Ухвала

від 18.02.2010 по справі 1-14/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №1-14/09 18.02.2010 18.02.2010 18.02.2010

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №10-71-2009 Головуючий у 1-й інстанції: Довжук О.І.

Категорія: ч.2ст.307 КК України Доповідач у 2-й інстанції: ОСОБА_1

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

апеляційного суду Миколаївської області

у складі:

головуючого Хоміка І.М.

суддів: Салтовської І.Б., Значок І.С.

з участю прокурора

захисника ОСОБА_2

засудженої ОСОБА_3

В« 18В» лютого 2010 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2009 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Миколаєва, раніше не судима, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджена:

- за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

-за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі,

-за ч.3 ст.313 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна,

-за ч.1 ст.263 КК України - 2 роки позбавлення волі,

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України на засуджену покладені обов'язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу цих органів, періодично з'являтись для реєстрації.

За вироком суду, в червні 2007 року, в м. Миколаєві, у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_3 незаконно придбала макову солому та прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, з яких за допомогою спеціального пристрою - пресу, за місцем свого проживання - на дачній ділянці №270 в СВТ «Металург» в районі Галіциново Жовтневого району Миколаївської області, виготовила з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт ацетильованого опію.

9 жовтня 2007 року, близько 12 години, знаходячись за вище вказаним місцем проживання, ОСОБА_3 збула ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб опій, вага сухої речовини якого склала 0,105 грама.

12 жовтня 2007 року, близько 17 години, знаходячись за вище вказаним місцем проживання, діючи повторно, ОСОБА_3 збула ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб опій, вага сухої речовини якого склала 0,13 грама.

В цей же день, близько 21 години, під час обшуку за місцем проживання засудженої, працівниками міліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вага якого в перерахунку на суху речовину склала 0,2173 грами, наркотичні засоби: макову солому вагою 231,0 грами, канабіс вагою 20,8 грами, та прес для виготовлення наркотичного засобу.

Крім того, у вересні 2007р., ОСОБА_3 знайшла на території СВТ та незаконно зберігала в спальні за місцем проживання вогнепальну зброю - саморобний, короткоствольний, гладкоствольний пістолет спрощеної конструкції, калібру 5,6 мл, який було виявлено та вилучено у засудженої під час обшуку, 12 жовтня 2007 року.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженої, вважає, що суд невірно застосував положення ст.69 КК України та безпідставно звільнив ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням. Просить постановити свій вирок, яким ОСОБА_3 визнати винною та засудити: за ч.2 ст.307 КК України - на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, за ч.2 ст.309 КК України - на 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України - на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.313 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_3 на праві власності майна.

Стверджує, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував обставини справи, тяжкість вчиненого злочину і його суспільну небезпеку, а також надав необ'єктивну оцінку особі винної.

Вважає, що суд необґрунтовано визнав як пом'якшуючі покарання обставини щире каяття засудженої, стан її здоров'я, та вчинення злочину у стані скрутного матеріального становища у зв'язку з необхідністю затрат на лікування сина та утримання матері похилого віку. Зазначає, що не може вважатися щирим каяттям фактичне не визнання засудженою свої вини по обвинуваченню за ч.1 ст.263 КК України, яка в судовому засіданні пояснила, що не знала, що вилучений у неї предмет є пістолетом. Однак, та обставина, що пістолет засуджена зберігала разом із наркотичними засобами, на думку апелянта, суперечить її поясненням про необізнаність щодо його призначення.

На думку апелянта, дві інші обставини, визнані судом як пом'якшуючі, - стан здоров'я засудженої та вчинення злочину у стані скрутного матеріального становища у зв'язку з лікуванням сина та утримання матері похилого віку, можуть враховуватися судом лише як дані про особу засудженої.

Та разом з тим, не підтверджуються матеріалами справи необхідність затрат на лікування сина засудженої та наявність на її утриманні матері похилого віку.

Щодо наявності у засудженої захворювання, то воно не входить до переліку тих захворювань, які є перешкодою для відбування покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку його апеляції, думку захисника та засудженої про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 в незаконному придбанні, перевезенні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу у виді опію ацетильованого з метою збуту та збуті цього наркотичного засобу повторно, в незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, в незаконному зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, а також в незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї. Встановленим фактичним обставинам справи та зібраним доказам судом першої інстанції дана належна оцінка. Дії засудженої вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.313, ч.1 ст.263 КК України.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій засудженої апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного судом покарання засудженій, то колегія суддів визнає його явно несправедливим внаслідок неправильності висновку суду про звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та застосування ст.69 КК України в частині звільнення від додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Так, суд у вироку послався на тяжкість вчиненого злочину, але недостатньо врахував, що ОСОБА_3 вчинено три злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, серед з яких є тяжкий і особливо тяжкий злочини, обставини вчинення злочинів, які є умисними, носили системний та тривалих характер . Про що вказує як сама засуджена, яка пояснила, що з літа 2007 року, щотижня придбавала макову солому для виготовлення опію ацетильованого з метою збуту, для чого також використовувала як прекурсор у виді ангідриду оцтової кислоти так і спеціальне обладнання - прес. Пояснення засудженої узгоджуються з досліджені судом матеріали кримінальної справи, а саме, протоколом обшуку та висновків експерта про те, що в ході обшуку за місцем проживання засудженої було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс, опій ацетильований, прекурсор у виді ангідриду оцтової кислоти, та пристрій для виготовлення наркотичних засобів.

Вказавши у вироку, що ОСОБА_3 вчинила злочин в умовах тяжкого матеріального становища, суд фактично визнав, що засуджена утримувала себе за рахунок отримання коштів від продажу особливо небезпечних наркотичних засобів, та разом з тим не врахував, що це злочинний шлях.

Пославшись на врахування особи ОСОБА_3 суд конкретних даних з цього приводу не навів. З характеристики за місцем колишнього проживання - по пров. Вольному, 22 в м.Миколаєві, засуджена характеризується негативно, підтримує стосунки з особами, які вживають наркотичні засоби та алкогольні напої. (а.с.311,т.1). Виходячи з обставин вчинення злочину, та інших даних про особу засудженої, таку характеристику колегія суддів вважає об'єктивною.

Невірним є визнання судом обставиною, що пом'якшує покарання щире каяття засудженої, оскільки даних про таке каяття в матеріалах справи немає.

Не ґрунтується також на досліджених судом матеріалах справи висновок суду про вчинення засудженою злочину в умовах знаходження в скрутному матеріальному становищі, пов'язаному з утриманням матері та лікуванням сина, від отриманих опіків.

Щодо необхідності затрат на лікування ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, то відповідно до виписки із історії хвороби, останній проходив курс лікування опікової хвороби в міській лікарні №3 в період з 13.10.2006р. по 20.11.2006р., тобто за рік до вчинення засудженою інкримінованих злочинів, та згідно цієї ж виписки ОСОБА_6 після проходження курсу лікування рекомендовано ванни з відварів трав, носіння одежі з натуральних волокон та дотримання гігієни. Даних про те, що у зв'язку з лікуванням та дотриманням таких рекомендацій засуджена понесла значні матеріальні затрати в справі немає.

Не підтверджується також матеріалами справи і наявність на утриманні засудженої матері похилого віку.

Щодо стану здоров'я засудженої, то в даному випадку ця обставина не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Отже, підстави, з якими суд пов'язував можливість призначення засудженій покарання із застосуванням положень ст.69 КК України відсутні.

З огляду на наведене, з урахуванням вчинення ОСОБА_3 злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, обставин вчинення злочинів, даних про особу ОСОБА_3, яка характеризується в порядку ст.89 КК України не судима, колегія суддів вважає неправильним висновок суду про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та про її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Разом з тим, з урахуванням визнання засудженою своєї вини, та стану її здоров'я колегія суддів вважає можливим призна

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_3 підлягає скасуванню в частині застосування ст.69 КК України та звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 ККУкораїни та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, з постановленням нового вироку відповідно до п.2, 4 ст.378 КПК України.

Керуючись ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2009 року у відношенні ОСОБА_3 в частині покарання, призначеного за ч.2 ст.307 та ч.3 ст.313 КК України та звільнення від відбування призначеного цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, - скасувати.

Призначити ОСОБА_3:

-за ч.2 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженій майна,

-за ч.3 ст.313 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженій майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.313, ч.1 ст.263 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженій майна.

Запобіжний захід засудженій до набрання вироком законної сили залишити підписку про невиїзд.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Головуючий:

Суддя: