиторами в общем сумме 71 587 355,44 грн., однако в какой период они возникли и как данное обстоятельство повлияло на финансовое положение предприятия и его платежеспособность не установлено.

Для установления имело ли место доведение предприятия до стойкой финансовой несостоятельности и последующего банкротства, путем заключения заведомо невыгодной сделки, и повлекло ли её заключение последующее уменьшения активов предприятия, суд первой инстанции, проверяя показания подсудимого и анализируя все доказательства, в их совокупности - 11.11.2013г. - назначил дополнительную судебно-экономическую экспертизу, поставив на разрешение вопросы, для установления обстоятельств которые требовали специальных экономических познаний.

На лд.183-217т.9 содержится заключение эксперта судебно-экономической экспертизы, которая начата с того, что, по мнению эксперта, суд, в своем постановлении, не верно указал вопросы подлежащие исследованию, что эти вопросы не соответствуют научно-методическим рекомендациям по проведению экспертиз, и, что в связи с этим, эксперт решила, самостоятельно, по своему мнению, в своей редакции изложить вопросы, которые необходимо исследовать по уголовному делу.

Также из материалов дела видно, что для полного и объективного исследования всех обстоятельств дела при проведении судебно-экономической экспертизы, эксперту необходимы были документы, перечисленные им в 26 пунктах, о деятельности предприятия, однако указанные документы эксперту предоставлены не были.

Исходя из имеющихся в деле документов - признанных следствием и судом доказательствами, эксперт сделала заключение, на которое ссылался в приговоре суд первой инстанции.

Тогда как заключение эксперта свидетельствует том, что при наличии имеющихся в материалах дела документов невозможно сделать вывод о причинах стойкой финансовой несостоятельности предприятия и последующего его банкротства.

Одним из основных вопросов под №4, был вопрос о том, какие финансовые факторы, исходя из представленных обвинением доказательств документов финансовой отчетности, привели к неплатежеспособности предприятия по состоянию на 30.06.2011года, однако эксперт не смог дать на него ответ, потому что предоставленные для исследования материалы уголовного дела, не содержат документов бухгалтерского отчета по состоянию на 31.12.2008г., 31.12.2009г., 31.12.2010г., 30.06.2011г.(т9лд.199).

Аналогично, остался без ответа вопрос№ 5 о сроках и причинах возникновения кредиторской и дебиторской задолженности, которая привела предприятие к банкротству 16.06.2011г., а также №8, 9.

Согласно выводу эксперта, ответить на вопрос №11, 12 о том имеется ли причинная связь между заключением договора беспроцентного займа денежных средств № 01/06-П2010 от 21.06.2010 г., в сумме 300 000 грн. с ООО «Гидромехстрой», и передачей в дальнейшем в собственность занимателя - ООО «Гидромехстрой» недвижимого имущества, и наступившей финансовой несостоятельности предприятия и его банкротства, тоже не представляется возможным, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют необходимые документы доказательства о финансовой деятельности предприятия(т.9л.д.205, 207).

Таким образом, с учетом вышеизложенного, необходимо проверить оперативным путем, путем сбора дополнительных доказательств документов о финансовой деятельности и отчетности предприятия, путем допроса и проведения очных ставок, все обстоятельства связанные с необходимостью заключения сделок хозяйственного значения на предприятии за период предшествующий назначению ОСОБА_5 председателем правления ЧАО «Ингулецкая спецэкскавация».

По делу необходимо установить имело ли место принятие, и каких конкретно, нерациональных управленческих решений, которые отрицательно отразились на производственной, торговой, и другой уставной деятельности предприятия, и привели к возникновению финансовых потерь и убытков, а в дальнейшем привело к банкротству предприятия.

На неполноту досудебного и судебного следствия указывал и суд апелляционной инстанции от 12.032013(л.д143т.8), однако суд первой инстанции не обратил внимания на данное обстоятельство, рассмотрев дело исходя из представленных стороной обвинения доказательств.

В соответствии с требованиями ст. 281 УПК Украины возвращение дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании.

Коллегия судей считает, что указанная неполнота досудебного следствии которая была установлена не может быть восполнена в судебном заседании, в связи с чем дело необходимо возвратить прокурору г.Кривого Рога на досудебное следствие.

Руководствуясь ст.ст. 281, 365, 366, 374 УПК Украины (1960 г.), п.п. 11.15 раздела ХІ «Переходных положений» УПК Украины от 13.04.2012 г., коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции защитников ОСОБА_7 , ОСОБА_6 - удовлетворить частично, а приговор суда Ингулецкого района г. Кривого Рога от 29 августа 2014 г., которым признан виновным и осужден по ч.2 ст. 364-1, ст. 219 УК Украины ОСОБА_5 -отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_5 возвратить прокурору г. Кривого Рога для дополнительного расследования.

Судьи апелляционного суда

Днепропетровской области

Дело № 11/774/6/к/15 Пред-щий в суде 1-ой инстанции ОСОБА_20

Категория - 353 УПК Украины Докладчик судья ОСОБА_1 .